【摘要】在現(xiàn)代高新技術(shù)發(fā)展日新月異的知識經(jīng)濟時代，商業(yè)秘密越來越受到重視，作用也越來越大。商業(yè)秘密的保護也成為我國司法保護的新熱點。我國入世后，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱ＴＲＩＰＳ）中的有關(guān)商業(yè)秘密保護條款對我國具有約束力。因此，文章結(jié)合ＴＲＩＰＳ和國內(nèi)法有關(guān)規(guī)定，準(zhǔn)確把握商業(yè)秘密的范圍和特征，對國內(nèi)保護商業(yè)秘密的法律制度進行解析，并對商業(yè)秘密的立法保護提出建議。

 

 

關(guān)鍵詞:商業(yè)秘密  法律保護  商業(yè)秘密保護法

 

 

一、商業(yè)秘密的認(rèn)定

 

對于什么是商業(yè)秘密，目前世界各國及相關(guān)國際組織尚未取得統(tǒng)一認(rèn)識。在各國及國際組織的法律文件關(guān)于商業(yè)秘密和范圍的諸多規(guī)定中，商業(yè)秘密和范圍可分為廣義和狹義兩大類。狹義的商業(yè)秘密通常限定為工業(yè)適用技術(shù)，即僅限于工業(yè)目的，用于工業(yè)生產(chǎn)的技術(shù)知識。如設(shè)計圖紙、工藝流程、配方、公式、生產(chǎn)數(shù)據(jù)等。廣義的商業(yè)秘密一般泛指工業(yè)、商業(yè)和管理三個方面的秘密信息，包括工業(yè)技術(shù)、商務(wù)、管理、財務(wù)或其他性質(zhì)的秘密知識和經(jīng)驗。[1]事實上，從當(dāng)前社會和國際經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的現(xiàn)狀來看，狹義的商業(yè)秘密的保護范圍過于狹窄。因此，我國采用了廣義的商業(yè)秘密。

 

（一）商業(yè)秘密的范圍

 

關(guān)于商業(yè)秘密的內(nèi)涵，世界各國有著各種不同的解釋。世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（ＴＲＩＰＳ），將其稱為"未公開信息"。美國《不正當(dāng)競爭重述》，將其定義為"能被應(yīng)用于商業(yè)活動或者其他事業(yè)中，并具有提供現(xiàn)實或潛在的經(jīng)濟優(yōu)勢的足夠的價值和秘密性的任何信息。" [2]。日本《不正當(dāng)競爭防止法》將其定義為"對于商業(yè)活動有用的產(chǎn)品制造方法，市場行銷策略或其他技術(shù)或企業(yè)信息，這些信息必須以秘密方式保守并且不易為一般公眾所知。" [3]。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密定義為"不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。"國家工商行政管理局1995年11月發(fā)布實施的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》把技術(shù)信息和經(jīng)營信息規(guī)定為"包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招標(biāo)投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息"；在ＴＲＩＰＳ第7 節(jié)中，把商業(yè)秘密的范圍規(guī)定為一切符合條件的"未披露的信息"。可見，我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于商業(yè)秘密的范圍的表述雖與ＴＲＩＰＳ的表述不同，但其內(nèi)涵和外延基本與之一致，體現(xiàn)了廣泛性的要求。技術(shù)信息是指人們從經(jīng)驗或者技藝中得來的，能在實踐中特別是在工業(yè)中應(yīng)用的技術(shù)信息、技術(shù)數(shù)據(jù)或技術(shù)知識。它是人們腦力勞動活動的產(chǎn)物，是商業(yè)秘密的重要組成部分。一般可以包括研發(fā)戰(zhàn)略、技術(shù)方案、工程設(shè)計、電路設(shè)計、制造方法、配方、工藝流程、關(guān)鍵算法、技術(shù)指標(biāo)、計算機軟件源程序、數(shù)據(jù)庫、研究開發(fā)記錄、技術(shù)報告、測試報告、檢測報告、實驗數(shù)據(jù)、試驗結(jié)果、圖紙、樣品、樣機、模型、模具、操作手冊、技術(shù)文檔等。經(jīng)營信息是指一切與經(jīng)營活動有關(guān)的經(jīng)驗總結(jié)、信息知識。主要是指具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營以及與經(jīng)營密切相關(guān)的情報和信息。具體又可以分為：市場信息，如客戶名單、分銷網(wǎng)絡(luò)、銷售價格、行銷計劃、廣告策劃、競爭策略等；采購信息，如采購渠道、進貨價格、供應(yīng)商名單等；管理信息，如管理的模式、方法、經(jīng)驗等；其他還有財務(wù)信息、人力資源信息等等。[4]

 

（二）商業(yè)秘密的特征

 

　　1、秘密性。秘密性即"不為公眾所知悉"，這是商業(yè)秘密最核心的特征，是商業(yè)秘密維系其經(jīng)濟價值和法律保護的前提條件。商業(yè)秘密理所應(yīng)當(dāng)處于秘密狀態(tài)，以此來維護它的價值，如果其內(nèi)容為公眾所知悉，其固有價值就有可能喪失殆盡，它也就不成其為"商業(yè)秘密"了。這一點與專利有根本區(qū)別。專利是以公開技術(shù)來換取法律保護的壟斷使用權(quán)，而商業(yè)秘密的權(quán)利人是依靠其自身采取的保密措施來達到其對技術(shù)信息和經(jīng)營信息的壟斷控制權(quán)，以維持其在競爭中的優(yōu)勢地位。[5]秘密性是商業(yè)秘密的本質(zhì)特征。

 

　　2、價值性。價值性即商業(yè)秘密能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益。國家工商行政管理局在《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中對商業(yè)秘密的價值性解釋為："本規(guī)定所稱能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢。"在ＴＲＩＰＳ第39條中規(guī)定為"由于是秘密而具有商業(yè)價值"。可見商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)濟價值，不具有經(jīng)濟性的信息，不屬于商業(yè)秘密。商業(yè)秘密的經(jīng)濟性也是保護商業(yè)秘密的根本原因。正是由于商業(yè)秘密能給人帶來經(jīng)濟利益，才會出現(xiàn)商業(yè)秘密的侵占和爭奪。侵犯商業(yè)秘密行為的背后，是經(jīng)濟利益的驅(qū)動。商業(yè)秘密的價值性不僅包含現(xiàn)實的價值，還包含潛在的價值。商業(yè)秘密的價值性不僅體現(xiàn)在能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，還體現(xiàn)在它的使用能夠給權(quán)利人帶來競爭上的優(yōu)勢。因此，商業(yè)秘密不僅包括成功的經(jīng)驗，也包括失敗的教訓(xùn)。[6]

 

3、保密性。保密性即權(quán)利人主動對技術(shù)信息和經(jīng)營信息采取了合理的保護措施。這些措施包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度、采用保密技術(shù)、運用適當(dāng)?shù)谋Ｃ茉O(shè)施裝置以及采用其他合理的保護方法。有關(guān)保護措施應(yīng)當(dāng)是明確、明示的，并能夠具體確定本單位所擁有的技術(shù)秘密的范圍、種類、保密期限、保密方法以及泄密責(zé)任。世界知識產(chǎn)權(quán)組織解釋"合理保密措施"的判斷因素為：考慮（權(quán)利人）努力的程度、保持秘密信息的花費、信息的價值以及他人通過合法方式取得該信息的難易程度。目前的司法實踐對這點的要求普遍比較寬松，只要權(quán)利人能舉出一點保密措施的證據(jù)一般都能認(rèn)定為采取了保密措施。權(quán)利人是否采取合理的保護措施不僅是技術(shù)信息或經(jīng)營信息能否成為商業(yè)秘密的條件，也是尋求法律保護的前提。 

 

二、我國有關(guān)保護商業(yè)秘密法律制度的解析

 

目前，除少數(shù)國家和地區(qū)通過專項立法對商業(yè)秘密加以保護外，世界上大多數(shù)國家和地區(qū)都通過民法、反不正當(dāng)競爭法以及刑法等有關(guān)條款予以保護。我國現(xiàn)在還沒有針對商業(yè)秘密的保護問題專門立法，對商業(yè)秘密的保護是通過《合同法》、《勞動法》、《反不正當(dāng)競爭法》和<刑法》的有關(guān)規(guī)定來實施的。

 

（一）《合同法》對商業(yè)秘密的保護。通過簽訂合同，在合同中加人保護商業(yè)秘密的條款、用于約束合同當(dāng)事人。這種保護商業(yè)秘密的方法目前被很多國家所認(rèn)同。此方法對于那些既想促成合同交易而又擔(dān)心在合同訂立和履行過程中不得已泄密的情況來說，是非常有效的一種解決問題的方式。《合同法》第43條規(guī)定:"當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)氖褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。"從該規(guī)定可以看出《合同法》明確了與持有商業(yè)秘密的主體簽定合同的對方當(dāng)事人享有保守商業(yè)秘密的義務(wù)，如果對方當(dāng)事人未經(jīng)許可而泄露或使用該商業(yè)秘密，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

 

（二）《勞動法》對商業(yè)秘密的保護。現(xiàn)實生活中在用人單位任職的勞動者知悉和了解商業(yè)秘密的機會是最多的。在市場經(jīng)濟條件下，隨著人才流動頻率的提高，對企業(yè)的高層管理人員和知悉商業(yè)秘密的人員在另行擇業(yè)時所引發(fā)的商業(yè)秘密流失現(xiàn)象出現(xiàn)了。如何避免這種現(xiàn)象的發(fā)生，我國《勞動法》對此做出了相應(yīng)的規(guī)定。我國《勞動法》第22條規(guī)定:勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。第102條規(guī)定:勞動者違反勞動合同中的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》也明確了職工違反合同約定或保密要求、侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成損害時的損害賠償問題。

 

（三）《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的保護。這是當(dāng)前保護商業(yè)秘密的最主要的法律形式。《反不正當(dāng)竟?fàn)幏ā穼⑸虡I(yè)秘密的行為列為不正當(dāng)竟?fàn)幮袨椋瑢ι虡I(yè)秘密的定義及侵犯商業(yè)秘密的行為手段進行了規(guī)定。該法認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為有三種情形:以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;披露、使用或者允許他人使用上述手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。此外，第三人明知或者應(yīng)知以上違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。這樣的規(guī)定彌補了上述三種情況的不足，有利于全方位的保護商業(yè)秘密。《反不正當(dāng)竟?fàn)幏ā窂谋Ｗo公平競爭、制止不正當(dāng)竟?fàn)幍慕嵌龋瑢⑶址干虡I(yè)秘密的行為作為不正當(dāng)競爭行為予以禁止，是對我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的補充。

 

（四）《刑法》對商業(yè)秘密的保護。《刑法》明確規(guī)定了對于侵犯商業(yè)秘密的行為，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，是侵犯商業(yè)秘密罪。從而對商業(yè)秘密的所有人和合法使用人，提供了比較充分和全面的刑事保護手段。對侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為，規(guī)定了嚴(yán)厲明確的刑事懲治辦法。加大了對商業(yè)秘密的保護力度

 

三、盡早制定《商業(yè)秘密保護法》

 

    上述我國現(xiàn)有法律對商業(yè)秘密的保護畢竟有限。與國際上相比，我國還須盡快制定《商業(yè)秘密保護法》。

 

   （一）制定《商業(yè)秘密保護法》的必要性

 

1、制定《商業(yè)秘密保護法》是保護商業(yè)秘密的重要性所決定的。隨著知識經(jīng)濟的來臨，包括技術(shù)和管理在內(nèi)的知識信息在社會生活中扮演著越來越重要的角色，經(jīng)濟發(fā)展中的技術(shù)和管理含量越來越大，其中商業(yè)秘密的財產(chǎn)價值和社會價值也越來越大，侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象也會越來越嚴(yán)重，商業(yè)秘密糾紛也會越來越多，因而建立一套完善的商業(yè)秘密保護制度的意義越來越重大。通過制定專門的商業(yè)秘密保護法，是完善商業(yè)秘密保護制度的重要選擇。

 

 2、制定《商業(yè)秘密保護法》是商業(yè)秘密保護制度必須向系統(tǒng)化和綜合化方向發(fā)展的客觀需要。盡管《反不正當(dāng)競爭法》對侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)納已比較系統(tǒng)，但商業(yè)秘密保護制度遠(yuǎn)不止這些內(nèi)容。迄今為止，我國商業(yè)秘密保護的規(guī)定還散見于各種法律、法規(guī)、規(guī)章之中，呈支離破碎狀態(tài)。而且，由于立法先后的不同，對商業(yè)秘密保護的認(rèn)識不一致，致使一些法律規(guī)定不但在用語上不盡相同，在內(nèi)容上也有不協(xié)調(diào)之處，這種狀況對于商業(yè)秘密保護是不利的。此外，《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的保護是從禁止不正當(dāng)行為的消極角度著眼的，缺乏對商業(yè)秘密權(quán)屬的確定等積極保護制度，且侵犯商業(yè)秘密作為不正當(dāng)競爭行為中的一種，《反不正當(dāng)競爭法》也不可能單獨對其作出全面的救濟規(guī)定。因此，《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的保護雖然比較重要，但畢競有限。鑒于上述情況，制定專門的商業(yè)秘密保護法，對于整合現(xiàn)有的有關(guān)法律規(guī)定，建立完善的商業(yè)秘密保護制度，促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，都具有重要的意義。

 

    （二）對商業(yè)秘密立法的幾點建議

 

1、總體上要加大對商業(yè)秘密的法律保護力度，擴大對商業(yè)秘密的保護范圍。

 

2、對于現(xiàn)有商業(yè)秘密的法定含義需要重新進行科學(xué)的界定，并且能更加明確地規(guī)范對商業(yè)秘密尤其是高新技術(shù)商業(yè)秘密(包括網(wǎng)絡(luò))的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

 

3、對于勞動合同與商業(yè)秘密保護協(xié)議、競業(yè)禁止義務(wù)等問題，應(yīng)引入競業(yè)避止制度，并從立法上就競業(yè)避止的法律效力、適用對象及其約定內(nèi)容作出明確規(guī)定。并且，對侵犯商業(yè)秘密的法律責(zé)任必須加大。

 

4、在程序法上，最高人民法院可出臺有關(guān)司法解釋，專門對在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中諸如原、被告雙方舉證責(zé)任的分配、損害賠償金額的計算標(biāo)準(zhǔn)、有關(guān)保全措施的設(shè)立和特別訴訟時效制度(1年)等進行規(guī)定。

 

5、對于國外先進、成熟的相關(guān)法律制度，應(yīng)求同存異、取長補短，特別是某些在國外已取得卓有成效的方面應(yīng)直接導(dǎo)入。比如，對于侵害商業(yè)秘密行為的法律救濟方法中美國法上的"禁令制度"、[7]德國民法上和WIPO的《反不正當(dāng)競爭示范法》中"重大過失"術(shù)語[8]、引入第三人侵權(quán)制度，便于與善意第三人相區(qū)別；WTPO的《反不正當(dāng)競爭示范法》第6條對于商業(yè)秘密的侵害行為的例示規(guī)定；我國《反不正當(dāng)競爭法》中，權(quán)利人及侵權(quán)人均被定論為"經(jīng)營者"，而相當(dāng)多合法持有商業(yè)秘密的人并非經(jīng)營者，而TRIPS中所提商業(yè)秘密的"持有人"保護范圍比"經(jīng)營者"會更廣，也應(yīng)加以引入.

 

6、商業(yè)秘密保護立法要考慮保護商業(yè)秘密與保護公眾利益的平衡。應(yīng)考慮到在某些情況下（如國家和人民的利益受到嚴(yán)重?fù)p害時），非商業(yè)秘密所有人有意公開"商業(yè)秘密"是應(yīng)當(dāng)受到保護的，可作例外規(guī)定.

 

7、在合同、 協(xié)議、約定、規(guī)定等沒有明確規(guī)定保密問題的情況下，是否一律視為沒有采取保密措施呢？外國法律和實踐中一般都有明示的保密義務(wù)和暗示的保密義務(wù)之分。在我國，是否也有暗示的保密義務(wù)問題。商業(yè)秘密法中對其應(yīng)有必要規(guī)定。

 

8、在我國正向市場經(jīng)濟過度的過程中，因各種原因引起的職工退休、退職、離休、離職、跳槽、借調(diào)、調(diào)動工作等已導(dǎo)致相當(dāng)數(shù)量的商業(yè)秘密流失現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。在制定商業(yè)秘密保護法的同時也注意制定和完善相關(guān)法規(guī)和規(guī)章。

 

 

 

參考文獻:

 

[1]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:法律出版社,1997.

 

[2]劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2000.334.

 

[3]趙秉志.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪研究[M].北京:中國方正出版社，1999.255.

 

[4]唐大江.論商業(yè)秘密的范圍和構(gòu)成條件[J].廣東工業(yè)大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2002.

 

[5]呂鶴云.商業(yè)秘密法論[M].湖北:湖北人民出版社,2000.

 

[6]唐大江.論商業(yè)秘密的范圍和構(gòu)成條件[J].廣東工業(yè)大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2002（3）：65-67.

 

[7]禁令制度是美國《侵權(quán)行為法第一次重述》第757條及《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第2條、第3條規(guī)定的對侵害商業(yè)秘密行為的法律救濟制度，即賦予商業(yè)秘密所有人請求發(fā)布禁令、損害賠償?shù)确e極作為的權(quán)利。法律通過禁令禁止被告泄露和使用，以保護該商業(yè)秘密。

 

[8]德國民法WIPO的《反不正當(dāng)競爭示范法》規(guī)定的重大過失是指顯著地欠缺善良管理人的注意，相當(dāng)于故意。