基本案情：徐某到甲市打工，自己在該市惠民小區(qū)開了一個小百貨店，并且以每年支付人民幣4500元為對價使用王某某的煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草。經(jīng)查：2011年至2012年期間，通過該證從甲市某區(qū)煙草公司購進價值30余萬元的各類卷煙，并在自己的百貨店內(nèi)進行零售。2012年12月份公安機關(guān)與煙草公司聯(lián)合執(zhí)法對其查處而案發(fā)，公案機關(guān)扣押卷煙280條及違法所得24000元。

 

徐某租用他人煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草的行為如何定性，存在不同意見。第一意見認(rèn)為，徐某的行為不構(gòu)成犯罪；第二種意見認(rèn)為，徐某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

 

本人同意第一種觀點，認(rèn)為徐某的行為不構(gòu)成犯罪。

 

理由如下：第一，從徐某行為的社會危害性看，《煙草專賣法》第一條明確規(guī)定其保護的法益為消費者利益和國家財政收入。徐某借用他人的煙草專賣零售許可證從煙草公司購買煙草用于經(jīng)營，既沒有銷售假煙，也沒有偷逃稅收，顯然，沒有影響國家財政收入，也沒有侵害消費者利益，并未違反煙草專賣法所保護的法益，不具有刑法上的社會危害性。

 

第二，《煙草專賣法》對借用他人煙草專賣零售許可證從事煙草經(jīng)營行為的刑事責(zé)任未作明確規(guī)定。煙草專賣法第三十九條僅規(guī)定“偽造、變造、買賣本法規(guī)定的煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣經(jīng)營許可證等許可證件和準(zhǔn)運證的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任”，對于出借等行為如何處理未予明確規(guī)定。

 

第三，“借證”經(jīng)營與“無證”經(jīng)營的違法性及社會危害性不等同。從表象上來說，“借證”經(jīng)營屬“無證”經(jīng)營的一種，但從違法性及社會危害性來說，則與“無證”經(jīng)營完全不同。借證經(jīng)營行為既不存在出售假煙、影響零售點合理布局等損害消費者利益、嚴(yán)重擾亂煙草市場秩序問題，也沒有損害國家稅收等利益，不符合我國刑法第二百二十五條及“兩高”《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條關(guān)于非法經(jīng)營罪“情節(jié)嚴(yán)重”的適用條件和刑罰標(biāo)準(zhǔn)，不能認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。

 

最后，對于“借證”經(jīng)營行為的違法性完全可以根據(jù)行政法相關(guān)規(guī)定予以行政處罰， 而沒必要動輒就上升到刑罰層面來調(diào)整，這既符合刑法的謙抑性原則，也有利于推進社會管理和維護社會穩(wěn)定。根據(jù)《煙草專賣管理辦法》第四十五條規(guī)定，對于買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓煙草專賣許可證的，發(fā)證機關(guān)可以責(zé)令持證人暫停煙草專賣業(yè)務(wù)、進行整頓，直至取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格。