2013年1月1日施行的新《民事訴訟法》第63條規定“電子數據”作為我國民事訴訟案件中證據的種類之一使用，雖然電子數據剛剛作為證據的種類之一入法，但是我國民事訴訟法理論界關于電子證據的研究成果非常之多。因此要厘清電子證據的法律地位進而研究電子證據的證明能力，首先就要正確認識電子證據和電子數據之間的關系，在此基礎之上再研究電子證據的證明能力及審查規則。

 

一、電子證據、電子數據的概念辨析

 

電子證據的信息時代的新事物，學界目前對電子證據的概念還沒有形成統一的認識。何家弘教授將電子證據界定為“以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物；或者說，借助電子技術或者電子設備而形成的一切證據”。麥永浩教授將電子證據界定為“一切由信息技術形成的，用以證明案件事實的數據信息”。劉品新博士將電子證據界定為“借助現代信息技術而形成的一切證據”。電子證據應當是一個廣義的概念，不應只包含數字化過程中產生的主要信息資料，同時還要對將來可能出現的新的證據形態預留出彈性空間。故筆者認為電子證據應該界定為借助電子技術和設備形成的以數字化的信息編碼形式出現的用以儲存并反映有關案件情況、證明案件真實情況的一切電子化信息、記錄及物品。

 

而電子數據在新《民事訴訟法》中剛剛作為證據的種類之一入法，其內涵和外延尚沒有明確的規定。多數資料上都將電子證據和電子數據混用，認為兩者是等同的。筆者認為對于電子數據的界定可以參照2004年8月8日第十屆全國人大常委會第十一次會議通過的《中華人民共和國電子簽名法》中關于數據電文的規定：“數據電文是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者存儲的信息。”該規定和電子數據一樣都概括了事物的內在屬性。

 

可以看出，電子數據是電子證據的本質屬性，是各種電子證據外在形式的內在特征。電子數據和電子證據概念界定的出發點不一樣，電子證據側重于從該類證據的載體和表現形式進行定義，而電子數據則側重于從該類證據的本質屬性進行定義。

 

二、電子證據的特征

 

從上述電子證據的定義入手，對比傳統證據可以看出電子證據具有以下特點：

 

（一）技術性

 

電子數據最顯著地特點就是以數據電文為表現形式，而數據電文則是通過科技手段由特定的符號組成，因此電子證據實質上是一堆按照編碼規則處理成的1或者0，這個就決定了電子證據的生成方式、生成過程、運行途徑、編輯變更及安全設置都具有較強的技術性，而這個也對電子證據的收集、保存等提出了一定的技術要求。

 

（二）依賴性

 

電子證據對運行的環境依賴性很高，其整個的運行過程都必須借助一定的硬件設備和軟件平臺。作為電子證據的數據和信息是以不可直接讀取的電訊代碼的形式存儲在各類現代化計算、通信和信息處理介質中。若無相關審查和鑒定設備，相應的數據信息就只能存儲在各種存儲設備中，無法在案件的審理過程中當庭舉證、質證，無法作為法院認定案件事實的依據。

 

（三）脆弱性

 

電子證據需要通過介質進行保存，無論是數字形式的電子證據還是模擬形式的電子證據都是如此。而數字形式或者模擬形式的電子證據所能帶來的最大挑戰就是其內含信息的不穩定性或者高度脆弱性，即數據極易遭受破壞和修改，主要表現在其存儲、傳輸和使用的過程中。因此如果沒有專業技術人員、外部安全技術和機制的保障，電子數據很容易因為故意或者過失等情況遭受破壞，而一旦破壞電子數據將變得難以恢復。

 

三、電子證據的證明能力及合法性審查

 

證明能力是指一定的證據材料作為訴訟證據的法律上的資格，故有稱作證據資格或者證據能力。因此電子證據具備證明能力是其作為民事訴訟證據的先決條件，當事人提交的電子證據只有具備證明能力，法院才能將它作為認定案件事實的依據。證明能力是大陸法系證據理論中的基本概念，相當于英美法系證據理論中的“可采性”，即凡屬可受容許、可被法院接受的證據皆屬于適格的證據。法律對證明能力的規定意味著并非所有與案件相關的電子證據皆可作為訴訟證據使用。

 

證據的證明能力，涉及的是有還是無的問題，是否具有證據能力，要由法律作出規定或者由最高法院通過司法解釋來確定。在司法實踐中，一般是要求具有合法性，具體而言對證明能力有三個方面的要求：一是證據必須具有合法的形式；二是證據的來源必須合法；三是證據必須經法定人員依法定程序收集和提取。

 

合法性審查從其本意來看，即使證據本身具有客觀真實性，但是如果其是通過違反法律規定方法、途徑、措施，侵害到案件當事人的合法利益，該電子證據就違背了法律所要求的合法性，自然就不會被法律所接納作為訴訟證據使用。在英美法系中，對電子證據證明能力的合法性審查主要是通過可采性的形式加以規定的，很少有積極的規定，多是從消極角度進行的規定，即主要是通過設置嚴格的非法證據排除規則，對于采用非法取證措施、違反正當程序所取得的各類證據均被排除在可采性范疇之外。而大陸法系國家在法律中明確規定了自由心證主義原則，要求法官自由評判證據，以形成內心確認，從而認定案件事實。凡作為電子證據，一般均具有理論上的證據能力，在此前提下對于某些個別情況設置無證據能力的特例，且大陸法系國家證據法上的排除非絕對性的排除，多為相對性的排除。基于我國的立法情況，筆者覺得對電子證據證明能力的合法性審查主要應當從以下幾個方面進行：

 

（一）取證主體合法。

 

目前我國合法的取證主體主要包括：（1）具有偵查權的機構和人員，主要是國家安全機關、公安機關、檢察機關、監獄、海關緝私部門等及在上述部門中享有偵查權的工作人員；（2）法院；（3）律師，包括刑事訴訟中的辯護律師、民事行政訴訟中當事人委托的律師；（4）鑒定人；（5）民事和行政訴訟中的當事人。如果電子證據系以上主體合法取得，則取證主體的合法性已經滿足。

 

（二）取證程序合法。

 

從客觀的角度來看，由于電子證據本身的特殊性，其取證程序更加復雜，電子證據除了具備上述的特征外還具有動態性、開放性等特征，因此要做到取證程序合法則要做到以下幾點：（1）遵守既定的合法程序規定，即要遵守現有的相關法律規定。2010年5月最高院、最高檢聯合司法部、公安部、國家安全部發布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，該規定對非法證據的排除做出了明確的規定，只有刑訊逼供等非法手段獲取的言辭證據必須是排除的。司法實踐中法院對電子證據的取證程序可能并不會作過多的審查，但實際上電子證據的取證程序關系到電子證據的客觀性、合法性，在今后的立法實踐中我國理應對電子證據的取證程序等作出更為細化、明確的規定，讓法院在司法實踐中對電子證據的審查更加規范。

 

（三）取證措施合法。

 

取證措施的合法性關系到取證措施范疇的界定和取證措施的運用兩個方面。我國目前規定的取證措施主要有六種，即詢問、訊問、勘驗檢查、搜查、扣押、鑒定。而取證措施的運用目前主要的規定主要見于《憲法》、訴訟法以及“兩高”的司法解釋。電子證據具有系統依賴性的特點，調查人員在進行取證時往往利用遠程控制技術或者木馬技術等在被調查者完全不知情的情況下介入其電腦系統內部，這種取證的措施與隱私權保護會有沖突。因此為了完善電子證據取證措施的使用應當在將來的立法中增加一些限制措施，如未經授權而侵入他人計算機系統獲得的證據排除其證據資格；對于超出法律授權的必要限度的技術措施，除非能夠滿足緊急情況下不得不為之的情形，否則也不應該具備合法性；同時在取證方提交電子證據的時候也應該提交相應的法律許可文件以證明其取證措施的合法性。

 

綜上所述，在電子商務迅速發展的今天，在電子證據已經經立法確認的情況下，我們在司法實踐中運用電子證據的頻率已經越來越高。因此，為了在司法實踐中更好的審查和運用電子證據，通過立法形式來細化電子證據的審查運用規則是越來越有必要的，以期使電子證據更好的發揮其在司法證明中的作用。

 

 

參考文獻：

 

1、何家弘、劉品新  證據法學［M］第4版.法律出版社，2011

2、劉品新  電子取證的法律規則［M］.中國法制出版社，2010

3、譚兵、李浩  民事訴訟法學［M］.法律出版社，2013

4、劉顯鵬  電子證據的證明能力和證明力之關系探析［J］

5、常娟  電子證據審查若干問題的思考［J］