論文提要：城管執(zhí)法中發(fā)生的與流動攤販的暴力沖突屢屢進入公眾的視野，分析、研究、解決沖突產(chǎn)生的原因和化解途徑顯得尤為迫切。對于沖突發(fā)生的原因，人們習慣性將其簡單歸咎為城管執(zhí)法的規(guī)范性缺失，這種認識不無道理，卻極易忽略沖突背景中法律倫理的碰撞。本文從城管執(zhí)法中出現(xiàn)的侵害流動攤販權(quán)益的現(xiàn)象為出發(fā)點，對城管執(zhí)法侵權(quán)的原因及主要表現(xiàn)進行了分析，并結(jié)合實際剖析了我國現(xiàn)有救濟制度的缺陷和不足，得出了流動攤販權(quán)利不能得到有效及時的救濟是沖突循環(huán)往復(fù)的重要原因的結(jié)論。接著又通過梳理立法、行政訴訟、行政復(fù)議、執(zhí)法監(jiān)督、民間非政府組織孕育等城市管理體制方面存在的不足，就如何加強和改進流動攤販侵權(quán)救濟，提出了一些改進措施和新的舉措，以期完善流動攤販權(quán)利的救濟渠道，推動城管執(zhí)法理念的轉(zhuǎn)變，推動流動攤販的理性維權(quán)，減少城管執(zhí)法暴力沖突的發(fā)生概率。

 

關(guān)鍵詞：城管執(zhí)法 流動攤販  權(quán)利救濟 

 

 

第一章 緒論

 

1.1研究背景

 

城管執(zhí)法沖突的新聞歷來是媒體關(guān)注的焦點，暴力執(zhí)法、暴力抗法的報道屢見報端：

 

例一:2013年５月３１日下午５時，延安市城管監(jiān)察支隊鳳凰大隊稽查一中隊對市區(qū)旅游景點周邊流動商販進行例行檢查，當執(zhí)法車輛巡查至楊家?guī)X附近時，發(fā)現(xiàn)美利達車行違章將數(shù)輛自行車擺放在人行道上維修和經(jīng)營，決定暫扣車行違章擺放的車輛。在實施暫扣過程中，執(zhí)法人員與店主劉國峰等當事人發(fā)生沖突。店主劉國峰在沖突中被踩踏致面部出血，１名女執(zhí)法隊員鄭媛媛也在沖突中受傷。之后，110巡警到達現(xiàn)場制止沖突，并將相關(guān)人員帶離調(diào)查。

 

例二：2013年3月17日下午2時許，廣州天河區(qū)車陂街道城管執(zhí)法中隊兩名城管隊員，對一占道經(jīng)營的賣菠蘿小販進行勸導執(zhí)法，小販突然揮刀襲擊，27歲的城管隊員蘇家權(quán)被砍傷7處，其中5刀在頭部和面部，或致其毀容。據(jù)悉，砍人小販為40多歲男子，截至記者發(fā)稿時止，仍未被抓獲歸案，廣州市副市長謝曉丹已下令全力追捕兇手。

 

隨著我國城市化進程的加快，城市的擴容也帶來了各種各樣的"城市病"，如城市"牛皮癬"、違法建設(shè)、占道經(jīng)營等等。加強城市管理，改善人居環(huán)境，既是民生工程，又是民心工程。為治理城市頑疾，城管部門應(yīng)運而生，它的成立實現(xiàn)了對現(xiàn)行城市管理體制的重大改革。

 

盡管各個城市的城管部門職責不盡相同，但對流動攤販占道經(jīng)營的管理無一例外都成為了該部門的重要職責。由于管理理念的滯后，各地城管部門在對待流動攤販的問題上大多持禁止和取締的態(tài)度，以致管理者和行政相對人長期積累的大量矛盾無法釋放，暴力執(zhí)法與暴力抗法如影隨形，沖突化解渠道的不暢又加劇了矛盾。能否處理好與流動攤販的關(guān)系反映出我國政府駕馭和處理社會矛盾能力的強弱，同時，城市管理是我國首個相對集中行政處罰權(quán)的試點領(lǐng)域，城管執(zhí)法的發(fā)展涉及到相對集中行政處罰權(quán)在政府其他管理領(lǐng)域的鋪開和推廣，關(guān)系到行政管理體制改革的成敗。只有妥善處理好城管和流動攤販之間的矛盾，暢通流動攤販的權(quán)利救濟渠道，才能維護流動攤販的合法權(quán)益，保證相對集中行政處罰權(quán)試點工作的深入推進。

 

1.2本文所要解決的問題

 

類似本文引用的城管執(zhí)法沖突案例還有很多，而這些頻頻出現(xiàn)的事件不由得不令我們深思：為何在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)初步形成的時代背景下，城管與流動攤販之間的博弈還會出現(xiàn)流血的代價。本文擬從流動攤販權(quán)利救濟缺陷的角度，深入研究造成城管和流動攤販之間沖突不斷的原因，反思我國的權(quán)利救濟體系存在的問題，論證流動攤販權(quán)利救濟如何進一步完善。

 

第二章  城管執(zhí)法和流動攤販之間的關(guān)系

 

2.1城管執(zhí)法的由來

 

目前我國的城管執(zhí)法體制肇始于相對集中行政處罰權(quán)制度的建立。《中華人民共和國行政處罰法》第16條規(guī)定，國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機關(guān)行使。這是現(xiàn)行法律中關(guān)于相對集中行政處罰權(quán)的授權(quán)性規(guī)定，也是城管執(zhí)法權(quán)力的來源。該條的核心意圖是剝離分散的行政權(quán)力，將相關(guān)的行政處罰權(quán)劃歸特定部門統(tǒng)一行使，在行政權(quán)力內(nèi)部實現(xiàn)行政管理權(quán)與行政處罰權(quán)的分離與制衡，促進行政效率與公平。依照《國務(wù)院關(guān)于進一步推進相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》（國發(fā)[2002]17號）文件要求，目前城管部門集中行使涉及建設(shè)、工商、環(huán)保、公安等部門的部分行政處罰權(quán)。相對集中行政處罰權(quán)制度緩解了城市管理領(lǐng)域多頭執(zhí)法的弊端，在一定程度上推進了執(zhí)法效率的提高。

 

2.2流動攤販的界定

 

2.2.1流動攤販和占道經(jīng)營

 

流動攤販是指沒有固定經(jīng)營場地和營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的城市群體。流動攤販的占道經(jīng)營行為主要表現(xiàn)為未經(jīng)許可非法占用城市道路或者道路兩側(cè)公用設(shè)施從事經(jīng)營的行為，其行為所侵害的客體是公共資源平等使用權(quán)。

 

2.2.2流動攤販的形成原因

 

流動攤販的存在，與我國城市化進程加快推進、市場經(jīng)濟發(fā)育不完善的國情密切相關(guān)。

 

（1）集貿(mào)市場規(guī)劃滯后。隨著城市規(guī)模的擴張，城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的功能配套與人民群眾需求之間的矛盾日益凸顯。城市規(guī)劃觀念滯后、布局不盡合理、地方政府對公共基礎(chǔ)設(shè)施的投入不足，種種因素催生了流動攤販這一群體，因能滿足特定群體的消費需求而長期存在。

 

（2）經(jīng)營成本的比較優(yōu)勢。市民的消費需求是多層次的，流動攤販兜售商品的價格大多低于店鋪經(jīng)營者，原因在于流動攤販不需支付房租、稅費、水電費以及工人工資等支出。

 

（3）勞動力市場發(fā)育不夠健全。隨著城市化進程的持續(xù)推進，農(nóng)村轉(zhuǎn)移的剩余勞動力和城市失業(yè)人口雙重疊加，選擇成為門檻低、成本小的流動攤販大軍的一員便成為他們的首選。

 

2.3城管執(zhí)法和流動攤販之間的關(guān)系

 

《舊唐書》記載："監(jiān)市踐于衙，理市治序"，這里的"踐于衙"是指受衙門管理，而"監(jiān)市"的職業(yè)性質(zhì)和今天的城管頗為相似。相比城管，流動攤販出現(xiàn)得更早，《周禮·地官·司市》中有"夕市，夕時而市，販夫販婦為主"的記載。足見早在西周時期，引車賣漿，販夫走卒，即已成為老百姓日常生活中重要的組成部分。新中國成立后到1978年，因為計劃經(jīng)濟和公私合營，流動攤販在大陸范圍內(nèi)基本絕跡，改革開放以后，流動攤販得以逐漸復(fù)蘇，80年代后期流動攤販的足跡遍布于城市的各個角落，2000年之后，進入到對流動攤販進行治理和變革的時期。

 

從歷史脈絡(luò)可以看到，城管和流動攤販可謂是相生相伴。國務(wù)院國發(fā)[2002]17號文件規(guī)定，城管部門對城鄉(xiāng)規(guī)劃、市政道路、園林綠化、市容環(huán)境衛(wèi)生、無照經(jīng)營、噪聲污染和侵占道路的行為行使行政處罰權(quán)，其中包括對流動攤販占道經(jīng)營行為的行政處罰權(quán)。因此，城管執(zhí)法與流動攤販之間是一種行政管理關(guān)系。依據(jù)盧梭的《社會契約論》，公民權(quán)利的讓渡產(chǎn)生了權(quán)力，讓渡的目的是為了讓權(quán)力充分保障權(quán)利。城管部門的權(quán)力正是在為了保障城市居民的生產(chǎn)生活秩序而由公民讓渡的，執(zhí)法權(quán)的行使要以實現(xiàn)城市各階層的權(quán)利保障為出發(fā)點和最終歸宿，而不是限制某一個階層的生存空間和剝奪某一階層在城市中的生存權(quán)。

 

第三章 城管執(zhí)法對流動攤販權(quán)利影響的分析

 

3.1城管執(zhí)法影響流動攤販的具體權(quán)利

 

3.1.1生存權(quán)

 

公民的生存權(quán)相對于其他權(quán)利而言，是一項基礎(chǔ)性權(quán)利。生存權(quán)是指在一定的社會歷史條件下，人們應(yīng)當享有的維持正常生活所必須的基本條件的權(quán)利。它包含生命健康權(quán)、自由權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等，是多個權(quán)利的集合體。生存權(quán)在某種意義上可以解釋成個人的生存自由對于來自國家和其他個人的侵犯的排除請求，其本意就是要達到一種實質(zhì)的具體的自由生存形態(tài)，所以生存權(quán)并不應(yīng)當是政治上的一種宣傳，它應(yīng)當是一項明確的個人權(quán)利。

 

我國對流動攤販生存權(quán)的保護和國外相比還有一定的差距，如泰國曼谷政府規(guī)定：弱勢群體的生存權(quán)比市容重要，也比市民走路的便利更重要，對于沒有得到許可的攤販即使被查處也只能處以不超過500泰銖的罰款，且不能沒收經(jīng)營物品與工具。 城市管理應(yīng)當充分考慮公共利益和個人權(quán)益的平衡，要堅決守住流動攤販生存權(quán)的底線。

 

3.1.2財產(chǎn)權(quán)

 

財產(chǎn)權(quán)是民事主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，直接支配特定的物而享受其利益，并排除他人干涉的權(quán)利。我國的《物權(quán)法》第4條、第66條分別規(guī)定："國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯"、"私人的合法財產(chǎn)受法律保護，禁止任何單位和個人侵占、哄搶、破壞。"城管執(zhí)法具體行政行為所指向的對象主要包括流動攤販用于經(jīng)營的工具、擺賣的商品及其他生產(chǎn)資料等動產(chǎn)。

 

3.1.3知情權(quán)

 

本文所指的知情權(quán)主要是流動攤販在城管執(zhí)法中知悉自己違法的原因、違法的法律依據(jù)、執(zhí)法的程序及違法所要接受何種處罰。我國相關(guān)行政實體法規(guī)定，行政機關(guān)實施行政管理應(yīng)嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟權(quán)。但從全國各地城管執(zhí)法所暴露出的問題看，目前各地仍然熱衷于階段性大規(guī)模整治，鑒于運動式執(zhí)法的特點，極易破壞程序規(guī)則。以對流動攤販占道經(jīng)營的行為的查處為例，執(zhí)法人員在表明身份、告知當事人享有提出陳述和申辯的權(quán)利、告知當事人依法享有的回避權(quán)、告知當事人違法事實、首次違法不予處罰和依法將要接受何種處罰等方面，在實際執(zhí)法中經(jīng)常被有意或者無意的忽視，這些行為極大的損害了行政執(zhí)法的嚴肅性和政府的形象，造成對流動攤販知情權(quán)的嚴重侵害。

 

3.1.4人身權(quán)

 

人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)兩大類，其中人格權(quán)包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等。在城管執(zhí)法過程中，對行政相對人肆意進行辱罵、毆打、強行扣押或沒收財物的行為屢見不鮮。這些行為屬于行政事實行為，即行政主體并不具備使相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生、變更、消滅的意思表示，但由于行為本身確實侵害了相對人的合法權(quán)益，法律便對此規(guī)定了相應(yīng)的法律后果。行政事實行為是行政主體運用行政權(quán)實施的行為，因而對于相對人具有支配性與強制性，極易侵害執(zhí)法相對人的人身權(quán)。當人身權(quán)被侵犯時，行政相對人會以暴力、威脅等方法阻礙、對抗執(zhí)法，以致流血事件頻繁發(fā)生。

 

3.2 城管執(zhí)法侵權(quán)的主要原因

 

造成流動攤販權(quán)利被侵害的原因有很多，具體分析如下：

 

3.2.1 城管的設(shè)立和存在缺乏法律依據(jù)

 

城管部門的設(shè)立沒有全國人大的立法授權(quán)，法律地位不明確，違背了行政法的職權(quán)法定原則。我國至今尚無明確的設(shè)立城管部門的法律法規(guī)，城管部門的地位比較尷尬。從1996年國務(wù)院批準北京市宣武區(qū)成為全國第一個城市管理綜合執(zhí)法試點地區(qū)，到1998年批準深圳作為統(tǒng)一行政執(zhí)法權(quán)的試點地區(qū)再到全國范圍推廣，城管的執(zhí)法體制建設(shè)一直都是在"摸著石頭過河"。盡管《行政處罰法》第16條的規(guī)定被各地政府視為我國城管執(zhí)法合法性的來源，但從該規(guī)定的字面意思只是一種授權(quán)性質(zhì)的原則規(guī)定，并不能為城管執(zhí)法提供完整的法律支持。實踐中，由于城管部門設(shè)立缺乏法律依據(jù)，又帶來了人員編制、經(jīng)費保障等方面的后續(xù)問題，嚴重影響到城管執(zhí)法的運行。"名不正則言不順"，城管部門的主體不正義也是執(zhí)法沖突的一大誘因。

 

3.2.2執(zhí)法監(jiān)督缺位

 

隨著我國法制建設(shè)的推進，部分地區(qū)對行政執(zhí)法監(jiān)督也相繼開展，如江蘇省制定了《江蘇省行政處罰監(jiān)督辦法》，這些都是有益的嘗試。但隨著城市化的推進和城市規(guī)模的擴大，城管的職權(quán)分布也越來越廣，缺乏監(jiān)管的權(quán)力極易被濫用。由于缺少全國統(tǒng)一的監(jiān)管體制，內(nèi)部監(jiān)督時有失靈，外部監(jiān)督流于形式，城管執(zhí)法的自由裁量權(quán)得不到有效約束，行政相對人的合法權(quán)利時常被侵害。目前的監(jiān)督問題頗多，以輿論監(jiān)督為例，沖突之后的曝光不僅時間滯后，而且輿論報道還經(jīng)常會帶有一定的傾向性，將城管妖魔化，某些泛道德化的評價有失公允，容易誤導民眾一邊倒。

 

3.2.3城管部門人員素質(zhì)參差不齊

 

以案例一中的延安市城管監(jiān)察支隊為例，公開報道的資料顯示，目前該支隊有正式編制人員139名，具有中專以上學歷的僅有8人；55名協(xié)管員中多為20多歲的年輕人，學歷更是參差不齊。由于知識和文化水準的缺少，部分城管執(zhí)法人員常常以管理者自居，將流動攤販置于自己的對立面，將自己的工作簡單定位為對流動攤販的處罰和取締上，忽視了執(zhí)法的公共服務(wù)屬性。紛繁復(fù)雜的城市管理職責需要大量高素質(zhì)的管理者方能勝任，這與當前城管從業(yè)人員的現(xiàn)狀極不匹配，城管執(zhí)法隊伍的整體素質(zhì)亟待提高。

 

3.2.4 流動攤販法律意識淡薄

 

流動攤販法律意識的薄弱主要表現(xiàn)在兩方面：首先，流動攤販的守法意識不足。城市管理行政法規(guī)其法律位階比較低，流動攤販對自身占道經(jīng)營侵犯公共利益的違法性認識不足。其次，流動攤販的法律維權(quán)意識不足。流動攤販的文化水平普遍不高，在自己的實體或程序權(quán)益遭受侵害時，選擇理性維權(quán)的案例并不多見，實踐中選擇忍讓或者走極端的方式居多。行政相對人不選擇法律武器維權(quán)，沖擊了現(xiàn)行城市管理體制，造成對城管執(zhí)法侵權(quán)行為的"縱容"，導致"侵權(quán)-縱容-侵權(quán)"的惡性循環(huán)，其結(jié)果必然導致暴力的發(fā)酵。

 

第四章 現(xiàn)有的主要救濟途徑及缺陷

 

4.1司法救濟

 

司法救濟被稱為權(quán)利保障的最后一道屏障，也是整個法律救濟的核心。1989年制定的《中華人民共和國行政訴訟法》確立了"民告官"的制度，隨著時間的推移，行政訴訟的很多問題也逐步顯現(xiàn)：第一，行政訴訟審理一律使用普通程序已與現(xiàn)狀不相適應(yīng)。過去五年，全國法院審結(jié)一審行政案件62.4萬件，同比上升32.4% ,其中09年審結(jié)一審行政案件12.1萬件，同比上升10.5%，10年共受理行政案件135679件，審結(jié)129806件，同比分別上升6.77％和7.70％，11年共審結(jié)一審行政案件13.6萬件，同比上升5.1%。近年來，我國行政案件數(shù)量呈不斷上升態(tài)勢，由于案多人少，部分法院出現(xiàn)了行政訴訟的積案現(xiàn)象；第二，行政訴訟普通程序時間較長，某種程度上影響到審判效率的提高。《行政訴訟法》規(guī)定了一審三個月、二審兩個月的審限，一個案件走完二審程序最快也需要五個月時間。大量城管執(zhí)法類行政案件都是一些簡單輕微的案件，以《江蘇省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》為例，該條例的"罰則"對流動攤販占道經(jīng)營行為規(guī)定了二十元以上二百元以下的罰款處罰。如果流動攤販對行政處罰不服起訴到法院，由于行政訴訟的漫長訴訟期，流動攤販往往會對投入權(quán)衡之后最終放棄訴訟維權(quán)。

 

4.2 行政復(fù)議救濟

 

行政復(fù)議救濟是一種自我糾錯機制，主要解決那些對行政機關(guān)的具體行政行為不服而產(chǎn)生的行政爭議，其范圍基本上和行政訴訟的范圍一致，有利于行政復(fù)議和行政訴訟的銜接。行政復(fù)議復(fù)議機構(gòu)組成人員較為專業(yè)，同時既審查行政行為的合法性，也審查行政行為的合理性，是目前我國行政糾紛解決機制中最便捷高效的解決途徑。然而，行政復(fù)議也存在以下不足：第一，行政復(fù)議機構(gòu)不獨立，復(fù)議公正性受到質(zhì)疑。一方面，行政復(fù)議是來自于行政機關(guān)內(nèi)部的同體監(jiān)督，容易令流動攤販產(chǎn)生"官官相護"的整體印象。另一方面，復(fù)議機構(gòu)與被告的緊密聯(lián)系影響公正。以城管部門為例，執(zhí)法中的許多法律適用問題一般會先行征詢當?shù)卣ㄖ撇块T的意見，如果因執(zhí)法適用法律錯誤被復(fù)議到法制部門，則會造成法制部門自己復(fù)議自己的情形。第二，復(fù)議結(jié)果的追責機制不完善給復(fù)議機構(gòu)逃避責任的埋下伏筆。《行政訴訟法》第二十五條規(guī)定，公民、法人直接向法院起訴的，作出具體行政行為的機關(guān)為被告；經(jīng)復(fù)議的，復(fù)議機關(guān)維持原行政機關(guān)作出的具體行政行為的，作出行為的機關(guān)為被告，而復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告。實踐中，復(fù)議機關(guān)為了防止自己成為被告，在復(fù)議階段則會盡量不改變原具體行政行為，也使復(fù)議結(jié)果的公正大打折扣。

 

4.3 民間救濟

 

印度流動攤販通過建立全國性的流動攤販組織，將他們的意愿集中起來，與政府談判爭取到了自己的權(quán)益。但是由于中國非政府組織先天不足,它的形成不是在社會需求的直接推動下,而是借助政府或國外組織的支持。所以,與中國非政府組織支離破碎相應(yīng)的是,弱勢群體也是一盤散沙,沒有聚合起來反映自己的需求,參與公共決策。 對于我國流動攤販來說，至今還沒有建立一個全國或者地方性的流動攤販團體，缺乏代言人的流動攤販群體無法與城管部門之間形成有效溝通和良性互動，階層之間的隔閡造成了"暴力-反暴力-暴力"的惡性循環(huán)。

 

第五章 完善流動攤販救濟體系的對策建議

 

沒有權(quán)利就不存在救濟，同樣沒有救濟就沒有權(quán)利。一種無法訴諸法律保護的權(quán)利，實際上根本就不是什么法律權(quán)利。兩面關(guān)系合成一個整體，構(gòu)成了法治社會價值的兩個要素。流動攤販作為公民群體的一部分，理應(yīng)受到法律的尊重和保護。

 

5.1 立法方面

 

5.1.1制定法律明確城管地位和城管權(quán)限

 

第一，制定一部全國統(tǒng)一的城市管理法律或者行政法規(guī)，從法律上明確城管的設(shè)立及存在依據(jù)，使其名正言順的成為政府的職能部門，樹立城管在老百姓心目中的權(quán)威。截至2010年1月底，全國有1000多個市、縣、區(qū)開展了城市管理相對集中行政處罰權(quán)工作，經(jīng)過十多年的實踐，已經(jīng)積累了大量的城管執(zhí)法方面的經(jīng)驗教訓，制定全國性的城管法律法規(guī)的時機已經(jīng)成熟。

 

第二，明確城管執(zhí)法的范圍和邊界。目前全國各地的城管職權(quán)五花八門，北京市城管部門的職能有14個方面的300多項職能，北京市因為是試點地區(qū)且改革較早故職能分配較為合理，實際運轉(zhuǎn)也較為科學高效，但有些地方的城管部門承擔了許多別的部門不想管或者管不好的一些職能，這導致在執(zhí)法中的權(quán)力義務(wù)嚴重不對等。通過全國性立法對統(tǒng)一限定城管職能范圍，將涉及城市管理領(lǐng)域的職權(quán)統(tǒng)一劃給城管，既有利于推動城管由單一的執(zhí)法部門向"管理、服務(wù)、執(zhí)法"并重方向轉(zhuǎn)變，也有利于防止部門之間出現(xiàn)推諉扯皮現(xiàn)象。

 

5.1.2完善城管的執(zhí)法程序

 

"在法律制度中，實體法總是通過相應(yīng)的程序法制度而實施的，實體性權(quán)利義務(wù)也總是要通過程序性權(quán)利義務(wù)而得到落實。" 程序正義本質(zhì)上是一種"過程價值"，是評價程序本身正義與否的價值標準。在立法層面上對城管行使職權(quán)進行程序性限制，這是防止城管濫用執(zhí)法權(quán)力的有效方式。第一，設(shè)定程序違法的責任追究機制，形成強大壓力促使城管執(zhí)法人員嚴格按照法律程序執(zhí)法，杜絕跳過法律規(guī)定的前置程序（如首違不罰）行使處罰權(quán)。第二，細化城管執(zhí)法的自由裁量權(quán)，對流動攤販不同違法行為設(shè)置不同的處罰標準，固定罰款數(shù)額。第三，制定更加嚴格的回避制度，對應(yīng)該回避未回避的建立責任追究機制。第四，繼續(xù)完善和確立現(xiàn)行的保護相對人權(quán)利的執(zhí)法程序，如事先告知當事人權(quán)利義務(wù)、表明身份、說理式執(zhí)法、罰繳分離制度等。

 

5.1.3對《行政處罰法》證據(jù)先行登記保存做出限束規(guī)定

 

出臺相關(guān)解釋對證據(jù)先行登記保存的適用進行限束規(guī)定。城管在對流動攤販的執(zhí)法中，依據(jù)《行政處罰法》第三十七條第二款的規(guī)定進行證據(jù)先行登記保存，其實質(zhì)是行政強制措施的一種，違反了行政法的禁止過度原則。禁止過度原則包括必要性原則和合比例性原則。必要性原則是指行政權(quán)的行使應(yīng)盡可能使相對人的損害保持在最小范圍內(nèi)。這里的"必要"是指"絕對的必要"，即對目的的實現(xiàn)來說，所采取的手段是絕對必要的，除此之外，別無他法。 合比例原則是指行政主體對相對人合法權(quán)益的干預(yù)不得超過所追求的行政目的的價值，兩者之間必須合比例或相稱。對流動攤販的物品和經(jīng)營工具進行證據(jù)先行登記保存，筆者認為沒有必要且不符合行政目的價值，理由如下：第一，流動攤販雖侵害公共利益，但該強制措施卻嚴重侵害了流動攤販的生存權(quán)。與生存權(quán)相比，公共利益有時應(yīng)當做出適當讓步。第二，以現(xiàn)有的科技水平，可以采取電子設(shè)備等方式對占道經(jīng)營行為調(diào)查取證，沒有防止證據(jù)滅失進行保存的必要。第三，實踐中，大多數(shù)城管執(zhí)法沖突都與暫扣物品進行證據(jù)先行保存有關(guān)，如案例一中的情形。如果能約束城管對該法條的使用并出臺符合實際的執(zhí)法手段，那么會大量減少執(zhí)法沖突。

 

5.1.4賦予流動攤販合法地位

 

國務(wù)院于2011年制定的《個體工商戶條例》第二十九條提出對無照攤販的登記管理，各省按照實際情況執(zhí)行。但至今還沒有哪個省份出臺了詳細的管理辦法，流動攤販想通過正當途徑領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照合法經(jīng)營存在"玻璃門"現(xiàn)象，流動攤販的基數(shù)十分龐大，對這一群體不加以合理疏導，游離于監(jiān)管體制之外弊大于利。政府應(yīng)轉(zhuǎn)變服務(wù)理念，積極推動流動攤販的登記合法經(jīng)營，及時了解這一群體的生存狀態(tài)，為科學制定城市規(guī)劃安置流動攤販經(jīng)營場地提供依據(jù)，引導流動攤販守法經(jīng)營。

 

5.2創(chuàng)設(shè)行政訴訟簡易程序

 

現(xiàn)代司法制度的內(nèi)涵有三點，即公正、權(quán)威、高效。公正性還要求糾紛解決的及時性。"遲到的公正就是不公正。" 行政訴訟制度在設(shè)計之初沒有設(shè)計簡易程序已經(jīng)與現(xiàn)實產(chǎn)生了脫節(jié)現(xiàn)象：第一，無論大小案件均使用普通程序嚴重浪費了司法資源，且無法對類似城管執(zhí)法中的小標的行政案件及時的進行救濟，繁瑣的普通程序也使法官體力透支。第二，普通訴訟程序的成本，不利于流動攤販選擇訴訟救濟。流動攤販因占道經(jīng)營所受的罰款處罰一般不超過200元，而應(yīng)對行政訴訟程序所需開銷可能遠遠大于200元，經(jīng)濟上的考量可能最終會使他們放棄訴訟救濟。流動攤販的區(qū)域流動性較強，這一性質(zhì)也注定他們不會選擇冗長的訴訟程序。如果改進審判模式，加速案件進程提高案件效率將有利于流動攤販的權(quán)利的及時維護。

 

建議設(shè)置獨任制的行政訴訟簡易程序，有效縮短訴訟時限，減少訟累，便捷流動攤販的訴訟救濟。獨任制的簡易程序?qū)Ψ舷嚓P(guān)條件的一審行政訴訟案件由審判員一人對案件進行審理，并當庭作出裁判。

 

5.3 完善復(fù)議制度

 

完善行政復(fù)議對于維護流動攤販的合法權(quán)利具有重要作用，筆者認為可以從以下幾點進行完善：第一，以地級市為單位構(gòu)建相對獨立的行政復(fù)議機關(guān)，在人事權(quán)和經(jīng)費保障方面上收一級，使復(fù)議機關(guān)能夠客觀公正行使復(fù)議裁決權(quán)。第二，建立健準司法化的行政復(fù)議程序。制定行政復(fù)議證據(jù)規(guī)則，明確舉證責任，建立健全規(guī)范性文件一并審查程序、被申請人無正當理由逾期不答復(fù)、不履行或不正當履行復(fù)議決定的處理程序,加強行政復(fù)議機構(gòu)與監(jiān)察部門的溝通對接。改革書面審查制度，建立書面與公開聽證并存的審查機制，并由當事人選擇決定。第三，賦予復(fù)議提起人訴訟選擇權(quán)。上文已闡述了《行政復(fù)議法》第二十五條存在的弊端，但是如果賦予復(fù)議人訴訟選擇權(quán)則可以解決這一問題，即經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的，當事人也可以選擇以復(fù)議機關(guān)為被告向法院提起對復(fù)議機關(guān)行為不服的行政訴訟。這樣一來，無論復(fù)議機關(guān)是維持還是改變原具體行政行為，其行為都將置于司法審查的范圍之內(nèi)，那么復(fù)議機關(guān)的決定將會更加慎重。

 

5.4 加大對城管執(zhí)法的監(jiān)督力度

 

孟德斯鳩在《論法的精神》中指出："一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的經(jīng)驗。"第一，加強人大對城管工作的監(jiān)督力度。地方各級人大要加強對城管重大執(zhí)法活動的監(jiān)督，組織人大代表定期到流動攤販中調(diào)查城管的執(zhí)法情況，聽取流動攤販的意見，并將這些意見作為政府對城管部門年終測評的重要依據(jù)。第二，加強輿論媒體監(jiān)督。要充分利用輿論的覆蓋面廣、報道迅速及時等特點，發(fā)揮其監(jiān)督作用。可以實行問政制度，定期邀請城管部門負責人接受人民群眾的質(zhì)詢。第三，加強公民監(jiān)督。要注重培養(yǎng)公民的權(quán)利意識，保障公民監(jiān)督權(quán)的實現(xiàn)。第四，加強城管機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督。完善系統(tǒng)內(nèi)部的責任追究機制，真正做到權(quán)責一致，有權(quán)必有責。可以實行每日督查考核制度和不定期巡查制度，并將考核結(jié)果作為年終的評獎評優(yōu)的重要指標，使監(jiān)督常態(tài)化。

 

5.5 建立流動攤販自治組織

 

傳統(tǒng)的行政管理體制下，政府是"全能政府"，政府的"行政觸角"深入到社會的方方面面，這在一定程度上制約了公民社會的的孕育，由此帶來的問題已經(jīng)顯現(xiàn)。現(xiàn)代城市發(fā)展理念更多的強調(diào)市民自治，市民參與城市管理的力度反映了一座城市的文明程度。我國很多城市已經(jīng)提出了"城市共建"的理念，流動攤販本身就是城市主體的一員，政府可以嘗試將一定的管理權(quán)下放。各級政府可以借鑒韓國和臺灣地區(qū)的相關(guān)經(jīng)驗，通過成立流動攤販自治組織與政府、社區(qū)的協(xié)調(diào)來加強管理，同時可以引導幫助流動攤販建立自治公約，實現(xiàn)自我管理。這樣一來既減輕政府相關(guān)部門的管理壓力，又提升了流動攤販的自我服務(wù)意識。

 

建立流動攤販維權(quán)的民間組織，一方面契合了我國《民事訴訟法》中的支持起訴制度，為在行政訴訟中建立支持起訴制度提供參考，流動攤販自治組織可以作為利益代言人為流動攤販提供司法救助；另一方面，可以通過自治組織開展公益講座等方式提高流動攤販的法律意識，鼓勵流動攤販選擇理性方式維權(quán)，這對緩和沖突雙方的對立情緒會起到促進作用。

 

5.6其他措施

 

流動攤販的出現(xiàn)是一個復(fù)雜的社會現(xiàn)象，其權(quán)利救濟也必然是一個系統(tǒng)工程，綜合治理的方式應(yīng)盡快提上議事日程。首先，城管部門要轉(zhuǎn)變理念，加強執(zhí)法隊伍建設(shè)，將服務(wù)貫穿于管理和執(zhí)法的全過程，真正做到依法執(zhí)法、文明執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。其次，要大力宣傳普及城市管理法律法規(guī)，提高流動攤販他們公共意識和法律維權(quán)意識。第三，拓寬弱勢群體的話語權(quán)。流動攤販處于社會的底層，直接參與到公共政策制定的機會很少，如何使這些"沉默的大多數(shù)"不再沉默，方法就在于拓展流動攤販的訴求渠道，給予流動攤販參政議政的機會，用民主的方式衡平訴求。

 

結(jié)語

 

在國家提出實現(xiàn)中國夢的今天，對流動攤販權(quán)利的救濟應(yīng)該引起我們政府的高度重視，這對于我們構(gòu)建和諧社會、法治社會具有重要的意義。只有通過對流動攤販權(quán)利救濟渠道的綜合完善，不斷提高包括城管和流動攤販在內(nèi)的全體人民的法律素養(yǎng)，形成人人懂法、守法的良好社會氛圍，流動攤販權(quán)利的保護和救濟才能真正實現(xiàn)。

 

 

 

參考文獻

 

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