一、民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的一般理論

 

在各種證據(jù)制度中，證明標(biāo)準(zhǔn)的確定，有其深厚的歷史原因和社會根源，雖然從表現(xiàn)形勢上看，英美法系與大陸法系有所不同，但在證明標(biāo)準(zhǔn)的功能和作用上，在認(rèn)識和看法上兩大法系還是比較一致的，對此，也為研究和揭示證明標(biāo)準(zhǔn)的一般理論帶來了可能性，也為我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的探討重構(gòu)，提供可資借鑒的合理資源。

 

（一）證明標(biāo)準(zhǔn)的含義

 

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第2條規(guī)定："沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。"當(dāng)事人的主張要求提供證據(jù)予以證實(shí)，證據(jù)要達(dá)到什么程度，就是證明標(biāo)準(zhǔn)問題。證明標(biāo)準(zhǔn)又稱證明尺度、證明程度、證明要求、證明度。證明標(biāo)準(zhǔn)概念最先來源于英美法系。其中原因仍與兩大法系的傳統(tǒng)密切相關(guān)。由于英美法系國家的證據(jù)法典有其獨(dú)立性和完整性，證據(jù)規(guī)則對證明標(biāo)準(zhǔn)有相應(yīng)要求，和英美法系相比較，大陸法系的證明標(biāo)準(zhǔn)是相對存在的，大陸法系對案件事實(shí)的認(rèn)定主要通過法官自由心證的證據(jù)認(rèn)定方式來完成，在證據(jù)認(rèn)定過程中沒有一定的限制和框架，法官依據(jù)"良心"和"理性"來判斷證據(jù)，即我們通常所說的法官內(nèi)心確信。

 

我國證明標(biāo)準(zhǔn)傳統(tǒng)理論認(rèn)為："法律規(guī)定的法官運(yùn)用證據(jù)證明訴訟案件事實(shí)所要達(dá)到的證明程度"。傳統(tǒng)理論的證明標(biāo)準(zhǔn)和大陸法系的證明標(biāo)準(zhǔn)大致一樣，注重法官的認(rèn)識。

 

根據(jù)訴訟的特點(diǎn)，其中，整個訴訟過程中有當(dāng)事人也有法官，訴訟過程必須是當(dāng)事人和法官共同完成，二者都不可缺失，都應(yīng)遵守相應(yīng)訴訟制度。證明標(biāo)準(zhǔn)是指負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人提供證據(jù)使法官在內(nèi)心對訴爭事實(shí)認(rèn)定形成確信的程度。這包括證明的程度和認(rèn)證的程度兩個方面。

 

摩菲認(rèn)為："證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)必須在事實(shí)審理者頭腦里形成的確定性或蓋然性程度的尺度；是負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人在有權(quán)贏得訴訟之前必須運(yùn)用證據(jù)說服事實(shí)審理者的標(biāo)準(zhǔn)，或使他為了獲得有利于已的認(rèn)定而對某個事實(shí)爭議進(jìn)行證明所應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)。"

 

（二）證明標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)

 

1、證明標(biāo)準(zhǔn)具有層次性

 

客觀真實(shí)性，在傳統(tǒng)上認(rèn)為是我國刑事、行政、民事三大訴訟法統(tǒng)一采用的證明標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)訴訟性質(zhì)、訴訟不同區(qū)間等是可以分為不同層次的。

 

①案件性質(zhì)不同的訴訟，證明標(biāo)準(zhǔn)有區(qū)別

 

根據(jù)三大訴訟的各自特點(diǎn)功能，證明標(biāo)準(zhǔn)也是有區(qū)別的。刑事訴訟中的有罪認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)最高，民事訴訟相對較低，行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)則是高于民事訴訟而低于刑事訴訟。也就是說，刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是達(dá)到的程度是高度確定，即心證必須達(dá)到"犯罪事實(shí)確系被告人所為"；民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)則為一種蓋然性的證明要求，即當(dāng)事人窮盡舉證之后，法官得到"待證事實(shí)很可能像該當(dāng)事人所主張的那樣"的心證時，就可以認(rèn)定該事實(shí)。美國將證明的程度劃為絕對確定、排除一切合理懷疑、有說服力且明確清楚的證據(jù)、優(yōu)勢證據(jù)、合理根據(jù)、有理由相信、合理懷疑、懷疑、沒有線索九個層次。美國辛普森案件的審理則充分體現(xiàn)了刑事、民事訴訟的不同證明標(biāo)準(zhǔn)。三大訴訟不同的性質(zhì)和功能決定了各國將證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定不同的層次。刑事訴訟的證據(jù)收集由司法偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行。公權(quán)機(jī)關(guān)職能有其特殊性，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的要求又很高，故可以強(qiáng)制收集證據(jù)。另外，設(shè)置了嚴(yán)格的"非法證據(jù)排除規(guī)則"，防止公權(quán)濫用。民事訴訟中由于當(dāng)事人主體地位平等，力量大致相當(dāng)，強(qiáng)制收集證據(jù)違法，對證據(jù)的要求相應(yīng)較低。此其一。

 

其二，承擔(dān)法律責(zé)任的程度不一樣。最嚴(yán)厲的法律責(zé)任是刑事責(zé)任。一般以限制被告人的人身自由甚至剝奪生命來作為犯罪的代價(jià)。刑事訴訟錯誤的有罪判決難以彌補(bǔ)人身自由所受的侵犯，也無法挽回生命被剝奪的后果，即使給予國家賠償，危害的后果也是極為嚴(yán)重的。因此，證明的標(biāo)準(zhǔn)刑事訴訟是最高的。民事訴訟則不同，一般是財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的爭議。因此證明的標(biāo)準(zhǔn)對民事訴訟的要求相對較低。行政訴訟則審查的是行政機(jī)關(guān)具體行政行為的合法性，證明標(biāo)準(zhǔn)比民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)要高，這樣對行政相對人的合法權(quán)益的保障就越好，反之則行政相對人的權(quán)利就易受侵犯，政府的公信力也會降低。

 

②  同一性質(zhì)的不同案件，有不同的證明標(biāo)準(zhǔn)

 

不同性質(zhì)的訴訟案件，有不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，即使同一性質(zhì)的訴訟案件，證明標(biāo)準(zhǔn)也是有區(qū)別的。"占優(yōu)勢的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)是一個靈活的、多級的證明標(biāo)準(zhǔn)，其中包含著許多差別和優(yōu)勢不同的情況。因案而異，取決于訴訟客體的不同。"基于此，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)又可分為三種：即高度蓋然性與較高程度的蓋然性、令人信服的證明標(biāo)準(zhǔn)。一般的民事訴訟適用高度蓋然性；產(chǎn)品責(zé)任糾紛、道路交通事故糾紛、環(huán)境污染糾紛、醫(yī)療事故糾紛等原告舉證相對困難的特殊侵權(quán)訴訟適用較高程度的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)；在英美法系普通的民事案件證明標(biāo)準(zhǔn)比口頭遺囑等為由請求更正文件案件的證明標(biāo)準(zhǔn)要求相對要低。

 

③  同一案件中的不同證明對象，有不同證明標(biāo)準(zhǔn)

 

證明對象又稱證明客體，指證明主體運(yùn)用一定的證明方法加以證明訴爭的法律事實(shí)，主要包括實(shí)體法事實(shí)和程序法事實(shí)。對二者應(yīng)當(dāng)采取不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)適用于對支持方當(dāng)事人訴訟請求與辯方當(dāng)事人反駁請求的案件法律事實(shí)的證明；較高程度的證明標(biāo)準(zhǔn)適用于案件法律事實(shí)證明以外的程序法事實(shí)。證據(jù)法理論中，一些大陸法系國家將證明分為嚴(yán)格證明和疏明。日本學(xué)者解釋為：所謂證明，就是為了使裁判官對事實(shí)的存否，得到充分確信的舉證活動，或者是根據(jù)這種舉證活動達(dá)到確信的狀態(tài)；所謂疏明，就是為了使裁判官發(fā)生大概確信的推測的舉證活動，或者根據(jù)舉證活動達(dá)到的狀態(tài)。由此，嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)與疏明的證明標(biāo)準(zhǔn)是有區(qū)別的，前者要求很高的心證，后者則只需微弱的心證和確信。對于訴訟階段適用不同程序時證明標(biāo)準(zhǔn)也是有區(qū)別的。一般的訴訟程序法事實(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)施司法拘留等涉及人身權(quán)的程序法事實(shí)認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)相比，要求應(yīng)低一些。

 

2、證明標(biāo)準(zhǔn)具有區(qū)間性

 

同一民事案件因訴訟分為若干區(qū)間，各區(qū)間證明程度要求不同，證明標(biāo)準(zhǔn)也不一樣。在英美法系，根據(jù)不同的訴訟區(qū)間，當(dāng)事人分別承擔(dān)說服責(zé)任與推進(jìn)責(zé)任，承擔(dān)不同的責(zé)任有其相應(yīng)證明標(biāo)準(zhǔn)。說服責(zé)任證明標(biāo)準(zhǔn)為"清楚的、明確的和令人信服的"，推進(jìn)責(zé)任證明標(biāo)準(zhǔn)只需達(dá)到符合起訴及審理的條件就行。在我國立法中同樣存在不同訴訟階段有著不同的證明標(biāo)準(zhǔn)：《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定起訴必須符合的四個條件；最高人民法院《立案工作暫行規(guī)定》進(jìn)一步細(xì)化了當(dāng)事人起訴的相應(yīng)條件及人民法院對主要的證據(jù)審查要求。因此，在立案階段，法院對證據(jù)只限于形式上的審查，不審查證據(jù)材料是否能夠達(dá)到證明案件事實(shí)，原告則只需證明其請求有證據(jù)材料即可，在進(jìn)行實(shí)體審理時則不一樣，需要證據(jù)確實(shí)充分，否則承擔(dān)舉證不能的相應(yīng)法律后果。

 

3、證明標(biāo)準(zhǔn)具有主觀性

 

證據(jù)認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)及衡量事實(shí)的判斷具有主觀性。法官的主觀認(rèn)識在證明活動中，對證明標(biāo)準(zhǔn)及衡量事實(shí)的判斷有很大的影響作用。證明標(biāo)準(zhǔn)同時也是當(dāng)事人主觀認(rèn)識，依自己的衡量標(biāo)準(zhǔn)來判斷其是否能夠達(dá)到證明目的。訴訟中法官通過證明標(biāo)準(zhǔn)從主觀上判斷當(dāng)事人證明活動是否完成，通過對證據(jù)能力以及證明力有無、大小的認(rèn)定以及對事實(shí)的認(rèn)定是有其主觀認(rèn)識的。法官只有經(jīng)過對證據(jù)的審查判斷和邏輯推理及其司法水平結(jié)合，進(jìn)而形成內(nèi)心確信。證明標(biāo)準(zhǔn)直接與法官的自由心證相聯(lián)系，這是大陸法系對證據(jù)的判決規(guī)則，英美法系雖然有證據(jù)排除規(guī)則，但在證據(jù)判斷問題上也同大陸法系一樣采用較寬泛的自由心證主義。必須依據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)，法官應(yīng)當(dāng)按照自己的良心和理性判斷證據(jù)，并在其內(nèi)心形成對案件事實(shí)的確信。

 

二、我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的反思與重新構(gòu)建

 

在我國證據(jù)理論中長期占主導(dǎo)地位的證明標(biāo)準(zhǔn)就是客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，民事、刑事、行政訴訟均要求查明案件客觀真實(shí)，因而理論界稱之為一元論證明標(biāo)準(zhǔn)。

 

一元論的證明標(biāo)準(zhǔn)要求法官在認(rèn)定案件事實(shí)時，要達(dá)到"事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分"的程度，"所謂'確實(shí)充分'包括對案件證據(jù)質(zhì)和量兩個方面的要求，一元論要求：（1）事實(shí)有必要證據(jù)證明；（2）定案證據(jù)屬實(shí)；（3）合理排除矛盾；（4）結(jié)論唯一。""從認(rèn)識論的角度來看，主觀認(rèn)識完全符合案件客觀存在的……案件事實(shí)、情節(jié)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。"這種證明標(biāo)準(zhǔn)主要是從法院認(rèn)定事實(shí)，想還原案件的本來面目出發(fā)，并沒有考慮當(dāng)事人證明的負(fù)擔(dān)問題，與其說是關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的界定，不如說是一種迂回和間接的界定。

 

"客觀真實(shí)說"近年來不斷受到質(zhì)疑。隨著客觀條件不時發(fā)生變化，證據(jù)可能會隨之發(fā)生變化甚至滅失，證人也會天長日久記憶減弱，另外由于當(dāng)時人受利益驅(qū)使，提供虛假證據(jù)等因素的影響，法官對案件事實(shí)是無法還原再的。在案件事實(shí)未完全符合客觀真實(shí)的情況下，因受客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)的影響使得法官怕判錯而遲遲不敢下判，又要擔(dān)心案件超審限，壓力是非常大的。正因?yàn)榇耍粌H使糾紛無法及時解決，使訴爭的財(cái)產(chǎn)或行為長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，既不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，不利于構(gòu)建和諧社會，也影響了社會經(jīng)濟(jì)秩序，更使得社會民眾不相信司法的公信力，對我國法治失去了信心。客觀真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)不利于發(fā)揮法官辦案的主觀能動性。使得不能積極、主動、大膽地運(yùn)用自己的法學(xué)理論、審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、邏輯思維能力等審判技能，高效率地審理民事案件。傳統(tǒng)的民事訴訟之客觀真實(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)對我國司法公正與效率有很大的影響。

 

（一）重構(gòu)我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的理論依據(jù)

 

民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)采用何種標(biāo)準(zhǔn)，理論出現(xiàn)激烈的爭論，并且國家至今還未對證據(jù)立法。客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)說學(xué)者認(rèn)為物質(zhì)是第一性的，認(rèn)識是第二性的，認(rèn)識對物質(zhì)的能動反作用很大，是完全能夠認(rèn)識物質(zhì)的。眾所周知，馬克思主義的認(rèn)識論由三個基本的理論要素構(gòu)成；一是反映論，即物質(zhì)決定意識，意識是物質(zhì)的反映；二是可知論，即思維與存在具有統(tǒng)一性，認(rèn)識能夠正確地反映客觀存在；二是辯證論，人的認(rèn)識就是從相對真理走向并無限接近絕對真理的一個動態(tài)過程。根據(jù)認(rèn)識論的反映論和可知論，訴訟證明是可以反映案件的客觀真實(shí)的，但是依據(jù)辯證論，認(rèn)識也有相對性，通過訴訟證明案件事實(shí)也是相對的，絕對真理與相對真理是辯證的。對此，恩格斯早就指出： "人的思維是至上的，同時又是不至上的。它的認(rèn)識能力是無限的，同時又是有限的，……"訴訟活動是一種特殊的人類認(rèn)識活動，它有著自身的特點(diǎn)。根據(jù)其回溯性證明的性質(zhì)及當(dāng)事人趨利避害的心理和公正與效率均有同等的價(jià)值目標(biāo)限制，我們可以說，訴訟活動必須堅(jiān)持馬克思主義相對論原理。

 

（二）重構(gòu)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐意義

 

目前的司法實(shí)踐中，由于受傳統(tǒng)民事證據(jù)理論的約束和影響，堅(jiān)持客觀證明標(biāo)準(zhǔn)仍然是很多法官對事實(shí)認(rèn)定采用的標(biāo)準(zhǔn)，雖然對司法公正有其積極意義，但不利于法官主觀能動性的發(fā)揮，對司法效率也有很大影響，不利于提高司法公信力。堅(jiān)持"高度蓋然性"標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中則明顯具有非常積極的社會實(shí)踐意義，也促進(jìn)了我國法治社會進(jìn)程。

 

1、樹立公平、正義、高效的司法理念，提高司法公信力。筆者認(rèn)為，認(rèn)定事實(shí)的理由可以充分體現(xiàn)法官依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則對公平、正義追求的理念，法官主觀能動性的積極發(fā)揮及"高度蓋然性"證明標(biāo)準(zhǔn)的正確運(yùn)用，無疑使本案成為對所有裁判者都具有借鑒意義。

 

2、樹立通過正當(dāng)程序來認(rèn)定案件事實(shí)的理念，維護(hù)社會公平正義。認(rèn)定案件事實(shí)，堅(jiān)持"高度蓋然性"證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)遵循相應(yīng)的裁判規(guī)則，首先，應(yīng)明確認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)是證據(jù)，訴訟請求沒有證據(jù)是得不到支持的；其次應(yīng)依照正當(dāng)程序規(guī)則，采信證據(jù)認(rèn)定事實(shí)要受到程序規(guī)則的制約；最后，只要當(dāng)事人所提供證據(jù)證明力明顯高于對方，法官在內(nèi)心形成"確信"即可判案，并不要求達(dá)到"確實(shí)、充分"的程度。

 

基于以上分析，我們應(yīng)該可以得出這樣的一個結(jié)論，重構(gòu)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持"高度蓋然性"，是有理論依據(jù)的，它對實(shí)現(xiàn)社會公平、正義和提高司法公信力、促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定具有積極的意義。

 

（三）我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的選擇

 

我國應(yīng)采用何種民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在學(xué)術(shù)界及司法界仍然爭論激烈，民事訴訟中，傳統(tǒng)的"客觀真實(shí)說"，基本上是一片否定之聲，對案件事實(shí)認(rèn)定屬于認(rèn)識的個別實(shí)現(xiàn)，有其特殊性，影響這項(xiàng)特殊認(rèn)識活動的因素是很多的，它是"不至上的和有限的"，每一案件均要達(dá)到客觀真實(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)顯然超越了人類在"個別實(shí)現(xiàn)"中的認(rèn)識能力，從辯證法來看，客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)只能是民事訴訟追求的理想標(biāo)準(zhǔn)和終極目標(biāo)。

 

 "蓋然性占優(yōu)勢"標(biāo)準(zhǔn)與"高度蓋然性"標(biāo)準(zhǔn)，我國到底要選擇哪一種？學(xué)術(shù)界討論很多。筆者認(rèn)為，"蓋然性占優(yōu)勢"標(biāo)準(zhǔn)在我國不宜采用。首先，"蓋然性占優(yōu)勢"標(biāo)準(zhǔn)是英美法系國家采用的標(biāo)準(zhǔn)，這種訴訟模式與英美法系的當(dāng)事人主義是緊密聯(lián)系在一起的，法官和陪審團(tuán)處于消極超然的地位，由當(dāng)事人雙方在法庭上通過積極舉證的活動支持訴請或抗辯反駁對方請求，使一方證據(jù)上的優(yōu)勢自動顯露出來讓待證事實(shí)得以確認(rèn)。該標(biāo)準(zhǔn)突出表現(xiàn)為追求審判活動的程序公正，比較注重事物發(fā)展過程中的外在性。英美法系中，民事訴訟中的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，一般為蓋然性占優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系訴訟證明模式與英美法系的對抗主義是不同，法官有較大的職權(quán)來控制當(dāng)事人舉證、質(zhì)證訴訟程序，法官并且依職權(quán)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查形成內(nèi)心確信認(rèn)定案件事實(shí)。該標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)審判活動的實(shí)體公正，比較注重于事物發(fā)展過程中的內(nèi)在性。一個國家民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)其法律制度和規(guī)則來確定的，大陸法系為什么普遍不采用"蓋然性占優(yōu)勢"的標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)也體現(xiàn)了法官以職權(quán)"心證"待證事實(shí)的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)實(shí)體公正。其次，在德國等大陸法系國家，高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)適用于一般民事案件，對于特殊民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)也有例外； "蓋然性占優(yōu)勢"在英美法系中也只適用一般民事案件，對于某些特殊的民事案件證明標(biāo)準(zhǔn)仍然出現(xiàn)拔高情形。因此，確定的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)只就一般民事案件而言。發(fā)達(dá)的證據(jù)規(guī)則及以當(dāng)事人為主的訴訟制度，是英美法系的特點(diǎn)，民眾中程序絕對優(yōu)先法治理念，傳承百年以上，深入人心，，因此，大陸法系民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)選擇"蓋然性占優(yōu)勢"。

 

高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)將日常生活經(jīng)驗(yàn)及法官職業(yè)素養(yǎng)及概率大小，綜合運(yùn)用到對待證事實(shí)的判斷上來，符合高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)要求時，可對待證事實(shí)予以認(rèn)定，未達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)時，法官則可以對待證事實(shí)拒絕確認(rèn)其存在。我國目前法律制度及訴訟規(guī)則，適用高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)還進(jìn)一步需要在此方面制訂相配套規(guī)則，使證據(jù)制度能夠得到保障和規(guī)制，真正體現(xiàn)司法的公平、正義及高效。首先，高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)是一個要求較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，也就是法官在事實(shí)認(rèn)定中"形成必要心證的最下限"，并非任何案件都去適用這一標(biāo)準(zhǔn)，法官在審理案件時只有窮盡各種證明手段后才適用，也是法官在民事訴訟中不得拒絕裁判的基本法理的體現(xiàn)。第二，嚴(yán)密的證據(jù)制度、規(guī)則的保障才能使高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確實(shí)施，對案件事實(shí)的判決，法官并不是隨心所欲的"自由心證"，前提必須是遵守證據(jù)制度及規(guī)則。當(dāng)前，我國民事訴訟法對證據(jù)的規(guī)定極其原則，為便于審判實(shí)踐，《證據(jù)若干規(guī)定》這個司法解釋在我國沒有制定完整的證據(jù)法的情況下意義是深遠(yuǎn)的，但因其在適用效力和范圍等方面的因素，加之該證據(jù)規(guī)則并不全面和完善，難以完全規(guī)制法官在審核判斷證據(jù)時的"自由心證"，不能杜絕法官濫用自由裁量權(quán)。所以我國應(yīng)盡快制訂民事證據(jù)法及相關(guān)制度，使民事訴訟高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)的適用更加規(guī)范。

 

三、重構(gòu)后的我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)層次劃分

 

 

 "客觀真實(shí)"訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)缺陷與不足顯而易見，順應(yīng)時代的和社會的發(fā)展，重構(gòu)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)有其必然性。也成為促進(jìn)實(shí)現(xiàn)司法公正與效率，維護(hù)社會公平正義的重要因素之一。《證據(jù)若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定了高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。在民事訴訟中，堅(jiān)持高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)具有積極的實(shí)踐意義,不僅有利于營造通過正當(dāng)程序發(fā)現(xiàn)真實(shí)的理念,從而維護(hù)司法的權(quán)威性，而且有利于發(fā)揮法官判案的主觀能動性,從而實(shí)現(xiàn)司法對社會公平正義的追求,但是，這個高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定也有其不足,所表述的"明顯大于"的證明標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中確實(shí)讓人難以把握,多大程度為"明顯"?如何才能認(rèn)定?按照一般的邏輯,一方證據(jù)的證明力剛剛超過百分之五十,則不能算作明顯,證明力要達(dá)到多少百分比才行，是必須達(dá)到百分之七十還是百分之八十以上。也只能由法官依據(jù)證據(jù)、法律素質(zhì)、日常生活經(jīng)驗(yàn)等來綜合判斷。

 

（一）我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)層次化的理據(jù)分析

 

將民事訴訟高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)分為若干層次，在司法實(shí)踐中確實(shí)是有必要性和可行性。

 

1、 適用高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)有很大彈性空間, 證明程度存在高低的差異，在概率超過百分之五十至一百的范圍內(nèi)均有可能性。由于人類認(rèn)識能力是有限的,不可能對一個事物完全認(rèn)識,于是便用可能性大小來表達(dá)對事物認(rèn)識的準(zhǔn)確程度，用可能性這樣一種概念來表達(dá)對事物非精確認(rèn)識的感受,,概率大小則是用數(shù)學(xué)語言描述可能性。根據(jù)人們對事物可能性認(rèn)知的程度,在裁判中體現(xiàn)為：由于可能性有程度高低不同, 在彈性幅度內(nèi)，案件事實(shí)的證明程度也相應(yīng)存在高低差異，另一方面,由于法官認(rèn)識能力的局限性，不可能百分之百還原客觀事實(shí)。

 

2、證明標(biāo)準(zhǔn)的層次從保護(hù)不同法益的需要出發(fā),根據(jù)不同的法律事實(shí)、分別設(shè)立

 

高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)是一個彈性尺度,法官會依據(jù)不同案件或在同一案件中不同法律事實(shí)進(jìn)而采用不同的尺度,問題是, 是否應(yīng)遵循一定規(guī)則？這種區(qū)別處理是否合理?民事、刑事訴訟目的與價(jià)值取向的不同，致使證明標(biāo)準(zhǔn)在民事與刑事訴訟產(chǎn)生區(qū)別。提倡以人為本，人權(quán)越來越受到尊重, "排除合理懷疑"標(biāo)準(zhǔn)在刑事訴訟領(lǐng)域得到普遍確立。民事訴訟涉及的是民事權(quán)益，一般不會造成限制人身自由甚至剝奪人之生命的惡果。因此,刑事訴訟保護(hù)的法益比民事訴訟保護(hù)的法益更加重要。故民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟"排除合理懷疑"證明標(biāo)準(zhǔn)不同，可以使用要求相對較低的蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。

 

3、分層次設(shè)立民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)具有可行性

 

（1）沒有規(guī)矩不成方圓，做任何事情都要有規(guī)則予以限制，否則會導(dǎo)致相應(yīng)權(quán)力濫用，證明標(biāo)準(zhǔn)的層次劃分也不例外，進(jìn)行規(guī)制也是可行的和必要的。民事訴訟所保護(hù)法益的不同,證明尺度也不一樣。證明標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，但是法官的認(rèn)定證據(jù)的活動則有其特殊性，是人類認(rèn)識事實(shí)的特殊活動，法官依據(jù)的是"自由心證",認(rèn)識事物的標(biāo)準(zhǔn)因法官不同會有差異，其裁判結(jié)果也會不同。應(yīng)該有相對統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)才能把握裁判尺度。因此,證明標(biāo)準(zhǔn)就是法律規(guī)則如何適用的問題,如何把握證明尺度的問題。

 

（2）兩大法系有很多值得我們借鑒的相應(yīng)規(guī)則。英美法系的很多國家，為了便于操作,證據(jù)立法對高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)都進(jìn)行了量化。性質(zhì)不同的案件，蓋然性標(biāo)準(zhǔn)也有所區(qū)分。大陸法系國家則依據(jù)不同待證事實(shí)，根據(jù)心證程度，，蓋然性的程度的要求也存在差別。德國有學(xué)者分析了德國的民法后認(rèn)為:"立法者準(zhǔn)確地規(guī)定了法官認(rèn)識的三種尺度，相對占優(yōu)勢的蓋然性；很可能；顯而易見。"日本學(xué)者則將心證劃分為微弱的心證、蓋然的心證、蓋然的確實(shí)心證和必然的確實(shí)心證,雖然在證明標(biāo)準(zhǔn)層次劃分上兩大法系有一些差異,但有共同點(diǎn),即在民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)上均劃分不同層次。

 

（3）我國民事審判的實(shí)踐為證明標(biāo)準(zhǔn)的層次化提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。最高法院的證據(jù)規(guī)定中確立了高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn),雖然我國還沒有完整的證據(jù)規(guī)則，但這個證明標(biāo)準(zhǔn)的確認(rèn)確實(shí)有著積極的意義，盡管司法解釋存在局限性，可它的出臺及實(shí)踐為我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)層次化的構(gòu)建打下了一定可行性基礎(chǔ)。

 

（二）我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)層次化之構(gòu)建

 

1、影響證明標(biāo)準(zhǔn)層次構(gòu)建的因素

 

構(gòu)建民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)考慮以下因素：

 

（1）訴訟參與人的因素。當(dāng)事人對自己提出的或反駁所依據(jù)的事實(shí)，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有提供相應(yīng)證據(jù)或其證據(jù)證明不力的，將承擔(dān)相應(yīng)不利后果。現(xiàn)階段，我國雖然經(jīng)過普法教育，國民素質(zhì)逐漸提升，但是當(dāng)事人的法律知識和法律意識仍然不是太高，訴訟代理人的水平也是參差不齊。當(dāng)事人可能無法舉出較高證明標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)，其合法權(quán)益無法切實(shí)受到保護(hù)；但是證明的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得太低，當(dāng)事人因素質(zhì)原因又可能濫用訴權(quán)，因此證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)應(yīng)綜合考慮訴訟參與人的因素，要適中。

 

（2）法官的因素。案件訴爭事實(shí)，不論當(dāng)事人如何博奕，最終是由法官作出裁判。證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)應(yīng)該考慮我國法官隊(duì)伍現(xiàn)狀。《法官法》對法官的任職條件進(jìn)行了規(guī)定，對法官的司法資格原則要求必須通過國家司法考試，但由于歷史的原因和我國現(xiàn)行的司法體制，達(dá)到法官職業(yè)化水平仍有很大差距。法官的職業(yè)道德也很重要,因?yàn)檎J(rèn)證活動是法官主觀的認(rèn)識活動，法官心中要有一桿"天平",他對于案件的處理才能做到公平。根據(jù)法官隊(duì)伍素質(zhì)參差不一的現(xiàn)狀且整體水平有待提高的客觀情況，加之社會發(fā)展日新月異，新類型的案件不斷出現(xiàn),而法律本身又是滯后的，故對民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)只宜原則性規(guī)定，不能太細(xì)化。

 

2、民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的層次化模式

 

我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)證明要求從高到低依次為極高的蓋然性、很高的蓋然性和較高的蓋然性。

 

（1）極高的蓋然性。主張事實(shí)由法官采信必須達(dá)到令人深信不疑的程度表明事實(shí)幾乎如此。主要適用于涉及確認(rèn)親子關(guān)系等身份關(guān)系的法律事實(shí)，這是一個很高的證明尺度。這些法律事實(shí)的認(rèn)定對當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)特別是未成年人的身心健康影響重大，另外，對當(dāng)事人的一些社會關(guān)系也產(chǎn)生重大影響，因此應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定，宜采用比一般民事案件更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。確認(rèn)和排除親子關(guān)系，一般情況下應(yīng)當(dāng)適用"極高的蓋然性"的證明標(biāo)準(zhǔn)。其證明要求應(yīng)當(dāng)是:一、當(dāng)事人提供證據(jù)相對于反證明顯具有絕對優(yōu)勢;二、常人對當(dāng)事人主張的法律事實(shí)不應(yīng)加以懷疑。

 

（2）很高的蓋然性。主張事實(shí)應(yīng)當(dāng)達(dá)到令人相信具有很大可能的程度，才能被法官采信。這個層次適用于大多數(shù)民事訴訟案件；一是證明標(biāo)準(zhǔn)不是很高。多數(shù)民事案件證明標(biāo)準(zhǔn)沒有人身關(guān)系證明標(biāo)準(zhǔn)要求高，所以證明標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)太嚴(yán)格,如果采用極為嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，不利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，也會損害司法的效率和公平。二是證明標(biāo)準(zhǔn)也不宜太寬。由于我國民事訴訟并不是完全的"當(dāng)事人對抗主義",法官的認(rèn)證也有很大影響。在此背景下,為限制法官自由心證的幅度,避免法官對事實(shí)的錯誤判斷，有必要采用較高的證明尺度,。其證明程度應(yīng)當(dāng)是:一、主張所舉之證據(jù)相對于反證優(yōu)勢明顯；二、常人都可以信其有。

 

（3）較高的蓋然性。當(dāng)事人所主張事實(shí)應(yīng)當(dāng)達(dá)到令人相信其存在可能性大于不存在可能性的程度,才能被法官采信，也可稱之為"相對占優(yōu)的蓋然性"，事實(shí)大致如此。這是一個很低的證明尺度, 不要求具有絕對優(yōu)勢或很大的優(yōu)勢，只要求當(dāng)事人提供的證據(jù)相對于反證具有優(yōu)勢。應(yīng)限制適用這個很低的證明標(biāo)準(zhǔn)。其證明尺度應(yīng)當(dāng)具備:一、所提供證據(jù)相對于反證具有優(yōu)勢;二、具有常人都認(rèn)為存在的可能性大于虛假的可能性。

 

筆者認(rèn)為，我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)可劃分為上述三個層次，但對于是否能夠用具體的百分比來約束法官的心證程度，贊同張衛(wèi)平教授的觀點(diǎn)--"無法構(gòu)建"。

 

四、我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)制度的運(yùn)用

 

（一）證明責(zé)任與高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)

 

可以說，蓋然性標(biāo)準(zhǔn)是證明責(zé)任中當(dāng)事人履行行為和承擔(dān)結(jié)果責(zé)任之間的臨界點(diǎn)。訴訟中的當(dāng)事人，為了達(dá)到訴請或抗辯的目的，必須充分的履行提供證據(jù)的責(zé)任，通過舉證質(zhì)證讓法官相信其訴辯的真實(shí)性，使法官形成傾向于自己的心證，讓于己不利的結(jié)果責(zé)任免除。民事訴訟中當(dāng)事人通過舉證質(zhì)證活動證明后，案件事實(shí)大致會形成三種結(jié)果：（1）事實(shí)存在的可能性大于不存在的可能性；（2）事實(shí)存在的可能性小于不存在的可能性；（3）事實(shí)存在的可能性等于不存在的可能性。對于上述第一種情況，法官會根據(jù)高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定當(dāng)事人所主張的事實(shí)成立，并判決其勝訴。而第二三種情況，則會認(rèn)為其主張事實(shí)不成立，進(jìn)而判決主張方當(dāng)事人敗訴，這兩種情況均不能讓法官獲得"事實(shí)可能如此"的高度蓋然性的內(nèi)心確信。因此，如果當(dāng)事人在民事訴訟中不積極充分地履行其證明行為責(zé)任，那么必定會導(dǎo)致訴請或抗辯的事實(shí)不能獲得證明，從而引起敗訴結(jié)果責(zé)任的發(fā)生。

 

（二）推定與高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)

 

推定與高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)之間具有內(nèi)在的、必然的聯(lián)系。案件事實(shí)的證明具有兩種方式：證據(jù)與推定。推定并非客觀的必然，只是一種理性思維的結(jié)果。就證明的準(zhǔn)確性而言，推定的準(zhǔn)確性顯然不及確切的證據(jù)的證明準(zhǔn)確。但受主客觀等條件因素的限制，也不是每個案件都能夠收集到充分有效的證據(jù)，在當(dāng)事人盡力窮盡所有證據(jù)之后，案件事實(shí)的存在仍然不能達(dá)到完全證明，有時甚至?xí)幱谡鎮(zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，由于法官受不得拒絕裁判職責(zé)的約束，那么只有運(yùn)用推定法則，選擇其中一種可能性較大的事實(shí)作出判決。

 

（三）間接證據(jù)與高度蓋然性

 

間接證據(jù)就是指不能直接證明案件事實(shí)，但能和其他證據(jù)聯(lián)系起來共同證明和確定案件事實(shí)的證據(jù)。它與高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)密切相關(guān)。每一個單獨(dú)的間接證據(jù)的證明特點(diǎn)具有或然性。盡管直接證據(jù)運(yùn)用起來比較簡單而且直接，但并不是所有民事訴訟都能夠收集到這類證據(jù)，因此，民事訴訟中不可避免運(yùn)用間接證據(jù)定案。從某種程度上來說，訴訟證明的過程就是排除其他可能性通過舉證而盡可能的得出一種可能性的過程。應(yīng)該是嚴(yán)密邏輯思維的過程。為了避免法官的主觀擅斷，對間接證據(jù)的運(yùn)用設(shè)定條件是必要的，根據(jù)間接證據(jù)的特點(diǎn)和司法實(shí)踐及傳統(tǒng)教科書的觀點(diǎn)，運(yùn)用間接證據(jù)，應(yīng)當(dāng)遵守以下原則：（1）所有間接證據(jù)都必須真實(shí)可靠，即客觀性；(2)僅一個間接證據(jù)不能作為案件事實(shí)的依據(jù)，必須有一系列間接證據(jù)形成一個完整的證據(jù)鏈；（3）間接證據(jù)所證明的案件事實(shí)具有協(xié)調(diào)一致性，間接證據(jù)之間不存在矛盾（即協(xié)調(diào)性）；（4）各間接證據(jù)都必須為了案件事實(shí)起證明作用要具有關(guān)聯(lián)性；（5）運(yùn)用間接證據(jù)定案時，必須排除其他可能性，得出的結(jié)論是唯一的，即具有排他性。但是，上述觀點(diǎn)有其不足。如前所述，無論是從認(rèn)識論角度還是從事務(wù)操作角度講，再認(rèn)識案件事實(shí)都是不可能達(dá)到百分之百準(zhǔn)確的。隨間接證據(jù)數(shù)量增加的只能是一種可能性的增加伴隨著其他可能性的減少，不是其他可能性的消亡。因此，對間接證據(jù)所產(chǎn)生的或然性的排除也不是絕對的。也就是說，簡單的數(shù)量上的增加并不能產(chǎn)生其他可能性不存在的效果。應(yīng)用間接證據(jù)所得出的結(jié)論很難做到是唯一結(jié)論，只能是"一種可能性大于另一種可能性"的結(jié)論，即蓋然性結(jié)論。所以，對間接證據(jù)運(yùn)用的第五個原則就應(yīng)當(dāng)修正為"定案的間接證據(jù)，能夠得出一種可能性大于另一種可能性的結(jié)論"。

 

綜上所述，民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)是民事訴訟證據(jù)的核心內(nèi)容。"高度蓋然性"證明標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了通過正當(dāng)程序發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)的理念，既是一次制度更新，同時更是一次理念的轉(zhuǎn)變。它并不否定民事訴訟對"客觀真實(shí)"追求，相反高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)與客觀真實(shí)是辯證統(tǒng)一的關(guān)系。客觀真實(shí)是民事訴訟所追求的理想目標(biāo)，而高度蓋然性是在證明達(dá)不到客觀真實(shí)程度時最大可能接近客觀真實(shí)的狀態(tài)，它所追求的目標(biāo)仍然是客觀真實(shí)，依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的法律事實(shí)是向客觀真實(shí)的無限接近，在審判實(shí)踐中，要嚴(yán)格依照法律全面審查認(rèn)定證據(jù)，認(rèn)定事實(shí)至少要達(dá)到可靠的，顯著的蓋然性，而不是大致的蓋然性，形成令人信服的高度蓋然率的內(nèi)心確信，最大限度的接近客觀真實(shí)。