知情權作為政治民主化的一種必然要求和結果，首先是公法領域內的概念。現今，隨著知情權的發展演變，其外延已不斷擴大，不僅涉及公法領域，也涉及私法領域。在公法領域，又可細分為立法知情權、行政知情權和司法知情權。而本文，僅僅研究我國公法上的狹義的知情權，即知悉、獲取政府信息的自由與權利。

 

一、知情權的地位界定：隱含在憲法當中的公民基本權利

 

從上世紀四五十年代，知情權逐漸流傳，并被寫入憲法和法律。我國的憲法并沒有關于知情權的明文規定，而是通過公民的參政權、監督權等予以間接確認。在我國，知情權是隱含在憲法當中的公民的一項基本權利，可謂不證自明的權利。

 

（一）行政法規不可直接確認知情權

 

2007年4月5日，國務院公布了行政法規《政府信息公開條例》，縱觀全文，它并沒有關于"知情權"這個名詞的相關表述。《政府信息公開條例》第一條規定:"為了保障公民、法人和其它組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用，制定本條例。"仔細比較可以發現，正式頒布的《政府信息公開條例》第一條與其《專家意見稿》的第一條"為保障公眾行使知情權，參與管理國家和社會事務，促進政府信息流動，監督政府機關依法行使職權，根據憲法制定本條例"相比，在"制定本條例"之前缺少"根據憲法"四個字。由于我國憲法沒有直接確認公民的知情權，作為行政法規的《政府信息公開條例》當然不能確認知情權，否則就會在它與憲法之間產生一種規范體系上的邏輯緊張關系,從而可能引發"合憲性"之爭議。而這樣的修改，正從一個側面說明知情權是一項十分重要的基本權利，對于知情權的直接確認不是一個行政法規可以完成的。

 

（二）知情權隱含在憲法規范之中

 

我國憲法第二條規定:"中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。"在我國，人民是國家的主人，主人當然享有知情權，否則人民怎么當家做主？憲法第三十五條規定"中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。"公民行使這六項憲法確認的自由權利時，其基本前提就是能夠獲取相關的信息。不難看出，我國憲法雖然沒有直接規定公民的知情權，但字里行間實際已經隱含了公民的知情權。

 

（三）知情權明確入憲值得期待

 

雖然我國憲法沒有明確規定公民的知情權，但隨著時代的發展，社會的進步，中國共產黨已在一些正式對外公開的重要文件之中多次提及知情權。例如《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中闡述："堅持和完善人民代表大會制度、中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度、民族區域自治制度，從各個層次擴大公民有序的政治參與，保障人民依法管理國家事務、管理經濟和文化事業、管理社會事務。推進決策科學化、民主化，深化政務公開，依法保障公民的知情權、參與權、表達權、監督權。"2007年10月15日，胡錦濤在中國共產黨第十七次全國代表大會上的講話，《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為奪取全面建設小康社會新勝利而奮斗》中認為："擴大人民民主，保證人民當家作主。人民當家作主是社會主義民主政治的本質和核心。要健全民主制度，豐富民主形式，拓寬民主渠道，依法實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督，保障人民的知情權、參與權、表達權、監督權。"《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》中闡述："行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其它組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當回避。"溫家寶在《政府工作報告》中也多次提及，"要積極穩妥地推進政治體制改革，加快中國特色的民主政治建設。完善人民的民主權利保障制度，保障人民依法管理國家事務、管理經濟和文化事業、管理社會事務。加強城鄉基層自治組織建設。擴大基層民主，完善政務公開、廠務公開、村務公開等制度，保證人民依法直接行使民主權利。各級政府要堅持科學民主決策，完善重大問題集體決策制度、專家咨詢制度、社會公示和聽證制度、決策責任制度,依法保障公民的知情權、參與權、表達權、監督權。""我們的改革是全面的改革，包括經濟體制改革、政治體制改革以及其他各領域的改革。沒有政治體制改革，經濟體制改革和現代化建設就不可能成功。要發展社會主義民主，切實保障人民當家作主的民主權利，特別是選舉權、知情權、參與權、表達權和監督權。"雖然知情權寫進憲法有相當的難度，但中國共產黨一向善于審時度勢、與時俱進，可以樂觀地預測，知情權入憲應該不是太遙遠的事情。

 

二、知情權的現實遭遇：政府信息公開與不公開之間的權衡

 

公民知情權的實現往往依賴于行政機關切實履行公開相關信息的義務，但我國的實際狀況則不容樂觀。即使在2008年5月1日《政府信息公開條例》正式施行以后，公民對政府信息公開的要求也難以得到行政機關的普遍認可，最終不得不通過訴訟維護權益。正如國務院辦公廳一位官員所說："在我們的工作中，所掌握的政府信息全部歸國家所有，不公開是原則，公開是例外，有時，甚至連例外都沒有。現在，這個條例要求政府信息以公開為原則，以不公開為例外。這會從根本上改變我們的工作方式和工作思路。這可真是一場工作制度的革命。"這位官員的話極具代表性，我國前有老祖宗幾千年"民可使由之，不可使知之"的訓條，后有幾十年"口不多言"實際生活的經驗，公開政府信息確實是一項艱難的抉擇。《政府信息公開條例》實施以后，各地訴訟案件不斷。雖然這兩個案件的結果是原告勝訴，但原告的訴求得到法院支持的并不多見，其原因是多方面的，除了行政機關工作人員對信息公開的心理不適應、工作不適應之外，《政府信息公開條例》本身也對信息公開作了較多例外性規定，雖然這些規定是合理的，但已經或多或少成為某些行政機關延續"不適應狀態"的冠冕堂皇的理由。

 

（一）以危及"三安全一穩定"為由拒絕公開

 

《政府信息公開條例》第八條規定："行政機關公開政府信息，不得危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定。"政府信息公開應當保障公共利益本身無可厚非，是否危及"三安全一穩定"的審查標準相對也會比較嚴格，但不排除少數行政機關會以此為借口拒絕公開本應公開的信息。

 

（二）以進行保密審查為由拒絕公開

 

《政府信息公開條例》第十四條第二款規定:"行政機關在公開政府信息前，應當依照《中華人民共和國保守國家秘密法》以及其它法律、法規和國家有關規定對擬公開的政府信息進行審查。"也就是說，行政機關在公開政府信息前，應當依照《保守國家秘密法》以及其它法律、法規和國家有關規定中確定的"保密標準"進行審查，而不是《政府信息公開條例》所規定的"公開標準"。可以推論，比《政府信息公開條例》具有更高位階的法律以及與之處于同一位階的其它行政法規，如果有該政府信息不予公開的規定時，則優先于《政府信息公開條例》的適用，該信息就可以不公開。這難免成為行政機關拒絕公開相關信息的"擋箭牌"。

 

（三）以涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私為由拒絕公開

 

《政府信息公開條例》第十四條第四款規定:"行政機關不得公開涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息。但是，經權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業秘密、個人隱私的政府信息，可以予以公開。"且不談國家秘密，只說商業秘密和個人隱私。對于商業秘密，雖然2010年3月25日國務院國有資產監督管理委員會印發了《中央企業商業秘密保護暫行規定》，國家工商行政管理局1995年11月23日發布了《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，我國《反不正當競爭法》、《著作權法》等法律以及一些司法解釋中也有零星規定，但就商業秘密而言，我國尚沒有頒布專門的法律法規，如何認定和保護商業秘密缺乏明確的統一的規定。相關政府信息是否涉及商業秘密由誰認定、如何認定，存在操作上的困惑，也給行政機關不公開相關信息提供了理由。再說個人隱私，我國關于隱私權的立法確認和保護也姍姍來遲，直到2010年7月1日起施行的《侵權責任法》才將隱私權明確作為一項民事權益，但哪些信息屬于個人隱私的范圍，如何認定是否為個人隱私，對個人隱私如何保護，這些也是一個素有爭議的難題。不知行政機關有沒有判斷一條信息是否涉及個人隱私的能力，遇到此類信息公開的申請，能否公開，如何決斷？

 

三、知情權的司法保障：通過公正的裁判推進政府信息公開

 

政府信息公開還是不公開，立法上已以《政府信息公開條例》做出明確的抉擇。但"《條例》只為公民知情權的實現提供了法律上的可能性，要使這種可能性變為現實性，還有賴于我們對《條例》的正確認識和嚴格執行。"正如前文所述，現實情況，特別是某些行政機關對待《條例》的態度多少有些令人失望。可想而知，對一個個公民知情權的保障，對一條條政府信息公開與不公開的決斷，最終會落在人民法院和人民法官的肩上。無論是《保守國家秘密法》、《檔案法》，還是《政府信息公開條例》，都為行政機關不公開某些信息提供了法律或法規方面的依據。當行政機關以這些規定為由拒絕公開信息，而行政相對方不相信行政機關和行政復議機關不公開信息的理由時，司法裁決顯然無可避免。面對公民的權利主張，人民法院的職責不僅在于加強協調，維護和諧，更在于通過公正的司法裁判反推政府信息公開，讓《政府信息公開條例》真正得到認真的貫徹落實。

 

（一）對受理政府信息公開訴訟"第一案"不應回避

 

由于我國法院已經普遍受理政府信息公開訴訟案件并有不少案件已經作出判決，故此類爭議是否屬于行政訴訟受案范圍已無贅述的必要。值得一提的是，遇到這些所謂的"第一案"時，法院的應對策略。一方面，"群眾的參與熱情如此之高，并在申請信息公開遭拒的情況下懂得走司法救濟途徑，這一現象確實是意料之外。"另一方面，"哪些信息屬于政府信息、哪些信息可以公開或者必須公開，條例規定得很籠統，現在還沒有詳細的標準，所以，法院接到這類案件現在很難把握區分，受案法院都忌吃'第一只螃蟹'。"　法院在人民群眾心目中權威不高，形象不好，固然有歷史傳統的原因，有司法體制的原因，同時也有這些本應及時立案、及時審判卻不敢立案、不敢審判的原因。正如前文提及，人民法院想回避這些案件的立案和審判是不可能的，事實上，這些"第一案"大部分都最終立案了，審判了。既然無法逃避立案，無法拒絕裁判，選擇不立案不如選擇立案，選擇晚立案不如選擇早立案。遲到的公正不是公正，也只有及時立案并及時審判，才能樹立司法的公信力。

 

（二）對政府信息公開訴訟的舉證責任需要厘清

 

作出公正的判決，分清舉證責任是前提。根據《政府信息公開條例》第二十一條的規定，行政機關對于政府信息公開的申請，主要可以作出公開、說明理由不予公開、信息不存在的答復。對于不予公開的信息，如果以信息屬于國家秘密為由則引起關于認定國家秘密的證明責任；如果以信息與申請人無關為由則引起關于原告是否與信息有關的證明責任；如果答復信息不存在，則引起關于信息是否存在的證明責任。這些證明責任在原被告之間如何分配，需要厘清。

 

1.關于國家秘密的證明：建議由省級以上保密行政管理部門出具證明文件

 

行政訴訟中，一般由保密行政機關向法院出具涉案信息經認定屬于國家秘密的函，法院則根據這一證據判決駁回原告的訴訟請求。由于定密過程完全由相關行政機關單方掌握，缺乏有效的監督機制，普遍存在同一條信息在申請公開之前不是國家秘密，但在訴訟過程中搖身一變成了秘密的現象，法院對涉訴信息是否真正屬于國家秘密加強審查就顯得十分必要。2010年10月1日起施行的修訂后的《中國人民共和國保守國家秘密法》第二十條規定："機關、單位對是否屬于國家秘密或者屬于何種密級不明確或者有爭議的，由國家保密行政管理部門或者省、自治區、直轄市保密行政管理部門確定。"為實現保障公民知情權、推進政府信息公開和保守國家秘密的統一，在行政訴訟中應參照這一條，由國家保密行政管理部門或者省、自治區、直轄市保密行政管理部門對涉訴信息作出是否屬于國家秘密的證明材料比較合適，省級以下保密行政管理部門出具的證明人民法院應不予采信。

 

2.關于涉訴信息是否與申請公開人有關的證明：申請時由申請人證明有關，訴訟時由被告行政機關證明無關

 

《政府信息公開條例》第十三條規定，公民、法人或者其他組織可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要，向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息。《政府信息公開條例》第二十條第二款規定："政府信息公開申請應當包括下列內容：（一）申請人的姓名或者名稱、聯系方式；（二）申請公開的政府信息的內容描述；（三）申請公開的政府信息的形式要求。"可見，申請人在申請信息公開時不需要陳述理由，不需要證明申請公開的信息與其生產、生活、科研等特殊需要有關。但國務院辦公廳《關于施行〈中華人民共和國政府信息公開條例〉若干問題的意見》第十四項規定："行政機關對申請人申請公開與本人生產、生活、科研等特殊需要無關的政府信息，可以不予提供"。這里產生一個問題，申請人申請公開的信息與其有生產、生活、科研等特殊需要有關還是無關的證明責任由誰承擔。

 

如果由行政機關承擔證明責任，由于該行政機關僅僅對原告的姓名或名稱、聯系方式等基本信息有所了解，不清楚其他詳細信息，可能并沒有能力證明受申請的信息與申請人無關。而且，沒有的東西往往是難以證明的，無關比有關更難證明。但如果由申請人承擔證明責任，一則《政府信息公開條例》沒有要求其提交證明所申請的信息與自己確有關系的材料，另一方面，行政訴訟證據規則也只要求原告證明自己提出申請的事實，而不必證明自己符合申請條件。由原告承擔證明責任，又于法無據。

 

在這個問題上，最理想的當然是既不要求將生產、生活、科研等方面的特殊需要作為申請條件，也不作為信息公開的條件，從而使原、被告均無需證明此事，使公民知情權得到最大程度的滿足。但這一方案顯然遠遠超出了行政機關當前的承受能力。可行的做法是，當公民、法人或其他組織申請公開政府信息時，申請人應當提供其與所申請信息在自身生產、生活、科研等特殊需要具有相關性的證明材料，并對該證明材料的真實性負責。由于原告已經在申請程序中提供了相關性材料，在訴訟過程中，自然應當由被告承擔證明涉訴信息與原告自身生產、生活、科研等特殊需要無關的責任。這也符合行政訴訟"被告對作出的具體行政行為負有舉證責任"的法律規定。

 

3.關于申請的信息不存在的證明：由行政機關證明其沒有制作、獲取并記錄、保存該信息的義務

 

由申請人證明其不知道的信息的存在，或由行政機關來證明信息的不存在，都是無法實現的命題，無論由誰承擔證明責任，都明顯不公平。但另一方面，如果雙方都不需要承擔證明責任，則意味著"信息不存在"成為一個無需證明的事實，那么"依申請公開"就會變成"依申請不公開"。如果那樣，《政府信息公開條例》就失去應有的價值。

 

《政府信息公開條例》第二十一條第三款規定："依法不屬于本行政機關公開或者該政府信息不存在的，應當告知申請人，對能夠確定該政府信息的公開機關的，應當告知申請人該行政機關的名稱、聯系方式"，認真研究這一規定，"依法不屬于本行政機關公開"和"該政府信息不存在"兩種答復合并規定在一起，其實質上的共同含義是"本行政機關對此無義務"，即根據《政府信息公開條例》第二條對政府信息的定義，這兩種情形都不屬于該行政機關在履行職責過程中應當制作或者獲取，并以一定形式記錄、保存的政府信息。不同之處只是在于："依法不屬于本行政機關公開"是指該信息是由其他行政機關，而不是本機關在履行職責過程中制作或者獲取，并以一定形式記錄、保存的信息；"該政府信息不存在"是指該信息是所有行政機關，也包括本機關在履行職責過程中都無需制作或者獲取，并以一定形式記錄、保存的信息。

 

訴訟中，可以將"信息是否存在"這個無法證明的問題轉換為"行政機關是否有制作、獲取并記錄、保存該信息的義務"這個可以證明的問題。而且，這一待證事實毫無疑問應由被告承擔證明責任。如果被告證明其的確不負有此種義務，則原告敗訴，反之，被告敗訴。需要注意的是，如果被告無法證明上述事實且信息確實存于被告處的，法院應當作出履行判決，責令被告依法履行公開該信息的義務；如果被告無法證明上述事實但信息基于種種原因確實不存在的，法院應當作出確認違法判決，同時向有關機關提出司法建議，以督促行政機關積極履行制作、獲取、記錄、保存政府信息的義務。

 

另外，對于公開信息是否危及"三安全一穩定"的證明，一方面可以對出具證明函的主體層級作較高要求，建議參照國家秘密的證明標準，由省級以上相關部門出具該信息可能危及"三安全一穩定"的證明；另一方面，由于這種危險是一種可能性，而不是必然性，對證明函的具體內容不可作嚴格的要求，只要說明具有發生這種危險的可能性即可。根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第二十二條，涉及國家利益、公共利益的事實的認定的，人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。法院在確定這些信息是否危及"三安全一穩定"時，在要求被告行政機關舉證的同時，也應該積極依職權調查取證，形成內心確信，以作出公正裁決。

 

（三）借鑒并確立對涉密涉隱涉穩等特殊信息的特殊審理方式

 

1.建立秘密審理規則的確很有必要

 

我國訴訟法規定，法院審理案件一般應公開進行。雖然《行政訴訟法》規定涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的案件可以不公開審理，但不公開只是對社會公眾不公開，相對于案件當事人而言仍然是公開進行，因為需要原、被告雙方當庭質證。而且，不公開審理的案件，判決必須公開。這樣，涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的政府信息可能就變相向申請人進行了公開，就違反了保密的要求。所以，為防止泄密或造成安全穩定隱患，對涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私信息案件的審理以及公開后可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定的信息案件的審理，應該設置特殊的秘密審理規則。

 

2.適用秘密審理規則需要因案而異

 

涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的案件一般應適用秘密審理規則，但不盡然。如前所述，關于國家秘密的證明，由省級以上保密行政管理部門出具證明文件，只要該證明文件中不提及涉及國家秘密信息的具體內容，仍然可以公開或不公開審理，而不必適用秘密審理規則。同理，公開后可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定的信息，也不一定適用秘密審理規則。但涉及商業秘密或個人隱私的，由于國家的保護措施不可能像國家秘密一樣全面有力，即使不公開審理，也難免造成對商業秘密、個人隱私的損害，必須進行秘密審理。

 

3.借鑒秘密審理規則應該結合實際

 

考察其他國家法院的做法，都對秘密文件適用特殊審查程序。在美國，實行法官私人辦公室內審查；日本的信息公開救濟制度也引入了"秘密審查"方式；在我國臺灣地區，"政府資訊公開法"第二十一條也引入了秘密審理制度， 我國可以借鑒這些做法。同時，結合我國國情和行政訴訟第三人制度，在審理涉及商業秘密、個人隱私信息的案件時，應該由法院通知相關單位和個人作為第三人參加訴訟，對此，《行政訴訟法》中有明確的法律依據。在舉證、質證等容易泄露秘密和隱私的訴訟環節，由法官主持，在被告行政機關和第三人之間進行，原告不參加。這樣，既能保護商業秘密和個人隱私，又可避免法院和被告行政機關單方操作的弊端，增加法院對此類案件審理和裁判的公信度。

 

四、結語

 

推進政府信息公開，保障公民知情權，是民主法治發展的必然要求。雖然政府信息公開有了行政法規的保障，但由于各種原因，全面深入地實現政府信息公開尚需一定時日。在此過程中，面對公民的權利主張，面對行政權力的主動性與擴張性，消極被動的司法往往顯得力不從心。即便如此，司法的力量不容小視，"黃州"、"鄭州"等案件的原告勝訴為信息公開訴訟提供了良好的司法范本。同時，法院在審理這些案件過程中的有益嘗試及積累的經驗，必將有利于信息公開訴訟制度的完善，使此類行政訴訟的規范進行成為司法常態，從而提高行政機關依法行政、依法公開政府信息的意識和能力。