論文摘要：民事司法自由裁量權是指在民事訴訟過程中法官基于一定標準對法律規則自由選擇并進行判斷的權力。民事司法自由裁量權的存在有其現實性與合理性，但由于我國目前在民事訴訟領域對法官自由裁量權既無立法層面的明確規范，又缺少司法實踐中合理可行的監督考評機制，加上各地法官素質參差不齊的現實情況，導致民事訴訟中法官消極行使自由裁量權或者濫用自由裁量權的情況時有發生，因此本文在論述自由裁量權行使的范圍和條件的基礎上，認為應當從加強司法解釋，充分發揮案例指導制度的作用，引入裁判指引以及程序制約機制，加強法院內部管理，強化裁判文書規范等方面入手對民事法官自由裁量權進行合理的規制。

 

關鍵詞：民事審判；自由裁量權；民事司法自由裁量權；自由裁量權的規制

 

自由裁量權，根據《中華法學大辭典》的解釋，即“法官根據正義、公平、正確和合理的原則，對案件酌情作出決定的權力。”[1]至目前，對于自由裁量權存在的合理性以及必要性已被理論界和實務界所認同，正如丹寧勛爵所說: “必須記住，無論一項法律什么時候被提出來考慮，人們都沒有能力預見到實際生活中可能出現的多種多樣的情況。即使人們有這種預見能力，也不可能用沒有任何歧義的措詞把這些情況都包括進去。”[2]因此在社會主義法律體系形成之后，如何看待以及評價法官行使自由裁量權，法官擁有多大程度的自由裁量權，以及如何規范法官行使自由裁量權是我們必須直面和解答的問題。筆者認為，對法官自由裁量權應當通過教育、引導、維護等方式來保障并規范行使而不是簡單盲目的加以限制。自由裁量權的正當合理運用應基于斟酌法律規定的精神、目的以及授權范圍，對具體個案的現實情況加以妥當謹慎考量，以彌補法律客觀上不能將所有社會現象都納入規范的不足，從而確實保障當事人的權利。現筆者對自由裁量權存在的合理性和必要性不再做過多贅述，而是結合當前民事審判中法官行使自由裁量權的特點以及存在的問題對如何規范法官行使自由裁量權提出自己的一些看法。

 

一、當前民事訴訟中法官行使自由裁量權的特點以及存在的問題

 

（一）民事訴訟中法官行使自由裁量權的主要特點

1.法官行使自由裁量權的案件數量占案件總數的比例并不大。據筆者估算合川法院從2010年到2012 年的大約兩萬件民商事案件中，涉及法官自由裁量權行使的案件大約僅占0.4‰。①

　　2.法官行使自由裁量權主要集中在證據認定和事實認定方面，而在法律適用方面較少。審判活動是法官遵循法定程序，根據法律以及案件事實做出裁判的過程，包括事實認定、法律適用和程序處理三個環節，法官在這三個環節都具有裁量的靈活性，都存在這自由裁量的空間，但是筆者卻發現民事法官自由裁量權行使集中體現在證據的證明力和事實認定上：如責任比例的分配問題、損失額的多少等等問題，至于法律適用以及程序處理兩個環節則很少涉及。②

 

3．基層法官普遍不愿行使自由裁量權。雖然大部分的社會公眾認為法官行使自由裁量權就是“你想怎么判就怎么判”，但基層法官卻普遍不愿意行使自由裁量權，他們更傾向于機械化處理案件，面對疑難復雜案件他們更愿意選擇“請示”的方式而非自由裁量。③

 

（二）民事訴訟中法官行使自由裁量權存在的主要問題

 

1.規范統一的裁量權制度未建成。為了保障司法裁判的公正性，立法機關一般采取嚴格立法的方式來限制法官的自由裁量權，但是法律具有“滯后性”的天然屬性不可避免的與現實社會發生矛盾，實踐中必須做出進一步解釋方能具體適用。這一矛盾具體到實踐就是各級法院出臺的各種規則、指導性意見或者以內部文件形式下發的各種精神，要求辦案人員遵照執行，雖說這種形式在一定程度上對統一辦案具有積極意義，但這其中不乏大量影響當事人權利的規定，而且因地域、經濟、政策因素的不同，各地的標準可能并不一樣，在某種程度上使民事司法裁判不統一的現象日益嚴重，裁判的權威性不斷受到挑戰。

 

2.消極行使自由裁量權難以保證個體正義。民事審判作為解決民商事糾紛最重要的社會機制，法官不可能只是法律的機械適用者，固然絕對的自由裁量主義會使人民失去安全，并破壞法制的統一，但絕對的嚴格主義必然導致法律陷入僵化而不能滿足社會生活的需要，并犧牲了個別正義。另筆者也發現，基層法官不愿意行使自由裁量權的更大部分原因是當前的考評機制限制了法官行使自由裁量，如“錯案追究”、“上訴發改率”等等考核指標損傷了初審法官自主裁量的積極性，為了案子不被改判，面對疑難復雜不確定案件，他們更愿意“個案請示”而非自由裁量，這種做法不僅是法院審判行政化的繼續延續，同時也導致了法官以請示、研究等各種方式去迎合這種考核，規避對自己的不利影響，有時甚至以犧牲當事人的利益為代價，正義已經在這種請示中蕩然無存，當事人的上訴權也從實質上被剝奪了。

 

3.自由裁量權易被濫用。雖說基層法官不愿行使自由裁量權，且具有自由裁量性質的案件比例也不大，但自由裁量權被濫用的可能性卻較大，且自由裁量的濫用也一直是當前民事審判中飽受詬病的問題。筆者分析其原因很大程度在于法官對自由裁量權的目的和性質認識模糊，很多法官認為自由裁量權的行使只是一個選擇裁判結論、尋求結案了事的過程，或是為了非法律性因素如信訪壓力、人情關系、上級權威等提供借口的一個手段。以民事訴訟中“簡轉普”程序為例，案情復雜是民事訴訟中“簡轉普”的條件，但何謂復雜，法律并無明確規定，需要法官從案件本身的情況和維護當事人的合法權益的目的出發進行衡量，但司法實踐中很多案件“簡轉普”僅僅是法官為了避免超期結案，“簡轉普”已成了一些法官避免超期審理的一種權宜之計。因此，自由裁量一旦喪失了正義的保護目的，忽略了對社會正確價值取向的維護，明顯違背社會公理或主流價值觀，損害的必然是司法的公平正義。

 

4.行使自由裁量權的說理不夠。裁判文書作為審判過程的最終體現，是當事人了解裁判過程的最直接的反映，但是筆者發現法官在裁判文書中對行使自由裁量權的部分基本上是簡單說理或者不說理，僅僅用“酌定”、“綜合認定”等詞匯一帶而過。這種做法帶來的后果就是當事人對裁判結果的不信任與質疑，也使社會公眾認為法官的自由裁量難以捉摸。

 

二、民事訴訟領域中法官自由裁量權行使的范圍和條件

 

前一部分筆者討論了當前民事訴訟中法官適用自由裁量權的特點以及存在的問題，下面筆者就民事訴訟領域中法官自由裁量權行使的范圍和條件進行初步的探討。

 

（一）民事訴訟中法官自由裁量權行使的范圍

 

對于自由裁量權行使的范圍，由于每個法官認識的不同，導致不同的法官經常在不同意義上使用并行使著自由裁量權。為統一認識， 減少爭議， 筆者認為有必要對自由裁量權的范圍進行界定。 從當前通說來看， 自由裁量權是人民法院在審理案件過程中，在法律規定的范圍內、或者法律沒有規定以及規定不明確，但情勢所需時，依據立法原意或者法律精神、原則和規則，秉持正確的司法理念和良知，遵循經驗法則，運用邏輯推理方法，對案件事實認定、法律適用以及程序指揮等事項進行選擇和判斷， 并最終作出合法、公平、合理裁判的權力。[3]對該界定，可從以下幾個方面來理解：

 

1.民事訴訟中自由裁量權的行使主體是各級人民法院的民事審判庭的法官或者審判組織。我國憲法明確規定：人民法院依照法律規定獨立行使審判權。具體到每個個案，則是由法官或者審判組織代表法院行使審判權，對每個具體案件的事實、證據進行酌情選擇判斷，因此，民事訴訟中自由裁量權的行使主體應該是各級人民法院的民事審判庭的法官或者審判組織。

 

2. 自由裁量權僅限于民事法律規則之內和民事法律規則之外的裁量，而不包括超越民事法律規則的裁量。根據自由裁量權與法律規則之間的關系，自由裁量權可以分為規則內的裁量、規則外的裁量以及超越規則的裁量。④規則內和規則外的裁量在審判實踐中不可避免的都要碰到，但超越規則的裁量，考慮到我國成文法的體系傳統，以及法官素質等現實問題，超越規則外的裁量可能會破壞現有法律的穩定性，在民事訴訟中，筆者原則上對超越規則外的裁量不予認可。

 

3.自由裁量權存在于法律適用、事實認定以及程序處理等環節。審判活動是法官遵循法定程序，根據法律以及案件事實作出裁判的過程，包括事實認定、法律適用和訴訟處理三個環節。司法審判中的事實認定，是一種基于證據的事實認定，包括對舉證責任分配的自由裁量和對證據證明力大小的自由裁量；法官在事實認定基礎上，需要尋找賴以適用的實體法，可能無法尋找到合適的實體法條文，也可能有多個相關的條文均可以適用，此時需要法官自由裁量，確定待以適用的法律條文；另外，在實體法尋找和事實認定基礎上，在作出裁判過程中，仍存在大量的自由裁量；最后，民事審判不僅僅是實體權利義務的定紛止爭，而且是在一定程序法支配下的訴訟進程，因此，必然涉及程序法適用的自由裁量。如《民事訴訟法》第 153 條規定：原審判決認定事實有錯誤，或者原審判決認定事實不清、證據不足，除可發回重審外，亦可在查清事實后改判。是“發回重審”，還是“查清事實后改判”，這即是一種程序法上的自由裁量。

 

（二）民事訴訟中法官自由裁量權的行使條件

 

自由裁量權存在于民事案件審理的各個階段，但并不是所有案件都存在自由裁量權。一般來說，以下幾種情況可允許法官行使自由裁量權。一是法律明確授權的，從法律規定的幾種情形選擇其一進行裁量，或者在法定的范圍、幅度內進行裁量。二是法律雖未明確授權，但由于其所使用的表述不夠具體、明確，無法為法官提供確定結論的，法官需要結合案件的具體情況行使自由裁量權，對法律精神、規則或者條文進行闡釋。三是事實認定過程，法官對證據材料的收集、證據證明力的認定以及證明標準的判斷等方面作出裁量。當然，并不是所有案件事實的認定都存在自由裁量權， 證據規則具體、明確的，只能嚴格依照證據規則作出判斷，不能行使自由裁量權。 四是出現法律沒有規定的新類型案件時，法官需行使自由裁量權，根據法律原則和精神對案件進行審理。 需要強調的是，法律明確規定的，法官不應違背法律規定行使自由裁量權。

 

三、合理規范民事訴訟中法官自由裁量權的法律思考

 

（一）加強司法解釋，充分發揮案例指導制度的作用，并引入裁判指引，以保障自由裁量權的規范行使

 

法官自由裁量權的行使是以成文法的不確定性、滯后性為前提的，但我們可以通過合理的方式盡可能將自由裁量權控制在相對合理的空間內，避免同類案件的裁判差距過大。尤其在民商事立法領域遵循“宜初不宜細”的思路下，避免法官對不確定用語的隨意解釋而導致的法律適用不一致，首先就需要通過司法解釋來規范以及細化自由裁量，細化立法中的一些原則性條款和幅度過寬的條款、規范選擇性條款以及授權條款，及時清理已過時和與新法產生沖突的司法解釋，保障司法解釋的協調性和有效性。

 

另外，要充分發揮案例指導制度的作用。卡多佐在其《司法過程的性質》中這樣說道：“人們不能在這一對訴訟人之間以這種方式決定案件，而在另一個類似案件的另一對訴訟人之間又以相反的方式作出決定。如果有一組案件所涉及的要點相同，那么各方當事人就會期望有同樣的決定。如果依據相互對立的原則交替決定這些案件，那么這就是一種很大的不公。”因此，建立案例指導制度是規范法官自由裁量權的必須措施，案例指導制度這種更為精確、統一的標準可以實現“同案同判”。最高人民法院也于2010年底制定了《關于案例指導工作的規定》，明確規定最高人民法院統一發布具有指導性的案例，作為各級人民法院審判類似案件的參照。因此最高院在公布的案例中，應有針對性的篩選出在訴訟程序展開、事實認定以及法律適用上涉及自由裁量權的案例，對考量因素和裁量標準進行細化，同時下級法院也應該主動向上級人民法院報送精品案例，以幫助完善案例內容。

 

最后在自由裁量權行使相對集中的環節或者領域，我們可以總結審判經驗、制定相關的裁判指引，引導正確行使自由裁量權，例如可以就合同糾紛、侵權糾紛、公司類糾紛等民商事案件的自由裁量權出臺相應的裁判指引，保障自由裁量權行使更為嚴謹規范。當然，這部分的工作任由各級法院來做，也可能導致裁判五花八門、標準不一，仍然無助于自由裁量的統一行使，因此筆者建議由最高院或者高院來發布裁判指引，下級人民法院可以提供案件素材或者反映問題集中的地方。

 

（二）引入程序制約機制，加強法院內部管理，以控制自由裁量權的濫用

 

由于自由裁量權的不可避免，我們當前更重要的是解決如何規范法官行使自由裁量權的問題。筆者認為法官在行使自由裁量權時，應該充分考慮各方利益，斟酌衡量相關要素，并避免將一些非專業性的因素納入考慮范圍⑤。行使法官自由裁量權時，應該包括告知、辯論、溝通等環節。告知就是讓當事人明白法律對該爭議問題是如何規范的，并存在何種不確定性；辯論即是讓當事人對該爭議進行充分的陳述和闡明；溝通就是法官作為行使自由裁量權的主體，要讓當事人參與到自由裁量權行使的整個過程中，使其對法官存在基本的信賴。

 

體現在民商事案件的審理中。首先：應充分保障當事人申請回避的權利，防止非正當因素可能造成的負面影響；其次，要充分尊重當事人在訴訟中的處分權，對當事人放棄或者未主張的事實或請求，應給予尊重；再次，應充分保障當事人的辯論權，對可能影響當事人實體權利或程序權利的自由裁量事項，應盡量納入爭議焦點，允許當事人進行充分的舉證質證并進行辯論；最后，要保障當事人的知情權，對當事人提出疑問的事項，應該進行充分的釋明。

 

另外，對法院內部管理機制進行完善，也可以在一定程度上防止自由裁量權的濫用。如建立重大疑難復雜自由裁量權案件匯報制度：即由主審法官向本院內部組織或者由下級法院向上級法院報告，將自由裁量案件的審理納入到法院對法官，上級法院對下級法院的業務監督當中。但該報告制度又不同于疑難案件審委會討論制度，該制度主要是一種監督機制，對于報告人而言，這是一種義務。具體在操作上，由主審法官對案件裁量的意見或者結論向庭長或者經庭長向審委會報送，由庭長組成合議庭或者由審委會召開審委會方式進行案件討論，討論的重點是對法官的自由裁量是否存在濫用或不適當進行認定。

 

（三）強化裁判文書規范，建立裁判文書書合理化說明制度

 

所謂裁判文書的合理化說明，就是法官要為司法程序的最終論斷提出一個恰當的理由并給予論證。[5]裁判文書作為審判權行使的最終體現，加強裁判文書規范、公開裁判過程，可以對法官形成有效的制約，也可以使當事人了解裁判過程，提高司法裁判的公信力和權威性。具體而言，（1）對證據的采信，應有合理說明；（2）對案件事實的法律認定，應有法理論證；（3）對法律適用的理由，應當結合案件事實做出合理的說明；（4）對當事人特別是代理律師的法律觀點予以采納或者不采納的理由作出詳盡說明；（5）對疑難案件以法律原則或精神作為判決依據，應當根據立法資料、典型判例、學理通說等進行詳盡說明；（6）對主要的訴訟過程，應有交代。總的來說，裁判文書的說理要能夠呈現出裁判心證的理由，法官必須在認定事實、適用法律等行使自由裁量的過程中，將運用自由裁量權的原因、依據、方法、邏輯推演過程及所考量的因素進行表述，對結果的正當性和合理性進行交代。

 

 

注  釋：

 

① 這一數據是筆者采取隨機抽樣的方式，按年度號以及民商事案件類型通過法院審管系統隨機查詢并估算的結果，實際情況可能與數據不太相符，但上述數字能夠反映出法官在行使自由裁量權時作出的是從嚴解釋。

 

② 這一特點可能與相當部分人認為法官濫用自由裁量權的重點應該在統一法律適用方面有很大的背離。

 

③ 造成這一特點的主要原因除了基層法官本身素質以及業務能力等主觀因素外，更重要的是現行的考評機制對一審法官行使自由裁量權造成打擊，筆者將在下文做更詳細的論述。

 

④ 規則內的裁量是指因法律明確授權或規定不明確而產生的自由裁量；規則外的裁量是指因法律沒有規定而存在的自由裁量；規則外的裁量是法律雖有明確規定但可能導致不公正結果時，法官享有的修正法律的自由裁量。

 

⑤ 正當的自由裁量應是指法官充分、公正的衡量經過法定程序提交的事實的基礎上依法行使的自由裁量，其行使過程不是恣意、武斷的。

 

參考文獻

 

[1] 孫國華． 中華法學大辭典( 法理學卷) ［M］． 北京: 中國檢察出版社， 1997: 542．

 

[2] 丹寧勛爵． 法律的訓誡［M］． 北京: 法律出版社， 1999: 13．

 

[3] 宋曉明 雷繼平等《完善規范機制,正確行使自由裁量權》． 人民司法 ［J］．2012年第13期．

 

[4] 本杰明•卡多佐. 司法過程的性質[M]. 蘇力譯. 北京: 商務印書館, 1998: 18.

 

[5] 李聲煒. 判決的合理化說明與法官的自由裁量權的行使[J]浙江工商大學學報，2006（1）：42.