[論文提要]

 

我國的實體法、程序法以及運動式的"大調解"機制中的缺陷，造就了法官司法調解行為的放縱；而調解因可規避上訴、檢察院抗訴所造成的錯案風險、調和領導或同事親友的"招呼"，而調解協議書無須嚴謹的判決理由，減輕法官文書寫作量，甚至調解率成為考核指標時，調解結案就成為法官奮力追求結果，加之科層制組織的干預，導致獨立、中立、親歷的法官保障機制如同虛設，法官司法調解行為人為的放大了調解制度的缺陷。在法律的框架內，以排除實踐中存在的問題為重點，構建科學、適宜操作的調解制度，同時加強對法官的職業道德、職業意識、職業技能培訓及"本土化"教育培訓，提出了司法調解工作應注意的十大關系，以達到調解制度與法官司法調解行為的和諧統一。

 

 

引 言

 

對法官司法調解行為的研究，民事訴訟法學界多將其置于社會學和法官角色的定位下進行，其要旨在于通過對法官司法調解行為的社會性、法律性的定位，掌握調解工作的規律性，探究法院調解的優缺點，設計程序規范。但對調解制度與法官司法調解行為的互動關系研究不多，尤其是制度的缺陷與調解行為的不當操作的相互影響更是空白，筆者試就此進行探討，以圖拋磚引玉。

 

一、司法調解制度的缺陷對法官司法調解行為的影響

 

司法調解制度是指對法院司法調解的原則、適用范圍、程序和方式、內容與效力等的規范，它包括民事訴訟法、民商實體法、相關司法解釋、地方習慣和民族風俗等。法官司法調解行為，指民事案件在法官主持和協調下，各方當事人就所爭議的民事權益進行協商的行為，或指經過協商達成協議的法律行為。理想狀態下，兩者之間是理論與實踐的關系，現實中制度構建的缺陷不可避免地反映到法官的行為中。

 

1、實體法放松了對法官司法調解行為的約束。民事調解協議的達成以訴訟當事人的自愿為基礎，其調解的合法性要求僅體現在調解協議的內容必須不違反法律。調解對實體合法性的要求比判決顯然要寬泛得多，從表面上看，當事人在調解中作出的讓步是對其民事權利自愿作出的處分，因而無懈可擊。實際上，這一處分行為往往并非出于當事人自愿，而是在法官的暗示、誘導甚或是別有用心的壓制下作出的。這樣，就使得訴訟的結果可能被實體法規范之外的其它因素所左右。即使調解達成協議，往往也要求權利人放棄部分權利，"調解的本質特征即在于當事人部分地放棄自己的合法權利，這種解決方式違背了權利是受國家強制力保護的利益的本質。調解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這違背了法制的一般要求"。 其結果就是，司法調解行為放松了實體法對訴訟活動應有的約束。

 

2、程序法弱化了對法官司法調解行為的約束。審判權基于其"居中裁判"的特質又使得司法獨立成為法制基本原則，乃至于權力機關的監督也被限制在事后監督的范圍內，而無法對司法不公起到直接的事前防范作用。而當法官采用調解方式解決糾紛時，由于糾紛的解決是以當事人合意為基礎的，所以調解在程序上不必像判決那樣嚴格按照訴訟法的規定進行，而更具某些非程序化的特點。如法官可以可以隨意選擇"背靠背式"調解或"面對面式"調解，這種權力的隨意性實質上是以對當事人的部分訴訟權利進行限制為代價的，也使得法官對其司法權的行使背離了其應當具有的被動性的特點，造成其行為失范和訴訟活動的無序，并進而導致實體上的不公。民訴法第85條規定，人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。事實上，調解結案能使法官在相同時間內辦更多的案件，調解書只須注明爭議的主要事實、訴訟請求、解決方案，無須嚴謹的判決理由，寫作簡單、制作難度小，調解結案沒有上訴壓力，以及免于上訴和被檢察院抗訴等錯案風險因素，法官在利益的驅動下具有強烈的調解偏好，自愿原則被實質上否定了。法官兼具調解者和審判者兩種身份，當事人不愿得罪法官，違心接受調解。此外，調解缺乏時限約束?！睹袷略V訟法》第91條規定，"調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決"，《仲裁法》第51條規定"仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決"，都沒有對調解的時限作規定，致使追求調解結果而使糾紛久拖不決，也使得有些糾紛因時間的拖延越鬧越僵，給當事人的生產生活造成不便，增加了司法資源的浪費和當事人解決糾紛的成本支出。

 

3、運動性的政策為法官司法調解行為的放縱提供了可能。社會矛盾的大調處機制，要求法院做好司法調解的銜接工作，法官的司法調解行為突破了法院受理案件的范圍， 法官的司法調解行為成為法院爭奪管轄權的一個依據；強行調解、限期和解成了法官庭前、庭審過程中、庭后的重要結案手段。證據不足的、適用法律困難的、當事人的矛盾可能激化的、有人情關系或權利干預的，調解成為法官的下意識行為。加之，調解具有不可上訴的特點，導致了上訴這一重要監督機制不存在，法官承擔的訴訟風險也因此大大下降，不利于督促一審法院嚴肅執法。雖然民訴法允許當事人對已經發生法律效力的調解書申請再審，但對申請再審的理由作了嚴格限制：即民訴法第180條所規定的"調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律"。并要求當事人就此負舉證責任。實際上，由于調解過程的非程式化和隨意性特點，當事人很難在事后將調解的具體過程予以再現，申請再審成功的可能性相當小，這就使審判監督機制難以啟動。

 

由于民事訴訟中調解制度的負面因素存在，使得法官的司法調解行為有可能游離于程序法和實體法規范之外，在客觀上為地方保護主義在民事審判工作中的滋生和蔓延提供了得天獨厚的便利條件。

 

二、法官的司法調解行為放大了司法調解制度的缺陷

 

法官的司法調解行為自馬錫五開始，當做治理社會的工具，有力地推進了黨的法律政策的貫徹執行，曾經我們的司法以調解為主，后來因為濫用調解，案件審理期限沒有保證，于是20世紀90年代審判方式改革初期改為以判決為主，提出當庭結案率、宣判率的考核指標。但通過幾年的實踐，出現了"上訪、申訴量不斷上升，執行問題難以克服，審判資源嚴重不足等情況"， 發現司法調解有鈍化矛盾、促進和諧和節約審判資源的獨特功效，再次提出調解優先的口號，各地法院不斷探索司法調解的新路徑，取得了極大的成效。但是，通過檢討我們不難發現，實踐中一些法官的司法調解行為存在人為地放大現行制度缺陷的問題。

 

1、"背靠背調解"行為扭曲了公開審判原則。"背靠背調解"原較適宜于雙方矛盾較為激烈的民事糾紛，鄰里糾紛、家庭糾紛等類案件的調解過程中常用，其優點便于法官掌握矛盾的關鍵、訴求的差距，有利于開展針對性強的矛盾排解工作。但將其作為一項原則適用于民事案件，就存在著不完全信息的博弈，完全的信息匯集于法官，當事人互相不能掌握對方的訴訟意見和解決問題的方案的準確信息； 當事人對于公開陳述過的觀點很難針對另一方當事人的改變而改變，利益目標在一次次的法官"信息通報"過程中在降低；有理或無理、是否有法律依據，在當事人的心理上選擇方面往往成為暫時不予考慮的，每次搖擺心理都有被擊中要害的感覺，造成的結果只能依賴"法官"，請法官幫助"再做一次工作"；最后的調解結果，讓當事人感覺到是為他著想，因而常常出現雙方當事人都會不約而同地為承辦法官送錦旗的現象。違反公開審判原則的結果，使當事人感受不到法律的權威，只能感覺到法官的"人情"。

 

2、"分別調解"行為扭曲了法官居中裁判的制度設計。當調解結案成為法官避免錯案風險、調和領導或同事親友的"招呼"、減少自己的撰寫文書的勞作、甚至調解率成為考核指標時，調解則成了法官的奮力追求結果。在擁有選擇邀請具有專門知識、特定社會經驗，或者與當事人有特定關系，有利于調解的組織或者人員參與調解工作的權利后，在出現當事人堅持自己的訴求無法達成統一的調解意見，法官甚至會及時找出能讓當事人"聽話"的人來，或者干脆赤膊上陣，以不利的裁判結果"事先透露"，引導和促進當事人達成調解協議。至于分別調解過程中的當事人訴求信息，則成了追求調解結果的手段，或"貪污"或"夸大"，被動平衡、居中裁判的法官制度設計，在法官的調解行為過程中蕩然無存。

 

3、"限期和解"行為限制當事人"自愿、合意"的基本原則。當親自主持調解的行為無果，限期和解往往是法官調解的一個手段，明令直指判決或開庭判決，其行為的暗示性較為明顯，增大了拒絕調解或遠離調解意見一方的心理選擇動搖程度。其程序完全脫離審判程序對法官調解行為的限制，違背了當事人在調解中"自愿、合意"的原則，使調解并非處于"法律的陰影下"， 從而圓滿解決糾紛，而是處于"法官的陰影下"的非正常狀態，造成權利因"法律"的名義而受損失。

 

4、法官司法調解行為的官僚化正在侵蝕獨立、中立、親歷的法官保障制度。法院的科層制組織方面，調解制度的細化導致法官司法調解行為的格式化，案件的差別性無法體現；司法的運動式導致法官行為的馴化，指定的計劃和考核措施，反饋、總結、匯報，對于統一思想是非常有效的，但是這種運動式的過程背離了司法調解活動的個性化；司法調解的非人格化取得高效的同時，體現的是科層制組織中決策不受個人感情和考慮的影響，而非以人為本的"人性化"的法律結果；司法調解行為的目標置換則變得唯一，科層制組織成員（法官）用自己的目標替換組織（法院甚至是某個領導人）目標，法官的要求則為保持地位、遵從規則、爭取晉升等。至于庭長或院長根據需要"調辦"案件來主持調解，更不鮮見。籍調解制度的微小疏漏之處，因法官的司法調解行為被放大，地方保護主義等司法不公的現象得以"突圍而出"，進而影響到司法解釋的制訂，轉而突破現行法律的規定。

 

三、構建司法調解制度與調解行為和諧統一的設想

 

（一）司法調解程序的基礎設計

 

調解作為通過法官司法調解行為達到法與情理的溝通，讓審判正當化的一種機制，這種正當化的機制和正當化程序也是通過過程的正當使得結果正當。司法調解制度的設計，實體偏重于被動審查、方案側重于平衡，這里不多論證。相比較而言，"程序對當事人而言是訴訟權利的保障和展現，對裁判者而言則是其司法行為客觀化和理性化的保證和體現。" 對調解程序的設計，應從以下幾個方面的基礎上進行構建：

 

1、確立自愿、處分和禁止違法的調解原則。我國現行法院調解制度確立"自愿原則，查明事實、分清是非原則，合法原則"三項原則。其中，自愿原則雖然規定得過于抽象，缺乏具體的操作程序規范予以保證，但其體現了調解中當事人合意的本質，是私法自治原則的具體化，必須堅持和加強。查明事實、分清是非原則作為判決的原則無可厚非，但作為調解原則與調解的目的和功能不相一致。處分權是民事司法調解的行為基礎，當事人之所以能夠不一定嚴格地承擔正確適用法律的結果，就是因為他們享有私法上的處分權，也就是說他們行使了自已的權利而改變了原來的結果，這是正常的民事法律行為，法官有容忍這種行為的義務。調解權應該是處分權的當然延伸，屬于案件當事人所有，法官有義務保護它被自由行使。而查明事實、分清是非原則否認了當事人行使處分權對于原案件事實的改變，應該說與民法的原則相沖突。而當事人處分權得不到充分行使，合意也就是空中樓閣，而且，給法官以不合法為借口對調解協議加入自己的意志，以致對法官的強制或變相強制缺乏有力地控制。以處分原則代替查明事實、分清是非原則是還調解制度的本來要求，是缺位后的回歸。合法原則對于調解是一種苛刻，當事人調解解決糾紛是合意行使處分權的行為，具有私法上的效力，只要不違反法律的禁止性規定就是合法的，不能要求與判決一樣達到實體合法的標準，否則處分原則難以充分發揮作用。以禁止違法原則代替合法原則，實現與民法的統一應是調解制度完善的一項內容。

 

只要充分落實自愿原則、處分原則和禁止違法原則，就能有效解決法官強制與當事人自愿，讓步息訴與權利保護，嚴格依法解決糾紛與適用法律的流動性、隨意性間的矛盾。因為自愿是司法調解的本質，處分權是調解存在的基礎，不違法是調解的保障。三項原則的落實，實現了調解的根本目標和最高價值。

 

2、堅持司法調解行為的中立性。司法中立性原則是程序正義的核心內容和支往性原則，我國古代就有所渭"兩造具備師聽五辭"的訴訟格局安排。實踐中，法官不得單獨接觸一方當事人，雙方當事人在訴訟程序中應有同等的辯論機會，任何主張和判斷都必須以事實為根據、以法律為準繩進行嚴格的理由論證，同一條件下不允許出現不同的結果，都是中立原則所要求的。在這樣的制度設計中，法官需要保持一定程度上的被動性，堅決摒棄調解率考核指標的情況，適當抑制司法能動主義。但法官的被動性不意味著法官的絕對消極性，法官還必須能夠在保證中立性的基礎上，恰當地行使指揮權和闡明權，確保當事人能夠充分有效地行使訴訟權利。

 

3、貫徹司法調解程序的公開化。公開審判是現代司法民主性的體現，只有實現了調解程序的公開，才能使法官的司法調解行為與調解結果獲得正當性，才能使人民群眾信任結果確實表達了法律的規定。調解程序的公開化包括調解過程的公開化、調解主體的公開化以及調解結果的公開化三方面內容。同時，現代意義上的調解公開不僅要求有形的公開，而且還要求法官的心證公開，調解事實的確定、方案的平衡過程公開。且公開原則是貫徹調解過程始終的，案卷材料應當方便當事人及其訴訟代理人查閱。

 

4、確保司法調解制度構建的可操作性。各級法院對調解制度設計，過于細化，格式化、規范化程度過高，不同的案件、不同的當事人進入法院，如同進入現代化的流水線生產"工廠"，個人的情感、訴訟愿望被格式化，無法格式的則被拒之門外，調解筆錄用規范化語言概括當事人原話，調解書自動套用格式，千案一面，沒有法官對照法律與案件事實的人性化操作空間。格式化的另一方面，調解程序與審判程序的重合，導致調解制度在實踐中的因程序的繁瑣、適用法律的剛性而為當事人所不耐煩，正如季衛東教授所指出的，"調解無論其制度化的程度如何，都必須與審判程序保持原理上的不同，否則調解的固有功能就會陷入麻痹狀態，最終失去其存在的真正價值。" 英國法理學家科特威爾所認為，"法律合法性的關鍵，在于把握法律理想于法律現實之間的距離，他們兩者之間必須保持若即若離的關系，當法律理想與法律現實差距 太大時，理想就會顯得縹緲虛無，而距離太小時，理想也就不復存在了，也就是說，法律理想必須總是表現為社會關系的理想形式，而不是社會關系的復制品。"因而調解制度的設計，必須留有合理的空間。

 

（二）調解程序正當化對法官的內在要求

 

法官調解過程的行為正當化是具體的，靠的是法官的技巧和能力，善于調解的法官能夠達到效果，不善于的就會引出矛盾。 民商司法調解行為是一門藝術，需要法官善于學習，并有較高的悟性。

 

1、加強職業道德和職業意識教育，樹立公正的形象。當前，要把樹立社會主義法治理念、踐行司法核心價值觀作為法官職業道德教育的重要內容，把公民基本道德規范、法官職業道德基本準則、人民法院紀律處分條例、"五條禁令"作為對法官經常性教育的必修課程，不斷加強對理論灌輸，達到分清是非、吸取教訓和思想升華的目的。要克服科層制組織的影響，正確看待單位和個人的利益得失、恩怨關系，獨立、中立、親歷地開展案件調解工作，確保司法調解行為的正當性。

 

2、加強宗旨教育，樹立親民的形象。審判權是人民賦予的，司法為民的指導思想是做好包括調解工作在內的一切審判工作的前提。要堅持熱情接待、文明談吐，將剛性的法律規定和人性化的法官調解工作相統一；想當事人所想、急當事人之所急，高效率地履行工作職責，這也是社會對法院、法官的一項道德要求； 以人民的滿意為出發點和歸宿，保持工作激情，克服機械執法，加強情理溝通，樹立親民形象，贏得當事人的充分信任，確保調解司法調解行為的有效性。

 

3、加強職業技能培訓，提高司法能力。法律本科以上的學歷教育、通過司法考試的執業關，法學"熔爐"的多年錘煉，造就了新一代的具備現代司法理念的學者型法官，無疑，這是一群活躍于法律理想與社會現實之間的精英，但離精英法官還有一段距離。他們必須投入到風俗、民俗的學習中，了解糾紛發生的社會環境；加強社會學、倫理學、心理學的學習，掌握個體的差異性；向當地人學習講話技巧、向經驗豐富的法官學習調解的藝術，以最快的速度了解當地社會環境、溶入當地社會，確保法官司法調解行為的針對性。

 

四、司法調解工作中應處理好的十大關系

 

（一）審判方式改革與發揚優良傳統的關系。審判方式改革的目標是公正與效率。傳統性和現代性是相互聯系、有機統一的。優良司法傳統不僅屬于過去，同樣屬于現在以至未來。只有繼往，才能開來。只有在實踐中將傳統與現實有機結合，才能將繼承與創新辯證地統一。如前所述，調解也作為我國一項悠久的法律優良傳統而受到廣泛關注和高度重視，同時調解也具有實現司法效益最大化、提高訴訟效率，進而實現司法公正等功能，因此，司法調解與審判方式改革的目標是一致的。因此，我們在進行審判方式改革實現司法創新時，應注意繼承發揚優良司法傳統，以實現兩者辯證地統一。

 

（二）裁判的法律效果與調解的社會效果的關系。人民法院的裁判是指人民法院基于審判權，在案件審理終結后，依據案件事實和法律規定，對雙方當事人之間的實體爭議或者一方當事人提出的實體權利及程序權利的主張所作出的具有法律約束力的結論性裁判。裁判的法律效果遠遠高于其他糾紛解決方式，一方面這是因為裁判文書本身即是一本法律教科書，其內容包含案由、訴訟請求及爭議的事實與理由、認定的事實、裁判的理由及法律依據等。另一方面，裁判結論的作出是法院嚴格依照法定程序，根據認定的證據，查明的事實進行合議后作出的，這一過程本身不是由當事人的意愿所決定的。調解則在法官的主持下，由當事人自愿決定是否同意調解，是否同意調解結果，這有利于徹底化解當事人的紛爭，做到"官了民了"，其更有利于穩定社會。因此，我們在注重裁判的法律效果的同時，更應注重調解的社會效果。

 

（三）審判的及時原則與調解所需必要時間的關系。司法調解是以審判為基礎，調審結合，將司法調解工作貫穿于審判中的任一階段和程序。一方面，法院進行司法調解是在查清事實、分清是非的基礎上進行的，而查清事實、分清是非是在審判活動中進行的，因此，司法調解要以審判為基礎，對于沒有調解基礎和可能的案件應當及時判決。這樣，既能避免"和稀泥"式調解，也能防止久調不決情況的發生。另一方面，為充分發揮調解的功能，對可能經過調解雙方達成協議的案件，即使事實清楚、證據充分，可以逕行判決的，也應采取"箭在弦上，引而不發"的方法，力爭調解結案，所必需的調解時間也是訴訟過程之所需，不應視為延誤審判，應給予積極評價。

 

（四）法院審判資源配置與當事人訴訟成本的關系。國家審判資源極其有限，因此，我們應合理配置審判資源，使其得到最有效的利用。當事人主義訴訟模式加劇了雙方當事人的對抗，也就加大了當事人的訴訟成本的投入，在舉證反證、立論與駁論的"訴辯拉劇戰"中，大量的時間、精力、物力被耗費。而訴訟周期的延長又導致上訴、申訴比例的上升，增加了國家司法資源的消耗，導致雙重的高成本。如果法院能將有限的司法資源用于司法調解，則使當事人有可能以最小的訴訟代價獲得最大的訴訟效益，并能有效節約審判資源。

 

（五）排期開庭與靈活掌握調解時機的關系。審判方式中推出的排期開庭制度、書記員集中管理制度在司法實踐中發揮了一定的作用，但該制度與調解所必需的時機性、靈活性要求產生沖突。如何解決這對矛盾，應從審判工作的實際出發，創制公開、及時、獨立的調解機制，避免機械不注重效果的簡單排期和書記員集中管理，根據案情的情況滿足法官對處理的方法選擇，能調解的要及時安排調解時間和人員組織。不應使改革措施成為調解功能發揮的障礙。如移送案卷的時間應及時，配備必要的機動的書記員，以滿足調解的時機性、靈活性需求。

 

（六）當事人主義與法官主導調解的關系。當事人主義訴訟模式的基本特點是，當事人在整個民事訴訟中占有主導地位，可以按照自己的意志處分自己的權利；相反，法官作為中立的裁判者始終處于相對被動消極的地位，法官不能干涉當事人自由行使權利，法官裁判的根據只能來源于當事人。我國的民事審判方式改革總的趨勢是由職權主義訴訟模式向當事人主義訴訟模式轉變。在當事人主義訴訟模式下的司法調解中，法官起著主導調解的作用，即在司法調解中，法官應處于主導地位，積極尋求方法，引導當事人達成調解協議，應由消極被動的地位向積極主動的地位轉變。同時，法官也不能強迫當事人調解，而應尊重當事人的訴權，保證當事人調解的自愿性。

 

（七）關于獨立審判與深入基層調處糾紛的關系。在當事人主義訴訟模式下，法官往往慣于坐堂問案，較少主動調查取證、了解民意，造成法官不能直觀深入地查明案情，造成調解工作的被動。強調法官獨立審判，并非是不依靠民眾，不深入社區，不了解民意，簡單坐堂問案。因此，人民法院在進行調解時，應盡可能地深入田間地頭、深入社區，就地進行調解。當前有些法院實行的審務進社區就是深入基層的一種很好體現，便于人民法院了解情況，直觀地查明案情，從而正確快速地解決紛爭；同時，還可以增進審判的親和力，體現現代司法的人文關懷。

 

（八）人民調解與司法調解的關系。人民調解制度是人民群眾自我管理、自我約束、自我服務的一種平紛止爭、化解社會矛盾、維護社會穩定的一項重要制度。根據《民事訴訟法》第16條和《人民法院組織法》第22條的規定，指導人民調解組織的工作，是法律賦予人民法院的職能，也是人民法院的一項基本職責。人民法院還通過受理涉及民事調解協議案件的裁判來監督人民調解工作。因此，司法調解與人民調解的關系是指導與被指導、監督與被監督的關系。從解紛的程序上看，人民調解是化解民事糾紛的第一道防線，而司法調解，仲裁、裁判則是化解民事糾紛的第二道、第三道防線，三者由此構成現代社會整體的解紛機制，進而實現社會整體的宏觀正義。最高人民法院在2002年出臺的《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，確定了人民調解協議的效力在訴訟中可以直接得到法院的確認，促進了司法調解與人民調解的有機對接。

 

（九）調執兼顧與審執分離的關系。調執兼顧是指人民法院在司法調解中，應同時兼顧執行，盡可能地在調解文書簽發的同時執行完畢或加大執行力度，以執行促調解，反過來，調解結案，當事人的矛盾緩和，也有利于推動執行工作的開展。因此，我們在做好調解工作的同時，應兼顧執行工作，調執并重，以調解促執行，以執行促調解，達到既能緩解執行難，也能促進調解工作的良好效果。

 

（十）法官廉政要求與調解親民的關系。一方面，法官作為正義的化身，其負有維護社會正義的崇高職責，清正廉潔、公正無私應是法官的應有涵養。另一方面，作為人民的。"法官"又應親近民眾，愛護民眾。片面強調法官在庭前不接觸當事人的做法顯然降低了法官與民眾的親和力，也不利于庭前開展司法調解工作。法官廉政要求與增強法官與民眾的親和力之間并不矛盾，因為開展調解工作增強法官與民眾的親和力并不意味著必使法官陷入不廉潔，相反，減弱法官與民眾親和力也不意味著法官一定能保持廉潔。因為，保證法官的清正廉潔。關鍵在于職業操守及相應的法律約束，而不在于減弱法官與民眾的親和力。

 

結 語

 

司法調解制度的缺陷在實踐中，造成法官司法調解行為的不可控制，而為規避錯案風險、調和組織關系，甚至應對調解結案率的考核，法官以自己的司法調解行為破壞了法官的獨立、中立、親歷的保障機制，人為放大了司法調解制度的缺陷。反思調解制度與法官調解行為的互動作用，惟有在建立科學、具適度空間、適宜操作的調解制度的同時，對法官進行有針對性的"本土化"教育培訓，達到制度與法官行為的和諧統一。

 

 

注釋：

 

  參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社，1992年版，第123頁。

 

  最高人民法院《關于人民法院調解工作若干問題的意見(征求意見稿)》第七條規定："當事人同意調解后，又提出管轄權異議的，人民法院不予支持，但專屬管轄除外。" 載2004年2月9日《人民法院報》。

 

  參見最高人民法院《關于人民法院調解工作若干問題的意見(征求意見稿)》序文部分，載2004年2月9日《人民法院報》。

 

  參見前引③。

 

  參見強世功：《鄉村社會的司法實踐：知識、技術與權力》，載《比較法研究》1998年第3期，第269-281頁。

 

  參見曾憲義：《司法公正與司法效率的保障機制研究》，載《法律適用》2002年第1期。

 

  參見季衛東《法制與調解的悖論》，載《法學研究》1989年第5期，第24頁。

 

  參見吳英姿：南京大學2003級法律碩士《訴訟法講義》第四講：《中國法官的司法行為》。

 

  參見蔣惠嶺：《提高司法效率的義務》，載《法律適用》2001年第6期。