我國《民事訴訟法》沒有規定參與分配制度,最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（以下簡稱《民訴意見》）、最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）（以下簡稱《執行規定》）以及最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》執行程序若干問題的解釋（簡稱《執行解釋》）等司法文件中規定了我國現行的執行參與分配制度。由于目前的規定過于簡單和分散，理論界對參與分配制度的研究成果難以有效的推動立法進程，司法實踐中對參與分配制度的理解和適用更是千差萬別，筆者結合多年的工作實際談點自己的認識和構想。

 

一、主持財產分配的法院應該適度擴大

 

目前規定主持財產分配的法院是首先查封、扣押、凍結被執行人財產的法院，如果所采取的是財產保全措施，具體分配應該在案件審理終結后進入執行程序中再進行。這樣的規定看似合理，實際上弊端很多。首先是工作效率低下，不管是否審理完畢，或者進入執行程序，只要沒有采取查封措施或者措施在后，都要等待首先保全措施的法院主持分配，有的案件等到保全法院的判決生效時間相當長，致使所有執行案件都無法進行下去。其次是分配費用過高，有的保全財產經過長時間的耗拖，價值損耗嚴重。特別是保全法院和保全財產不在同一個地方的，需要多次往返，成本很高。最后是法院協調困難。有的被執行人有多處財產或者在不同地方的均有財產，不同的法院查封之間并不沖突，但均不足清償債務，并且訴訟的階段也不完全同步，到底是各家法院自行分配財產還是統一分配，法院之間的協調非常困難。

 

筆者構想的主持分配的法院應該是進入執行程序的法院，審理保全的法院可以將有關材料移交執行法院。有多家法院同時進入執行程序的，可以按照以下順序確定：被執行的財產所在地法院或者主要財產所在地法院、被執行人所在地法院、先保全財產的法院、先立案執行的法院、執行標的額大的法院。

 

二、參與分配的被執行人的主體資格應該適用所有當事人

 

《民訴意見》第 297 條規定：被執行人為公民或者其他組織，在執行程序開始后，被執行人的其他已經取得執行依據的或者已經起訴的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配。只有當被執行人是自然人或其他組織時，債權人才能請求參與分配。對企業法人不適用參與分配，若企業法人不能清償全部債務，債權人可申請其破產，通過破產程序受償。值得注意的是，《執行規定》第96條對這一條件作出了一個例外規定：被執行人為企業法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規定九十條至九十五條的規定，對各債權人的債權按比例清償。即當被執行人為企業法人，符合未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業，其財產不足清償全部債務的條件時，他債權人可申請參與分配。

 

對于未經清理或清算而撤銷、吊銷、注銷或歇業的理解比較混亂，撤銷、吊銷、注銷很好判斷，對于大量的歇業很難掌握，尤其是清理和清算沒有統一的標準，是否由債權人舉證證明等都沒有明確的規定，完全在于法院和執行人員的主觀判斷，導致司法過程中隨意性強，法律適用難以統一規范。筆者主張對于所有被執行人都可以適用參與分配制度，但對于企業法人，債權人同樣可以申請破產，選擇權交給債權人，這樣操作起來簡便，杜絕司法過程中的暗箱操作和主觀隨意。

 

三、申請參與分配債權人的范圍。

 

《民訴意見》規定：在執行程序開始后，被執行人的其他已經取得執行依據的或者已經起訴的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配。《執行規定》第90條則將申請參與分配的主體規定為：對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對該被執行人的財產參與分配，排除了原來《民訴意見》第297條規定的“已經起訴的債權人”申請參與分配的權利，縮小了可申請參與的債權人的范圍，規定只有已經取得執行名義的債權人才可參與分配。

 

根據《執行規定》第 93 條的規定，對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，也可以申請參加參與分配程序，主張優先受償權,這是我國現行參與分配制度只有取得執行依據的債權人才可以申請參與分配的一個例外，對被執行財產享有優先權或擔保物權的債權人，即使沒有取得執行依據也可以就該被執行財產申請參與分配。這是從實體法的角度出發，對享有優先權和擔保物權的債權人的權利予以的特別保護。

 

筆者認為，《民訴意見》和《執行規定》對申請參與分配的債權人所作的規定各有合理性，可以統一規定為對被執行人享有金錢債權的債權人，如果沒有取得執行名義，無論其債權是否到期或者是否已經提起訴訟，均不能申請參與分配。對被執行人享有非金錢債權的債權人在財產分配前起訴的，可以申請參與分配。對于享有優先權、擔保物權的債權人應該適當限制。人民法院在查封、評估、拍賣擔保物時應該書面通知優先權人、擔保物權人提交相關材料，申請優先分配。如果優先權人、擔保物權人拒絕提交和申請，在人民法院處置該財產后書面指定的期限內仍未申請者，優先權應該喪失，最多作為普通債權參與分配。如果在分配前不申請，則作為放棄本次分配處理。對于擔保物處置后擔保物權、優先權歸于消滅以后產生的孳息和費用只能作為普通債權參與分配。

 

四、參與分配的債權項目和費用認定

 

對于法律文書確定的金錢債權的本息作為參與分配的數額，基本上沒有多少爭議，對于遲延履行金能否作為參與分配的債權，分歧較大，尤其是債權本金基數懸殊很大的情況下，有的債權人的遲延履行金已經超過其他債權人的本金，容易造成分配的不公平，因遲延履行金具有金錢債權的性質，應允許參與分配。對于非金錢債權執行中，如果是可替代履行的行為，則替代履行的費用應由被執行人承擔，該費用轉化為金錢債權，可以參與分配。

 

對于有優先權、擔保物權的財產，人民法院在采取保全措施或者執行措施時應該書面通知優先權人、擔保物權人，在人民法院的裁定和通知書送達時產生的最高額擔保金作為優先分配的債權數。人民法院拍賣或者變賣擔保財產時應該書面通知優先權人、擔保物權人，財產處置完畢時的擔保債權優先分配，財產處置后產生的孳息和費用作為普通債權參與分配。優先權人、擔保物權人在人民法院處置擔保財產完畢后未申請優先受償的，視為放棄優先權。在人民法院處置擔保財產后指定的期限內，優先權人、擔保物權人仍然不申請參與分配的，視為放棄本次債權的分配。

 

人民法院的訴訟費用和執行費用第一順序扣除，對于當事人約定的實現債權的費用（包括律師費等）應該同意參與分配，但必須嚴格審查，核定標準，超出部分不予認定。對于被執行人及其撫養家屬的生活必須費用的認定，涉及到參與分配財產的余額，要寬嚴適度。對于安置被執行人及其撫養家屬的住房標準，可以參照人均居住面積的同等情況下2年租金計算，或者參照當地廉租房的標準計算，生活費可以參照低保人員標準計算。

 

五、申請分配的時間界限和分配原則

 

《民訴意見》第298條和《執行規定》第90條分別把申請參與分配的截止時間規定為被執行人的財產“被清償前”或“被執行完畢前”。因為該時間沒有一個具體的臨界點，在執行實務中不便操作，易給一些非法執行留下了制度上的可乘之機。有的法院為了照顧本院審理的案件的債權人，有意加快執行進度，讓本院的債權人足額受償或超比例受償，導致他債權人受償比例大大降低。有的法院有意拖延執行進度，等待自己要照顧的債權人取得執行依據并申請參與分配時才處理財產，導致不斷有他債權人申請參與分配，執行法院不得不一再修改分配方案，使強制執行程序難以順利完結，影響了執行工作的效率。

 

筆者認為，以財產拍賣或者變賣（以物抵債作為變賣的特殊形式）成交作為申請參與分配的基準時間點，拍賣或者變賣前沒有取得執行依據的普通金錢債權，或者雖然取得執行依據但未申請參與分配的普通金錢債權不得參與分配。對于享有優先權人、擔保物權人的債權人在人民法院拍賣、變賣前書面通知后未申請參與分配的喪失優先參與分配權，在人民法院拍賣或者變賣成交后指定的期限內仍未申請參與分配的優先權人、擔保物權人，則喪失參與參與分配權。對于非金錢債權人在拍賣或者變賣成交前取得一審判決依據的，可以申請參與分配，提存適當的數額到終審判決確定時決定。

 

至于分配的原則，目前規定在扣除費用和優先權后按照普通債權數額的比例分配，這種單一的分配原則容易產生分配中的不公平。比如一個10萬元（或者5萬元）的債權人查封了被執行人價值1000萬元（不可分割的）一處房產，歷經3年甚至更長時間的訴訟和執行，終于拍賣成功且交付完成，（在扣除優先權800萬元后，）另一1000萬元（或者2000萬元）的債權人申請參與分配，按照債權比例分配結果不難想像。

 

筆者認為我國參與分配制度應采取保全優先為原則，特殊保護為例外，當事人自治為補充。即在法定優先權依法清償后，普通金錢債權人按照保全的先后順序受償（要扣除所有申請參與分配債權人的訴訟費用）。對于小債權人的債權不論是否保全，采取特殊保護。小債權人的認定，可以參照公司法中的小股東的標準。同時，允許債權人就分配數額進行協商，自行確定。

 

六、分配財產的先行支付和分配方案的權利救濟

 

由于從執行分配方案到實際支付可能要歷經很長時間，部分當事人的生活或者生產要受到相應的影響，可以參照先予執行制度的條件，引入分配財產的先行支付，確保分配財產發揮社會功效。

 

執行解釋規定對分配方案有異議的，可以提起異議訴訟，筆者認為這樣的制度設計需要改進。對于人民法院制定的財產分配方案，有關當事人認為有異議的，完全可以按照民訴法二百零二條的規定處理，首先向法院提出執行異議，不服執行法院的裁定的，賦予當事人必要的選擇權，既可以向上級法院申請復議，也可以向執行法院起訴，或者申請被執行人破產（僅限于被執行人為企業法人），一經選擇不得更改，上級法院的復議裁定和二審判決為終局裁判，當事人不得在財產分配前申請債務人破產，以阻撓不良當事人利用法律路徑進行無端拖延時間，無畏消耗司法資源。