建國以來，我國立法機關對法院調解基本原則一再作出修正，1982 年制定《中華人民共和國民事訴訟法》(試行，以下簡稱"民訴法")時，將"調解為主"的方針修改為"著重調解"的原則，1991 年修訂民訴法時，又將它修正為"自愿、合法和查清事實、分清是非"的原則。調解作為中國特色的糾紛解決機制，曾被譽為"東方一枝花"、"東方經驗"，而隨著中國司法制度的發展，訴訟制度經歷著從"調解型"的審判模式到"判決型"的審判模式的轉變。面對西方非訴訟糾紛機制的高度發展和我國調解合一制度的缺陷，學界對我國法院調解制度改革設想主要有調解取消或替代論、調審分離論和調解加強論三類。

 

調審分離制度主張把調解制度從審判制度中剝離出去，設立獨立的調解程序，這種相對徹底的改革或許也不適應我國法院調解改革的方向，然而調審分離學說主張將調解前置的做法卻影響廣泛，2004 年最高人民法院頒布的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（以下簡稱《調解規定》）設立了答辨期滿前進行調解的規則，我國司法實踐中也有諸多調審分離的嘗試，如 1988 年 7 月廣東省深圳市中級法院成立經濟糾紛調解中心，而且，西方國家的訴訟調解或者和解制度雖并不全然否定庭審過程中的調解，但是審前調解制度、起訴前調解制度等制度設計亦相當發達。調審分離制度有其獨特的價值，法院調解制度改革應該吸收調審分離學說的合理部分，調解與審判應不應該分離，應該如何分離，這正是本文研究的重點。

 

本文試圖從分析我國制度現狀和司法實踐現狀的角度，借鑒域外司法實踐，分析在我國民事訴訟中建立調審分離制度的必要性、可行性，并提出制度設想。

 

一、調審分離學說概述

 

調解作為解決糾紛的一種方式在我國源遠流長,被西方國家頌為"東方經驗"。訴訟調解是在民事訴訟過程中, 在法官主持下, 雙方當事人就民事權益爭議自愿、平等地進行協商, 以達成協議、解決糾紛的活動和結案方式。自七十年代末開始, 我國對原有的政治、經濟體制進行了以法制化、市場化為價值取向的改革, 隨著改革的步步深入,調審合一的法院調解制度表現出的許多弊端。正因為此，"調審分離"的主張成為許多學者的共識，逐漸成為學界的主流觀點，并在進入21世紀后開始滲透到實務界，在一段時間內成為整個法院系統一種主流的觀點。

 

根據調審分離的程度，理論界將調審分離論為"完全分離論"和"不完全分離論"。

 

"完全分離論"主張借鑒我國臺灣地區民事訴訟法的"起訴前調解制度"，將法院調解從民事訴訟程序中完全分離出去，建立非訟化的調解制度，由法院以外的社會力量主持調解。而持"不完全分離論"的學者認為認為應當保留目前的法院庭審調解制度，同時應當將調解從庭審程序中部分地分離出來，建立審前調解，在起訴之后、開庭審理之前由法院對當事人之間的糾紛進行調解。

 

"完全分離論"主張調解制度從審判制度中完全剝離出去，是對法院調解的完全否認。季衛東先生指出的:"我們不應簡單地用傳統法文化去解釋調解，也不應將調解視為法制落后國家所特有，更不應因為調解可能伴隨一些弊害而斷然加以否定。相反，正因為調解在解決糾紛過程中未達到其理想狀態，我們更應對這種訴訟外糾紛解決方式進行深入的理論研討，發掘其制度價值和固有的功能，克服其缺陷和消極作用，并逐步使其規范化、制度化，以期于法制建設有所裨益。"法院調解制度是世界民事訴訟的首創，是我國傳統法文化的積淀，是我國訴訟文化中不可分割的一部分，也已被數十年的實踐證明是符合我國國情的，因此廢除現行法院調解可能會引發新的問題。而"不完全分離論"在肯定調解方式作為審判權運行方式的前提下，主張將調解部分地從審判制度中部分分離出來，建立審前調解程序，這種觀點應該說比較符合現今的我國法院調解制度的改革方向。因此，筆者傾向于"不完全分離論"的觀點。

 

二、"調審合一"模式下產生的弊端

 

根據我國《民事訴訟法》第86條:"人民法院進行調解，可以由審判員一人主持，也可以由合議庭主持，并盡可能就地進行。"可知，我國采用的是調審合一的模式，調審合一模式的優點在于降低訴訟成本，避免嚴格的訴訟程序給雙方當事人帶來的對抗性，賦予法官可以根據訴訟進程中當事人的意向自由選擇結案方式。但隨著實踐的發展和民事審判方式改革的進一步深化，該模式在審判實踐中暴露出的弊端也日益突顯，主要表現在以下幾個方面：

 

（一）從當事人的角度分析

 

1、對于自愿原則的實際背離

 

調解制度的重要價值是自愿，該原則包含三個方面的含義:第一，是否以調解方式解決糾紛，完全由當事人自由選擇決定。第二，調解過程的進行由當事人自主決定，即使發動了調解程序，是否要求進行到底，也完全取決于當事人雙方，如果當事人不愿意調解，法官應自動終止調解。第三，調解的結果完全取決于當事人的合意，調解協議完全是當事人自由意志的體現，法官不能強迫當事人接受調解。我國"調審合一"模式的天然缺陷，使得使得法官在調解中具有了調解者和裁判者的雙重身份。日本學者棚漱孝雄在觀察了日本法院外解決糾紛機構的調解過程后得出結論說:"在調解者對具體糾紛的解決持有自身的利益時,往往可以看到他為了使當事者達成合意而施加種種壓力的情況。這種'強制性合意'之所以成為可能,是因為調解者對當事者常常持有事實上的影響力。"法官在調、審結合的審判模式中要想始終正確地把握住自己的身份是相當困難的, 為了使固執于自己主張的當事人作出妥協, 往往會有意無意地從調解人滑向裁判者。裁判者的身份使法官具有潛在的強制力, 當法官擺出裁判者的身份進行調解時, 或明或暗的強制就會在調解中占主導地位, 在強制力的作用下, 自愿原則不得不變形、虛化。

 

2、對當事人的合法權利保護不力

 

在調解中當事人的自愿原則與當事人的權利總是聯系在一起的, 調解程序的啟動, 關系到當事人對訴訟權利的處分; 調解協議的達成, 關系到當事人對實體權利的處分。在調解協議達成過程中,諒解與讓步是必經步驟。當事人特別是有理的一方當事人對法官提出的包含對自己權利不利的調解意見時,往往不敢拒絕具有調解者和裁判者雙重身份的法官,因為他們擔心會破壞自己與法官的關系,導致在最后尋求用判決方式結束糾紛時對自己更不利的判決結果的出現?？梢哉f,偏重調解與強化民事權利的保護是一種逆向關系,法院愈是倚重調解解決民事糾紛,偏離民訴法確定的保護當事人的合法權益的目標就愈遠。

 

（二）從法官的角度分析

 

1、法官的調解偏好，使重調輕判成為必然

 

與判決相比,調解至少可給法官帶來三方面的益處:它可使法官在相同的時間內辦更多的案件;它可使法官回避做出困難的判斷;它是一種風險較小的處理案件方式。所以,只要法律仍然把調解與判決共同作為法院行使審判權的方式,并使兩者合一,那么調解的擴張和判決的萎縮就不可避免。法官在審理案件時往往會利用自己的特殊身份進行調解勸說，盡量說服當事人接受調解以達成調解協議，力圖調解結案，皆大歡喜。基于法官這種趨利避害的選擇，難免會在實踐中造成民事審判中調解的相對擴張。

 

2、調解與法官須保持中立的職業道德相悖

 

從目前法院的調解現狀看, 除少數法院實行調審分離外, 大多數法院實行的都是"調審合一"的模式, 這種模式中法官往往先是調解者, 后是裁判者。法官是在當事人糾紛中的居中裁判者,但是在調解過程中,主持調解的審判員或者合議庭往往是積極地參與,甚至直接確定調解方案。最終這一方案很可能就是判決書的主旨。審判中法官保持中立的職業道德標準,由于法官在調解過程中的積極參與而受到極大挑戰。

 

（三）從程序上分析

 

1、程序法實體法約束的雙重軟化,導致程序法、實體法約束的失范

 

由于法院調解是雙方當事人在法院主持下通過協商解決糾紛，協商過程中法院和雙方當事人雖然也都要援引特定的法律規范，但是經過協商達成的協議則往往是當事人妥協讓步的結果，與法院嚴格依法作出的判決結果幾乎總是存在著或大或小的差異。因此，法院調解在合法性問題上往往會有所折扣，出現嚴格依法解決糾紛與適用法律的流動性和隨意性的矛盾。這種矛盾同時表現在程序法和實體法兩個方面。程序法約束的軟化,"造成了法官行為失范和審判活動無序";實體法約束軟化,"導致了調解結果的隱性違法和審判權的濫用"。

 

2、調解次數和時限不規范

 

法院調解貫穿民事訴訟程序始終存在著非常不利的方面，主要在于:（1）是容易導致案件拖延、糾紛不能得到及時的解決；（2）容易被惡意訴訟當事人利用，一般惡意訴訟一方采用的主要手段有相互串通欺詐、捏造事實欺詐、玩弄技巧來獲利、非法利用程序等，惡意一方的主觀目的一般都包含通過延長訴訟時間來拖延時間和增加對方心里負擔，以此獲得更多的利益；（3）易造成久調不決，形成調解-審判-再調解一再審判的較長周期，當事人由于幾乎沒有調解結案的時間壓力帶來的緊迫感從而形成糾紛反復談判與對抗的拉鋸;（4）多次調解造成訴訟成本提高、降低了糾紛處理的效率。

 

明確認識到調審合一為我國現行法院調解制度弊端的癥結,不僅有助于我們堅定必須進行法院調解制度改革的信念,更重要的是有助于確定正確的改革方向---建立以調審分離為基礎的法院調解制度。法院實行調審分離是對現行民事審判方式改革的一種嘗試，從理論與實踐上講對解決現行法院調解所存在的弊病，化解當事人之間以及當事人與法院之間矛盾，切實審理好民商事案件，維護司法尊嚴與權威性等方面具有一定的可行性，也體現了司法為民的審判思想理念與司法公正的核心價值，以及促進司法審判效率的提高。

 

三、其他國家和地區法院調解制度考察借鑒

 

與我國法院"調審合一"模式不同的是，美、英、德、日，以及我國臺灣地區，這些法治比較發達的國家或地區實行的都是"調審分離"的模式，對我國法院調解制度改革具有很大的借鑒意義。

 

（一）美國法院附設的ADR模式

 

在美國，訴訟與調解的關系日益緊密，法院附設調解已成為最流行的ADR 方式之一。據統計，現在美國95%的民事案件經過和解、在法院內附設的強制仲

 

裁或調解等所謂代替訴訟解決糾紛程序(ADR)得到解決，只有不到5%的案件才入法庭審理階段。

 

法院附設的ADR是以法院為主持機構的訴訟外解決方法，以糾紛雙方自愿采用為基礎。調解與審判嚴格分離，調解在開庭審理前進行，但其程序根據法院的規則來確定，主審法官不參與調解，因此，他們不能對調解的雙方當事人施加不利影響。

 

其調節范圍只要包括家事案件、有關消費者權益保護、租佃關系的民事爭議，以及一些特定的爭議，如種族沖突引發的爭議和環境爭議，這類爭議涉及社會團體和個人的復雜利益關系，法院的勝負判決很難平衡各方利益。

 

（二）日本民事調停制度   

 

日本判決外糾紛解決機制有民事調停和訴訟中和解制度。日本的調解屬于非訟程序的一種，它主要由法院負責運作，在制度上與訴訟審判相分離，而在功能及實際運用上有與訴訟交織在一起的糾紛解決方法。主要因為糾紛被交付調解有兩種途徑，一種是當事人向裁判所申請調解，這完全在訴訟外進行的，如調解不成，當事人可另行起訴;另一種是當事人起訴后，由法官依職權交付調解程序，調解期間訴訟程序只是暫時中止，若調解成功則按撤訴處理，若調解不成，則恢復訴訟程序。這類似于我國的庭前調解制度，所不同的是我國庭前調解在實踐中未完全與訴訟程序分離，仍然包含在訴訟程序中。

 

在日本，調停程序可以由當事人申請啟動，也可以由法院在認為有必要的情況下依職權啟動。調停程序優先于訴訟程序，如果在訴訟中當事人申請調停，則中止訴訟程序。"調停由調停委員會主持（必要時也可由法官單獨調停），調停委員會通常由一名法官（擔任調停主任）和兩名民間選任的調解委員組成。"調解委員一般具有解決某些類型糾紛的專門知識和經驗，如具有律師資格者、具有一定專業知識或社會生活經驗豐富的、具有較高的個人品格見識等。實踐中，律師、醫生、建筑師、會計師、稅理師、不動產鑒定人、大學教授等專家學者被選任為調解委員的情況比較普遍。

 

在日本，調停程序一般由當事人的申請而啟動，當事人提起訴訟后，受訴法院也可依職權對認為應進行調停的案件進行調停。涉及人事關系的案件由家庭裁判所管轄，一律采用調停前置原則，即調停作為訴訟程序的必經階段。家庭裁判所可以依職權進行調停。

 

（三）臺灣地區的調解制度

 

臺灣地區的訴訟和解制度與德國法在很多地方也是十分相似的，其最主要的制度為訴前調解和訴訟中的和解制度。

 

訴前調解分為強制調解和任意調解兩種。調解一般會由選任的調解委員 1 至 3名先行調解，直到調解有望成立或出現其他必要情形時，再報請法官到場，但如果雙方當事人合意或法官認為適當，也可由法官直接進行調解。調解委員并不是法院的審判人員，這與日本的調停委員相似，為的是減輕法院審判壓力，促進人們參與司法。同日本的調停制度相同，在當事人不能達成協議，但分歧不大時，法官可以做出替代性的解決方案，如果當事人在一定期限內不予反對，則視為調解成立。

 

訴訟中的和解是指訴訟過程中，為防止糾紛的發生或解決糾紛，當事人相互讓步而達成的一種合意。與我國訴訟和解制度的不同之處在于，該制度在訴訟和解成立后，和解協議與判決具有相同的效力。但是如果當事人在法定期限內，具有合法理由的情況下要求法院對該案進行繼續審理，則法院不得拒絕。這就與其他制度中規定的調解協議生效后不得上訴，只能提起再審程序予以救濟不同，賦予了當事人更多的救濟途徑。

 

西方國家及我國臺灣地區的法院調解制度雖然各有不同，但無一例外的都采取了"調審分離"的模式。從以上國家或地區的經驗來看，通過審前調解制度的設計，將調解的重心轉移至審前階段，實現調解制度與審判制度的部分分離，即階段分離、程序分離、人員分離和場所分離。這種制度設計既尊重調解（和解）制度對審判制度的輔助功能，同時也使調解制度從審判制度中部分地分離出來，為調解制度提供獨立的程序空間，有利于避免或緩解在調審合一制度框架下，審判制度對調解制度的不利影響。增設審前調解，將調解部分地從庭審程序中分離出來，是一個可行的、有效的做法。筆者認為我國法院調解制度改革完全可以吸收借鑒這些國家或地區的做法。

 

四、建立調審分離制度的構想

 

（一）調解程序的存續期間

 

確立調審分離模式后，應將法院調解的存續期間限定在一審庭審之前,一審自開庭至判決及二審、再審程序中將不再設置調解程序,而代之以訴訟上的和解制度。因為在庭審后的訴訟階段,當事人之間爭議的事實及相關證據基本上己明確,此時在理論上應以判決最為適宜,但還是存在當事人愿意雙方合意解決糾紛的可能,因而在庭審后的訴訟階段有必要設置以當事人合意為特征的和解制度。對調解的期間作此限制,符合訴訟效益的原則,可節約訴訟成本。因此，對調解期間作出限制是符合訴訟效益原則的，庭審后及二審、再審中設立新的訴訟和解制度，以彌補調解退出后所造成的真空。

 

（二）調解機構的設置

 

1、調解主體的設置

 

調解人員與審判人員身份上的競合是長期以來法院調解制度的弊病之一。實施調審分離,一個重要前提就是實現二者在身份上的分離,負責調解的法官不得參與該案件的審理,確保調解法官的中立。目前我們可以利用已經劃分好的庭前準備程序和庭審程序這兩個階段進行調審分離:庭前調解工作由庭前法官或經授權有調解權的法官助理或書記員主持,庭審法官則負責案件審理并不再參與庭前調解程序。

 

2、調解程序的啟動

 

筆者認為，在審前階段，當事人之間的矛盾相對激烈，如果完全依照當事人之間的聲請才能啟動比較困難，在實際操作中基本上是法官以依職權征詢當事人意見的方式啟動。綜合考慮，筆者認為可以規定:在當事人起訴時,由法院在立案通知書中告知原告判決和調解兩種糾紛解決方式的選擇權;向被告送達起訴狀副本時,在應訴通知書中告知被告選擇權,并明確調解程序的申請,以書面形式遞交法院,如果當事人雙方均向法院提出調解申請,則啟動調解程序;如果只有一方當事人向法院提出申請,則法官可依職權向對方詢問,對方同意則啟動調解程序。如果雙方均未提出調解申請,則案件直接進入審判程序。

 

3、賦予當事人選擇調解員的權力

 

當事人調解的自愿原則不僅體現啟動調解自愿、接受調解協議自愿上，還應該體現在當事人對選擇調解員的自由上，當事人對自己選擇的調解員往往在內心有更多的信任感。立法可以參照我國臺灣地區的民事調解制度，在調解員的指定上，當事人對于法官選任的調解委員有異議或雙方合意選任其他適當的人為調解委員的，法官得另行選任或依其合意選任調解委員。

 

（三）調解的受案范圍

 

現代社會中民事案件種類繁多，性質各異，糾紛產生的原因千差萬別，如一律按同一訴訟程序進行處理，勢必在效率上不盡如人意。我國立法上將民事案件分為三類：一是"應當調解"的案件；二是"禁止調解"的案件；三是可以進行調解案件，除了禁止進行調解的案件類型外，幾乎所有的民事糾紛都可以進行調解。

 

現行法律規定的禁止調解案件類型和可以進行調解案件類型應當同樣適用于審前調解程序，但是筆者認為我國法律規定的"應當調解"的案件范圍多為發生在有親屬關系、合同關系、相鄰關系的當事人之間，且事實比較清楚、案情比較簡單的民事案件，在這些案件上采用調解的方式更有利于維護當事人之間的和諧關系，對于這類案件可以實行調解前置。

 

五、結語

 

針對我國法院調解制度的狀況，學界提出諸多改革意見。筆者認為，概括性的肯定或概括性的否定庭審中的調解制度，都是不可取的。法院調解制度的改革

 

應該在趨利避害中權衡考量。筆者從調審分離的角度看，對我國法院調解制度改革提出以下意見：

 

1、正確定位調解與審判的關系，將調解與判決作為人民法院行使審判權的不同方式, 共同規定在民事訴訟程序中是欠科學的。這兩種程序在目的上存在著重大的差異,正如赫曼博士所指出的"調解同其相反的程序之間的主要區別在于它們的目的不同。調解的目的是使爭議雙方在第三者的協助下友好地解決他們的爭議。第三者的建議只有在雙方當事人采納時才對他們有拘束力。另一方面, 相反程序的目的是通過強制性的條件, 即有拘束力的裁決, 使爭議得到解決。在相反的程序中, 友好地解決當事人之間的爭議也不是罕見的, 但正如該程序中仍存在有爭議的體制與規則所強調的那樣, 和解并不是該程序的目的。"   

 

2、正確把握和充分認識我國"調審合一"模式"所帶來的弊端，客觀認識庭審過程中調解的利弊，并不能一概否認法院調解的價值，可以肯定的是，立案后、庭審前這一階段確為我國司法實踐和國外立法實踐所證明是有效的調解階段。實踐證明，大部分調解在該階段都可以順利解決，將調解從庭審中部分地分離出來，建立審前調解程序，實現調審部分分離，應當是法院調解改革的方向。

 

3、重新構建獨立的調解程序。在調審合一的制度框架下，調解程序的設計空間和調解獨立程序的實現空間比較有限，將調解部分地從庭審程序中分離出來，為法院調解制度尋求更加廣闊的發展空間，法院調解改革應當在尊重調解靈活性的基礎上，全方位設計調解程序，通過設計獨立的調解程序推動當事人之間的調解。