一、司法實踐的不同立場

 

案例一：2003年9月1日1時許，被告人董保衛(wèi)、董曙光等人在被告人李志林的協(xié)助下進入位于北京市朝陽區(qū)的北京市制動密封材料廠行竊。在將該廠庫房大門上的掛鎖破壞以后，被告人董保衛(wèi)、董曙光等人竊走鍛鋼毛坯8．8噸（價值人民幣5．544萬元）。

 

被告人董曙光在犯罪后，因只分得少部分贓款，又聽說舉報能領(lǐng)獎金，即向被盜單位舉報了其與他人盜竊該單位物品的情況，并由被盜單位的人員帶至公安機關(guān)報案。訴訟過程中，董承認其參與盜竊活動，但辯稱其不明知是去實施盜竊。

 

北京市朝陽區(qū)人民法院認為，被告人董曙光犯盜竊罪，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法予以從輕處罰判處有期徒刑五年，罰金人民幣五千元。宣判后，被告人董曙光不服，以"其有自首情節(jié)，一審未予認定，原判量刑過重"為由，提出上訴。

 

北京市第二中級人民法院經(jīng)審理認為，董曙光主動向被盜單位舉報了其與他人盜竊該單位物品的情況，并由被盜單位人員帶至公安機關(guān)報案，按照有關(guān)法律規(guī)定，董曙光屬于自動投案并如實供述自己的罪行，應(yīng)認定為自首，至于投案的動機和其在一審期間對行為性質(zhì)的辯解，不影響自首的成立。撤銷北京市朝陽區(qū)人民法院關(guān)于被告人董曙光犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，罰金人民幣五千元的判決， 改判為有期徒刑二年，并處罰金人民幣二千元。

 

該裁判要旨認為自首的立法精神主要是為瓦解分化犯罪分子，提高刑事案件的辦案效率，節(jié)約司法成本。從犯罪分子投案及供述行為的客觀結(jié)果考慮，只要有利于司法機關(guān)查清有關(guān)事實并順利進行審判，就可認定為自動投案。

 

案例二：被告人呂志明與被害人徐某某（女，歿年32歲）系鄰居，均已離婚。2009年7月22日20時許，呂志明酒后遇到徐某某，糾纏并要求與其發(fā)生性關(guān)系，遭徐某某拒絕。當(dāng)日2l時許，呂志明翻圍墻跳進徐某某家院內(nèi)，進入室內(nèi)后再次要求與徐某某發(fā)生性關(guān)系，被徐某某拒絕，呂即用拳頭將徐某某打倒，用鐵絲和膠帶捆、纏徐的手和嘴，對徐某某實施強奸。呂志明恐徐某某報案，便用徐某某家炕上的背包帶將徐勒死，并用打火機點燃現(xiàn)場衣物、被褥焚燒尸體，后逃離現(xiàn)場。同年8月5日，呂志明告知其姐姐、姐夫，案發(fā)當(dāng)晚其曾與被害人發(fā)生性關(guān)系，其姐夫讓其向公安機關(guān)說明此事，并經(jīng)其同意后，主動聯(lián)系公安機關(guān)，公安人員遂前來將呂志明帶走。

 

雙鴨山市中級人民法院認為，被告人呂志明構(gòu)成強奸罪、故意殺人罪、放火罪，應(yīng)依法并罰。呂志明辯稱具有自首情節(jié)，經(jīng)查符合法律規(guī)定，應(yīng)予采納。鑒于呂志明犯罪手段極其殘忍，犯罪后果極其嚴(yán)重，雖有自首情節(jié)，不足以從輕處罰。被告人呂志明犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯強奸罪，判處有期徒刑九年；犯放火罪，判處有期徒刑三年；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。

 

一審宣判后，被告人呂志明以其具有自首情節(jié)、原判量刑過重為由提出上訴。其辯護人提出相同的辯護意見。

 

黑龍江省高級人民法院經(jīng)二審審理認為，上訴人犯罪動機卑劣，手段殘忍，后果嚴(yán)重，社會危害性極大，雖有自首情節(jié)，不足以從輕處罰。裁定駁回上訴，維持原判，并依法報請最高人民法院核準(zhǔn)。

 

最高人民法院經(jīng)復(fù)核認為，呂志明在犯罪以后并未自動投案，認定其行為構(gòu)成自首不當(dāng)，應(yīng)予糾正。裁定核準(zhǔn)黑龍江省高級人民法院的刑事裁定。

 

該裁判要旨認為，"自動投案"對于投案目的有特定要求，即行為人必須明確告知其到司法機關(guān)的目的是投案，接受司法機關(guān)的處理。如果行為人主動到司法機關(guān)的目的是為自己開脫罪責(zé)或者表明自己"清白"的，則不符合自動投案的本質(zhì)要求，不能認定為自動投案。

 

二、司法分歧的原因分析

 

上述兩個案件涉及了同一個問題，即一般自首中"自動投案"的目的和動機是否影響自首的成立。司法實踐的不同回應(yīng)本質(zhì)上對自首的本質(zhì)沒有達成共識,導(dǎo)致對自首的理解存在分歧。關(guān)于自首的本質(zhì)有一下幾種學(xué)說：

 

（二）"悔罪說"

 

這是一種最為傳統(tǒng)的觀點，早在《唐律疏議》就有"過而不改，斯成過矣。今能改過，來首其罪，皆合得原"的記載。這一主張暗合著中國傳統(tǒng)文化中的"性善論"，認為犯罪人之所以走上犯罪的道路是由于善良的本性暫時的失去，只要及時悔改，國家就應(yīng)對其予以適當(dāng)寬容，給其改過從善的機會。該主張要求犯罪人出于個人意志，主觀上對自己的行為有了悔悟，客觀上主動投案，配合司法機關(guān)偵破案件。

 

（三）主動承擔(dān)刑事責(zé)任說

 

該主張認為犯罪人能夠主動將自己交予國家追訴，證明其犯罪的客觀危害程度減少或者行為人主觀惡性減小，據(jù)此可以對其寬容處罰。

 

（四）司法資源節(jié)約說

 

該說以司法成本為出發(fā)點，認為犯罪人的"自動投案"并"如實供述自己的罪行"使得本應(yīng)在案件的偵查、審查起訴以及審判過程中投入的執(zhí)法、司法資源得到很大程度的降低。

 

（五）謙抑與寬容

 

所謂刑法謙抑是指，立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰來獲取最大的社會效益。所謂刑法寬容是指，國家政治制度中應(yīng)具有的一種公正的容忍品格。 刑罰本應(yīng)是對犯罪人懲罰的手段，但是刑法的謙抑和寬容又強調(diào)這種懲罰必須存在必要性，同時在刑事政策上輔之以"獎勵"制度，使"罰"與"賞"既對立又統(tǒng)一。

 

本文認為上述學(xué)說不能一概承認或者否認，"謙抑與寬容"的主張是基于刑事政策的考量，并且刑法的"謙抑"主要在立法層面進行考慮，因而在司法中對于認定自首的符合性缺乏指導(dǎo)意義。同時由于自首包含犯罪以后"自動投案"和"如實供述自己的罪行"兩個階段，因而對自首的本質(zhì)在上述兩個階段中也應(yīng)進行不同的認定，一刀切式地歸納不利于司法實踐中對自首的合理認定。具體來說，在"自動投案"的認定上，可以從寬把握，以"司法資源節(jié)約說"為指導(dǎo)，在形式上符合"自動投案"特征的，即應(yīng)當(dāng)在司法中予以確認，這一階段犯罪人自動投案進行較為寬松的認定能夠促使犯罪人及時將自己置于辦案機關(guān)的合法控制之下；對于"如實供述自己的罪行"的認定上，應(yīng)當(dāng)以"悔罪說"或者"主動承擔(dān)刑事責(zé)任"說為標(biāo)準(zhǔn)，對其主觀悔罪或者人身危險性進行評判。

 

具體到上述兩個案件，在"自動投案階段"，案例一中的董曙光的主動報案和案例二中的呂志明的親屬報案并未反抗，這種將自己置于辦案機關(guān)控制之下的行為都節(jié)省了辦案機關(guān)在偵查階段的大量司法資源，都應(yīng)得到司法上的積極評價。即使像案例二中投案目的并不是為了"悔罪"，但其歸案行為節(jié)省了犯罪嫌疑人的排查時間，而且從呂志明第二天即予以供認的情況來看，將犯罪嫌疑人及早置于辦案機關(guān)合法控制，更有利于案件事實的查明。另外，由于自首由"自動投案"和"如實供述自己的罪行"兩個方面供述，即使該案中犯罪人呂志明的投案情節(jié)予以司法上的肯定，但如果沒有"如實供述自己的罪行"，仍然構(gòu)不成自首，對定性并不產(chǎn)生任何影響。

 

 三、"自動投案"階段形式主義的確立

 

本文主張在一般自首中"自動投案"階段以"司法資源節(jié)約說"作為評判標(biāo)準(zhǔn)，采用形式主義立場，對主觀動機或目的不予評價。

 

1、更符合我國現(xiàn)行法律規(guī)定相契合

 

自動投案后如實交代犯罪事實的具體時間，一直一來有"當(dāng)即說"、"判決生效前說"、"一審判決前說"、"主要犯罪事實前"幾種爭論。"當(dāng)即說"無疑更有利于節(jié)省司法資源，更能表明犯罪人的悔意，但司法實踐中因為犯罪人的記憶力、悔罪過程、身體因素等方面的制約導(dǎo)致該標(biāo)準(zhǔn)過于苛刻，不利于充分發(fā)揮自首制度的司法價值。"判決生效前說"、"一審判決前說"可能導(dǎo)致自動歸案的犯罪人利用規(guī)定抱存僥幸心理，阻礙司法進程，同時也不利于節(jié)約司法成本。2010年12月份最高院印發(fā)的《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》中規(guī)定"犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關(guān)掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應(yīng)認定為如實供述自己的罪行"，采用的是"主要犯罪事實前"說，亦即在辦案機關(guān)掌握犯罪人的主要犯罪事實之前都有機會如實供述自己的罪行，從而構(gòu)成自首，得到司法上的寬容對待。

 

可見，我國現(xiàn)行法律規(guī)定并未采用"當(dāng)即說"，給予了犯罪人一定的時間，該時間雖然在性質(zhì)上不宜予以定性，但可以得出的是，該時間的存在包容了犯罪人思考、猶疑，同樣，該種心理狀態(tài)在"自動歸案"時也應(yīng)予包容，不能因為其并非"悔罪"的主觀目的或者動機而否定自首的成立。

 

2、更有利于"兩個預(yù)防"的價值彰顯

 

刑罰的目的包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防兩個方面，對自首制度同樣可以該視角進行分析。

 

  "所謂一般預(yù)防，是指通過對犯罪分子適用刑罰，威懾、警戒潛在的犯罪者，防止他們走上犯罪道路"。 犯罪后未歸案的犯罪人仍然是對社會存在潛在的威脅，屬于社會的不穩(wěn)定因素，對"自動投案"階段的形式主義的確立可以使未歸案的犯罪人了解該階段的寬容處理，盡早歸案；同時，盡早歸案有利于查清犯罪事實，避免"遲到的正義"的出現(xiàn)。

 

 "所謂特殊預(yù)防是指通過對犯罪分子適用刑罰，懲罰改造犯罪份子，預(yù)防他們重新犯罪。" "自動投案"階段的形式主義立場有利于犯罪人及早歸案，辦案機關(guān)及時給予法制教育，能夠促使犯罪人及時悔罪，減少其人身危險性，案例二中呂志明第二天即改變其投案的初衷，對個人罪行如實供述的情形便是印證。

 

3、更有利于解決實踐中的諸多難題。

 

自首包含犯罪以后"自動投案"和"如實供述自己的罪行"兩個階段，雖然兩個階段存在許多聯(lián)系，但是必須注重這兩個階段的區(qū)別。

 

"自動投案"階段更注重投案行為的客觀性，"如實供述自己的罪行"更多涉及其主觀心理狀態(tài)。"為了爭取寬大處理，因為親友勸說，由于潛逃后生活所迫等，都可能成為自動投案的動機與目的，而不會影響自首的成立。自動投案意味著犯罪人自己主動投案，但任何投案都必然基于一定的原因；不要將引起犯罪人投案的原因，作為否定自動性的根據(jù)；不要因為處于爭取寬大處理或生活所迫的動機，而否認投案的自動性。" 該種立場具有參考性。同時，司法實踐中可能存在認識錯誤的情況，包括事實認識錯誤和法律認識錯誤，可能涉及主觀評價的問題，如某甲家里經(jīng)常失竊，后某甲約了某乙、某丙暗地在家里蹲點，某日某丁再次到甲家里盜竊，被某甲及某乙、某丙當(dāng)場抓獲并毆打，后某甲向公安機關(guān)報案，但公安機關(guān)趕到現(xiàn)場，某丁已因毆打致死，此時某甲是否構(gòu)成"自動投案"？在該種情況下，可以排除其主觀目的與動機，肯定其將自己置于辦案機關(guān)的客觀情況，應(yīng)當(dāng)在該階段對其報案行為予以肯定，認定其構(gòu)成"自動投案"。