摘要：家庭暴力問題已日益引起全世界的普遍關注，盡管到目前為止，不同組織和國家對其內涵界定仍有所不同，但對家庭暴力進行法律干預卻是十分必要且合理的。家庭暴力產生了巨大危害并有悖于相關法學理論，這一點在全球各國已達成共識。雖然我國現行法律制度對家庭暴力已有所規制，但仍存在諸多問題與不足，需要我們進一步完善立法，加強各相關組織部門的協作，并適當借鑒國外的成功經驗，使我國的家庭暴力法律干預制度不斷改進，以更好的預防和減少家庭暴力的發生。

 

關鍵詞：家庭暴力；界定；可行性研究；法律干預

 

 

 

近年來，家庭暴力問題日益突出，引起了全球各國的高度重視。1995年在中國舉行的第四界世界婦女代表大會上,"家庭暴力"首次被列為全球12項重點問題之一；目前全世界已有40多個國家和地區制定了反對家庭暴力的專門法律；聯合國通過的《消除對婦女的一切歧視公約》已經在包括中國在內的170多個國家和地區獲得批準。

 

我國的家庭暴力問題更是由來已久。對此，1995年國務院發布《中國婦女發展綱要(1995-2000)》規定:"依法保護婦女在家庭中的平等地位,堅決制止家庭暴力。"這是中國政府第一次在政府文件中明確表示制止家庭暴力。2001年4月28日公布的新婚姻法首次將有關家庭暴力的條款納入其中,這是我國反家庭暴力的又一重大進步。目前，對家庭暴力的界定各國仍有不同表述。在我國，理論界和實務界有關家庭暴力仍存在諸多問題，家庭暴力的法律干預制度尚不夠健全，急需完善。本文將對以上問題進行探討。

 

一、家庭暴力概述

 

（一）家庭暴力的界定

 

盡管家庭暴力作為全球性的社會現象和法律問題已日益引起人們的關注，但是到目前為止，不同組織和國家對其內涵界定仍有所不同。

 

聯合國1992年通過的《消除對婦女暴力行為宣言》界定了"對婦女暴力行為"，認為它是指"對婦女造成或可能造成身心方面或性方面的傷害或痛苦的任何基于性別的暴力行為，包括威脅進行這類行為、強迫或任意剝奪自由，而不論其發生在公共生活還是私人生活中"。

 

在英國，家庭暴力存在不同層次的定義，通常是指"配偶之間的、同居者或具親密關系人之間的暴力行為，往往是指一對有性關系的男女之間的暴力行為。"

 

在我國，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第一條明確規定：婚姻法中所稱的"家庭暴力",是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段,給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。

 

筆者認為，對于家庭暴力的界定，要特別注意以下幾點：

 

1、家庭暴力必須發生在家庭成員之間

 

家庭暴力的侵害對象是家庭成員,即共同生活的有權利義務關系的親屬。這是家庭暴力與一般暴力的區別。我國對家庭暴力的界定以施暴者和受暴者有親屬關系為必要條件。在關于家庭暴力主體的規定上,外國的法律規定較我國寬泛。例如,英國法律規定的家庭暴力主體,不僅包括配偶,還包括前配偶、同居者和前同居者。新西蘭法律規定包括日常共居一室的人及關系密切的人。外國法對家庭暴力主體的界定注重的是有共同生活之實,而是否有親屬關系則是其次的。筆者認為,家庭暴力主體的界定應符合該國國情,符合該國人民的人倫觀念和文化傳統,西方國家將同居者等納入家庭暴力的范圍,有其合理性,符合西方國家民族的觀念和文化。而我國將家庭暴力的主體界定為家庭成員,則是合乎我國國情和文化特點的。

 

2、家庭暴力侵害的具體對象應包括性自主權

 

綜觀外國法相應的規定，家庭暴力侵害的具體對象包括對身體、精神、和性的傷害。而我國婚姻法的司法解釋規定，家庭暴力侵害的具體對象只包括身體和精神，而把性納入身體的范疇。在現實生活中，身體暴力，精神暴力，性暴力三者之間是經常密切聯系，彼此交叉的，但在內涵上，三者之間還是存在較大差異的。

 

性暴力直接侵害的客體是被害人的性自主權。所謂性自主權，是指自然人保持其性純潔、支配其性利益的人格權。侵害性自主權也可能會造成被害人身體、健康、自由、名譽等方面的損害，并且可以通過救濟身體權、健康權、名譽權損害的方式進行救濟，但是它們畢竟不能概括性自主權所抽象的性的特定內容。因而性自主權作為一種絕對的、對世的人格權不能簡單的由身體利益、健康利益、名譽利益所涵蓋。

 

還有一部分人認為性生活是夫妻之間的"義務", 這種看法實質上忽略了夫妻之間平等的性權利。夫妻之間的性生活必須建立在雙方平等、自愿的基礎上,不得違背他方的意愿施以給他方，造成他方肉體及精神傷害。如果將滿足性生活的需要單純的視為夫妻義務,那么,對于受生理和心理影響較多的女性來說更是不公平的。

 

基于此，筆者認為，家庭暴力侵害的具體對象應包括身體、精神、性三方面的權利，性暴力理應獨立于身體暴力而單獨存在。

 

3、精神暴力也是家庭暴力的主要形式之一

 

精神暴力也稱心理暴力，是指采用侮辱、誹謗、威脅、恐嚇、謾罵等手段對家庭成員的心理和精神施加影響的行為。如譏諷謾罵家庭成員，威脅要殺害家庭成員及其近親屬等在精神上控制家庭成員，增加其心理負擔的行為。由于精神暴力具有隱蔽性，不易留下痕跡，因此也被稱為"隱形暴力"、"隱形惡魔"等。精神暴力的說法從理論上可以追根溯源至女權主義興起之后形成的女權主義流派。女權主義者認為對女性的暴力行為應包含一切傷害女性精神和心理，從而使她們處于屈從地位的行為。

 

關于精神暴力是否屬于家庭暴力的范疇，爭議一直比較大。有學者認為,"暴力"必須以強制性的武力行為作為要件，是指侵犯他人人身權利的強暴行為，家庭暴力指的是施暴人對家庭成員實施身體（包括性）的傷害行為,其中主要包括毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由、強迫性交以及進行性虐待、毀容等。也有學者因為精神暴力很難界定其程度，所以不傾向于把它列入家庭暴力之中。

 

筆者認為，精神暴力不僅與身體暴力一樣存在著外部強制性，即存在違背受暴者意愿的特點，而且其對受暴者造成的傷害并不亞于，甚至超過了其他暴力形式。這種傷害一旦形成將很難愈合并使受暴者遭受長期的精神折磨。長此以往，可能會出現更加嚴重的后果。因此，筆者認為，把精神暴力列入家庭暴力之中進行法律干預和規制并無不妥之處，而且是十分必要的。至于精神暴力的程度界定問題，并不影響精神暴力的構成，而且仍可以通過一定方法加以評定。僅以在認定技術上所可能出現的困難來反對將精神暴力納入家庭暴力范疇之中，這一觀點也是不正確的。

 

基于以上考慮，筆者對家庭暴力做出以下界定：家庭暴力是發生在家庭成員間的一方侵犯另一方的身體，精神，性等方面權利，并造成一定傷害后果的行為。表現為毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由；侮辱、誹謗、威脅、恐嚇、謾罵、長期冷淡、輕視、放任、疏遠對方、不履行夫妻間應盡義務；故意攻擊、傷害、摧殘性器官、強迫進行性行為或其他手段。

 

（二）家庭暴力的分類

 

我國學者對家庭暴力的分類已形成了比較統一的認識。

 

1、按暴力行為侵害的具體對象分類

 

（1）身體暴力

 

包括所有對身體的攻擊行為,如:毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由、推搡、打耳光、腳踢、使用工具進行攻擊等。

 

（2）精神暴力

 

多表現為：故意使用消極手段或語言刺激對方，冷淡、疏遠對方，長期不與對方說話，諷刺挖苦對方，造成其心理壓力和精神恐懼。精神暴力具有較大隱蔽性。據統計，其發生頻率正在逐年上升。

 

（3）性暴力

 

包括故意攻擊、傷害、摧殘性器官、強迫發生性行為、性接觸等。

 

2、按暴力行為的表現形式分類

 

（1）熱暴力

 

即那些以明顯的暴力動作侵犯為特征的家庭暴力行為。因此是最顯而易見，也最為人們所熟知的。主要表現為：毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由、推搡、打耳光、腳踢、使用工具進行攻擊等傳統暴力方式。

 

（2）冷暴力

 

相對于那些以明顯的暴力動作侵犯為特征的"熱暴力"來說，"冷暴力"正悄然流行。所謂家庭"冷暴力",是指夫妻雙方在產生矛盾時,不是通過毆打等傳統暴力方式處理,而是對對方表現出冷淡、輕視、放任和疏遠,最明顯的特征就是漠不關心對方、沒有語言和情感的溝通，或是將語言交流降到最低限度，停止或敷衍性生活，懶于做一切家庭勞動。家庭"冷暴力"是一種精神暴力,是與身體暴力、性暴力并存的家庭暴力形式，它多見于城市家庭，特別是知識家庭中。

 

二、我國家庭暴力法律干預的可行性研究

 

（一）對家庭暴力進行法律干預的必要性

 

目前，隨著家庭暴力發生率的逐年上升，其造成的巨大危害也已從多方面凸現出來，主要體現在：

 

1、侵犯受害者人身權利

 

家庭暴力最大最直接的危害是侵犯受害者的人身權，特別是婦女的人格尊嚴和身心健康，甚至危及生命。

 

家庭暴力直接作用于受害者,使受害者身體上或精神上感到痛苦。受害者精神上的創傷往往比身體上的創傷更難以愈合。遭受家庭暴力的婦女長期生活在恐懼、緊張的氣氛中,有的導致心情抑郁或精神分裂,有的在找不到正當解決途徑、積憤難消的情況下,甚至會選擇逃離、自殺等方式尋求解脫。

 

2、損害未成年人成長

 

無論怎樣的家庭暴力,都會對子女產生影響,使他們的身體、心理健康受到傷害。在家庭暴力中成長起來的子女,多數會有情緒焦慮、恐懼、孤僻、自卑等心理障礙,甚至會使用暴力行為或破壞性行為發泄感情。在他們長大以后,如果其心理得不到及時診治,很可能成為新的家庭暴力的實施者。其中有的人甚至會敵視社會、報復社會,走上違法犯罪的道路。這一點已被社會上發生的許多案例所證實。

 

3、導致家庭破裂

 

家庭暴力是導致家庭破裂的主要原因之一。據1995年國務院《中國婦女的狀況》白皮書介紹，我國的離婚率為1．54‰，在每年解體的約40萬個家庭中，有1/4緣于家庭暴力。而據2003年南京市司法部門的資料表明，家庭暴力案件約占婚姻案件的30%，個別地區高達50%。由于家庭暴力有增無減，導致離婚案件比率逐年上升。

 

4、影響社會穩定

 

遭受家庭暴力的婦女，有些仍繼續忍受、順從，在暴力的陰影下求生，甚至以自殺求得解脫；有些與施暴者相互毆打、辱罵，互不相讓；還有些受害者在長期遭受暴力侵害后，忍無可忍，采取非法手段以暴制暴。有資料表明，我國五成以上的女性犯人是因為不堪忍受長期的家庭暴力而走上犯罪道路的。作為社會細胞的家庭不穩定，勢必將影響整個社會的安定。家庭暴力對社會的穩定發展有著直接的負面影響作用。

 

因此筆者認為，無論是從維護受害者個人權益這一層面出發，還是從維護整個社會的穩定和諧這一層面出發，對家庭暴力進行法律干預都是十分迫切且必要的。

 

（二）對家庭暴力進行法律干預的合理性

 

1、法理學相關理論依據

 

法的價值包括：秩序、正義、自由、利益、人權、效率。其中人權是人的價值的社會承認，是人區別于動物的觀念上的、道德上的、政治上的、法律上的標準。法律意義上的人權指的是憲法制度保障的基本權利。所謂基本權利，就是那些對于人和公民不可缺乏的，不可取代的，不可轉讓的，穩定的，具有母體性的共同權利。

 

我國憲法規定："中華人民共和國婦女在政治的，經濟的，文化的，社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。國家保護婦女的權利和利益。"

 

而家庭暴力所表現出的毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由、侮辱、誹謗、威脅、恐嚇、謾罵等，都嚴重踐踏了公民的人權，嚴重侵犯了公民的基本權利，明顯違背了法的價值要求和憲法的規定。基于以上法理學理論，筆者認為對家庭暴力進行法律干預是不可避免且有理有據的。

 

2、婚姻家庭法相關理論依據

 

（1）家庭暴力有違婚姻家庭的基本目的

 

在法律意義上，婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的，以夫妻的權利義務為內容的合法結合。家庭是共同生活的，其成員間共享法定權利，互負法定義務的親屬團體。兩者都強調婚姻雙方權利義務的一致性，這種權利義務是以個人為本位的。而家庭暴力的發生則嚴重侵犯了受暴者一方的權利，明顯違背了婚姻家庭法律概念所強調的權利義務的一致性。

 

（2）家庭暴力有違婚姻家庭的本質

 

婚姻家庭在本質上是一種社會關系。發生在人與人之間，是借助于某些自然條件而形成的社會關系。婚姻家庭的本質只能取決于它的社會屬性，而不能取決于它的自然屬性。婚姻家庭不僅起著調節兩性關系，維護兩性關系的社會秩序的作用，而且具有實現人口再生產，組織經濟生活，教育等多項社會職能。作為社會關系特定形式的婚姻家庭，是依存于一定的社會結構，具有一定社會內容，與社會諸關系具有多方面內在聯系的。

 

家庭暴力則嚴重破壞了家庭個體的穩定和諧，直接影響了家庭多項社會職能的發揮，并在無形之中對社會造成諸多危害。基于以上婚姻家庭法理論，筆者認為對家庭暴力進行法律干預也是十分合理的。

 

三、我國家庭暴力法律干預制度的完善

 

（一）我國家庭暴力法律干預制度的現狀

 

1、我國家庭暴力法律干預制度的相關立法

 

家庭暴力所帶來的危害是不言而喻的。世界各國都在積極的開展立法工作對其加以禁止。1995年在北京召開的聯合國第四次世界婦女大會通過的《實現內羅畢戰略行動綱領》將家庭暴力列為重點關注的問題之一。[1]除了聯合國和區域性組織為消除家庭暴力采取了相應的法律措施外，各國的舉措也是層出不窮。目前，多個國家和地區對家庭暴力有了明確的法律處罰條例，美國、英國、加拿大、澳大利亞、瑞士、肯尼亞和我國臺灣地區都有了反對家庭暴力的立法。

 

目前我國雖然還沒有專門的家庭暴力法案，但是，在一些法律中存在涉及家庭暴力的條款。現行法律關于反對家庭暴力的規定分散于《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《婚姻法》、《婦女權益保障法》、《未成年人保護法》、《老年人權益保障法》、《殘疾人保護法》、《治安管理處罰條例》和一些地方法規中。修改后的婚姻法增加了"禁止家庭暴力"和相應救濟措施條款。除此之外，《中華人民共和國婦女權益保障法》修正案中也增加了有關家庭暴力方面的內容。

 

概括地說，目前，就國際層面而言，我國已簽署了《消除對婦女一切形式的歧視公約》等國際條約，并且已經是《實現內羅畢行動綱領》等國際文件的承諾國，已向全世界莊嚴承諾采取有效措施制止家庭暴力；就中央層面而言，反對家庭暴力的規定形成了以新婚姻法為主導、婦女權益保障法修正案為補充，橫跨刑事、民事、行政等各個法律部門的綜合性治理系統；就地方層面而言，目前已經有多個省、自治區、直轄市出臺了預防和制止家庭暴力的地方法規，多個地市制定了相關政策。

 

2、我國家庭暴力法律干預制度的不足

 

不可否認，我國現行法律制度在制止家庭暴力方面發揮了重要作用，產生了一定積極效果，但同時我們也看到，無論在立法上，還是司法實踐中仍存在諸多不足，突出表現在：

 

（1）刑事法律方面

 

第一，未規定家庭暴力罪的罪名及傷害認定等級

 

現行刑法對有關家庭暴力方面的犯罪很多情況是套用虐待罪、遺棄罪和傷害罪來制裁施暴者。虐待、遺棄等犯罪多以"情節惡劣"、"情節嚴重"為條件，傷害罪也必須是達到輕傷、重傷或致死的程度。在現實生活中，絕大多數的家庭暴力行為還達不到如此嚴重的程度，但又沒有自身相應的罪名及傷害認定等級，很多家庭暴力因未達到刑法規定的最低制裁標準而被排斥于刑事干預之外。

 

第二，將家庭暴力規定為自訴案件不利于制裁施暴者

 

依我國現行刑事訴訟法，家庭暴力案件多屬不告不理的自訴案件，只有受害人提起自訴，才能得到司法保護。有學者認為，我國自古就有"法律不理會瑣碎之事"的格言，刑法作為規定犯罪與刑罰的法律，應保持一定的謙抑性，更不應該去理會"瑣碎之事"。加之家庭暴力問題發生在家庭成員之間，彼此存在著特殊的關系，即親屬身份關系，這是一種人倫秩序，以注重該秩序的安定性為緊要，國家公權力不應該過多干預私人領域的事務。

 

但是，筆者認為，法律將家庭暴力規定為自訴案件，不利于防止家庭暴力行為，也忽視了國家對此應承擔的義務。因為在家庭暴力中，受害人大多處于弱勢地位，她們往往受知識水平有限、精神壓力、經濟壓力等因素的影響而放棄追訴權，沒有辦法尋求法律的幫助，無法維護自身權益。規定家庭暴力案件只可自訴，這實際上是對國家追訴權的削弱，同時也姑息縱容了施暴者的暴力行為。

 

（2）民事法律方面

 

第一，婚姻法未對"家庭暴力"進行界定

 

由于婚姻法未對"家庭暴力"進行界定，從而造成執法中對此無統一的執法標準。根據有關資料的調查統計，在我國的現實生活中，多數人對家庭暴力的理解僅局限于夫妻間的暴力毆打，有少數人則極端地認為家庭成員間偶爾的磨擦也是"家庭暴力"的表現。對于這些認識上的不統一，如果婚姻法沒有一個法律上的界定，那么必將給司法實踐造成不便和混亂。

 

第二，遏制家庭暴力的"請求權"有可能被濫用

 

由于婚姻法將遏制家庭暴力的"請求權"賦予了受害者，那么，這種"請求權"將有可能被濫用，尤其是在婚姻法未對"家庭暴力"進行界定的情況下。因為婚姻家庭生活之中，家庭成員之間因一些家務瑣事而產生糾紛是非常復雜和平常的，這類紛爭往往容易產生也容易和解。對于這類"家庭暴力"，如果公安機關強行介入，不僅不能制止，反而會加深、激化矛盾，這將不利于家庭的穩定，更有悖于立法本意。

 

第三，"損害賠償"相關內容規定不合理

 

新婚姻法僅對離婚訴訟當事人中無過錯方配偶給予了家庭暴力損害賠償權，而對非離婚的家庭暴力的損害賠償以及有過錯方配偶的家庭暴力損害賠償權沒有規定。這主要是因為立法者認為婚姻法的立法宗旨是為了穩定婚姻家庭關系，婚內賠償即使是以調解的方式進行也會對夫妻感情造成嚴重損害，對延續夫妻今后的共同生活十分不利。而且認為婚內損害賠償無法操作。"錢從你的口袋移到我的口袋，都在自家的口袋里面"，賠償沒有實際意義。況且，受害人主張的損害賠償可能從家庭共有財產或夫妻共有財產中支出，這更不利于對受害者合法權益的實際保護。

 

第四，缺乏對正在進行及持續性家庭暴力的救濟措施

 

現行法律主要注重對施暴者的事后制裁。受害人報警后，在大多數情況下，公安機關只是讓施暴者寫寫保證書。由于公安機關的處置并未產生應有的法律威懾力，有的施暴者前腳剛寫下保證書，后腳一回到家便繼續施暴。正因如此，不少無處可去的受暴婦女因懼怕遭受更大的傷害和報復而選擇了忍耐。這也是家庭暴力屢禁不止的一個非常重要的原因。

 

（3）程序法律方面

 

對于家庭暴力案件缺乏特有的處理程序和證據規則。

 

依據當前我國的訴訟制度，家庭暴力犯罪大多屬自訴案件，而自訴案件采取的是誰主張，誰舉證的舉證制度。眾所周知，家庭暴力多發生在家庭內部，很少有目擊證人，因此被稱為"悄悄的犯罪"。施暴者可充分選擇施暴的時間和手段，施暴后也極易毀滅證據和逃避偵查。家庭暴力發生時，即使當事人報警，一旦施暴者矢口否認，單憑受害人的陳述是不能作為定案依據的。于是，民事案件的受害人得不到經濟補償，刑事案件因缺乏證據而無法立案。現實生活中，受害人在求告無門的情況下，不得不繼續忍受暴力甚至以暴抗暴的例子比比皆是。

 

（4）整體法律規定比較籠統

 

《憲法》、《婦女權益保障法》中關于禁止家庭暴力的規定都比較籠統，可操作性不強。如《婚姻法》"總則"當中，"禁止家庭暴力"的規定也只是原則性規定，沒有可操作性。第四章"離婚"中的規定只是把實施家庭暴力作為法定的離婚理由之一，并沒有涉及其他處罰問題。第五章"救助措施與法律責任"，第43條中對"請求居民委員會、村民委員會以及所在單位勸阻、調解"權，均不涉及對家庭暴力的處理問題。而且法律并沒有明確規定對防止家庭暴力有責任的單位和責任人的不作為責任，這使得本來不愿插手家庭暴力的相關單位和責任人對家庭暴力更加漠然置之。

 

（二）我國家庭暴力法律干預制度的相關改進措施

 

1、完善立法

 

（1）盡快出臺《家庭暴力防治法》

 

目前，全世界約有40多個國家制訂了單項家庭暴力法。實踐證明，家庭暴力立法是控制家庭暴力最有效的手段之一。當今，我國制訂《家庭暴力防治法》的條件已完全成熟。從現行法律上看，已經對家庭暴力問題做出了原則性的規定；從理論研究上看，學者們對家庭暴力的研究已非常深透；從國外立法來看，有許多成功的經驗可供借鑒；從各地出臺的反家庭暴力地方性法規或規章看，也為制訂《家庭暴力防治法》奠定了基礎；從社會大眾來看，絕大多數人認為有必要制訂一部專門規范家庭暴力的單項法律。

 

筆者認為，制定《家庭暴力防治法》，既要明確家庭暴力的概念、范圍、性質及對家庭暴力案件的管轄，又要將家庭暴力犯罪同其他犯罪行為明確區分開，并按其行為結果將其分為幾種等級，并明確規定實施哪種程度的家庭暴力該承擔什么樣的法律責任，這樣既可以使司法機關在處理家庭暴力案件時有法可依，使施暴者得到應有的懲罰，也可以使公眾能更準確地衡量自己的行為，以減少家庭暴力的發生。

 

（2）構建自訴與強制訴訟相結合的訴訟制度

 

針對家庭暴力自身無傷害認定等級和自訴制度的弊端，筆者主張，將家庭暴力行為分為三級：

 

第一級是一般的、非經常性的家庭暴力行為。它的特點是偶爾發生，暴力手段沒有造成嚴重的人身和精神傷害。這類行為在全部家庭暴力中占絕大多數。

 

第二級是經常性的或者較嚴重的家庭暴力行為。它的特點是施暴者實施暴力侵害帶有經常性或連續性，或者雖然并不經常但造成了對受害人較嚴重的傷害，屬于這一類的在全部家庭暴力中占少數。

 

第三級是極嚴重的，已經構成犯罪的家庭暴力行為。這類行為只占極少數。

 

筆者認為，應將第一級的家庭暴力規定為自訴案件，不告不理，將第二級和第三級的家庭暴力分兩種情形加以規定：將致使被害人重傷、死亡的家庭暴力案件一律規定為由公訴機關提起公訴，將沒有致使被害人重傷、死亡的家庭暴力案件，除伴侶間性侵犯應為親告罪以外(若伴侶間性侵犯作為公訴罪會與隱私權的保護發生尖銳沖突且有悖正常人倫，采用自訴處理的方式能夠在保護隱私權和性自主權之間謀求一個平衡)，均實行自訴與強制訴訟相結合的方式。因為第二級第三級的家庭暴力即使沒有致使被害人重傷、死亡，也嚴重侵犯了被害人的重大利益，不再屬于"瑣碎之事"，國家有責任對這些弱勢群體的重大利益進行強制性保護。這方面，一些國家的成熟經驗值得我們借鑒。例如在挪威，對家庭暴力侵害案件實行"無條件司法干預"(unconditional judicial intervention )的公訴原則。即使受暴婦女撤銷了先前的指控，警察和公訴機關在沒有被害人同意的情況下，也可以向施暴者提起訴訟。我國應加強對家庭暴力的國家追訴力度，構建自訴與強制訴訟相結合的訴訟制度，向社會發出一個信號：家庭暴力不僅是犯罪，而且是嚴重的犯罪。

 

（3）規定婚內家庭暴力和有過錯方的損害賠償

 

筆者認為，法律應當規定婚內家庭暴力損害賠償。這是因為：

 

一方面，規定婚內家庭暴力損害賠償十分必要。就法律的示范作用而言，法律在夫妻關系調整中不當的寬容，反過來會造成對婚姻關系內部侵權行為的縱容，家庭暴力發生后，往往因為社會公力對家庭內部事務救濟不力而使得這類行為屢禁不止，這勢必產生惡性循環，導致家庭暴力愈演愈烈。因此，規定婚內家庭暴力損害賠償，使侵權人在違反民事法律的情形下承擔必要的民事法律責任，是教育挽救當事人，制止家庭暴力的必然要求。

 

另一方面，婚內家庭暴力損害賠償是可行的。我們可以采用以下幾種方式來解決：

 

第一，以裁決書或判決書的形式對侵權者的侵權事實、損害賠償數額予以確定。并規定一旦婚姻關系終止，賠償即予兌現,賠償款從共同財產分割后的個人財產中支付，這不僅可以給侵害者以威懾，也保護了受害者的合法權益。

 

第二，引進非常財產制。非常財產制包括法定分別財產制和宣告分別財產制。前者是在發生法定情形時夫妻財產制當然改定為分別財產制；后者是在發生法定情形時，法院應當事人申請宣告實行分別財產制。如法國民法、德國民法、瑞士民法和意大利民法中，都有終止夫妻財產共有關系的規定，即在特定的情形下，經當事人訴請，法院可以裁定終止夫妻財產共有關系,對共有財產加以分割，實行分別財產制。終止財產共有關系的理由，可以是一方權利的濫用(包括實施家庭暴力)，也可以是其他影響配偶財產利益的原因（參見《法國民法典》第220-1條，《德國民法典》第1469-1470條，《瑞士民法典》第175條，《意大利民法典》第193條）。

 

依據我國現行法律,發生家庭暴力時只要最終沒有得到離婚判決,損害賠償的請求就不予支持,而不起訴離婚就不能起訴要求損害賠償。引進非常財產制,在發生家庭暴力時改定為分別財產制或宣告為分別財產制,分割共同財產,從而使得婚內損害賠償的請求具有了現實意義和可操作性。

 

此外,對有過錯方的損害賠償權也應予以確認。家庭暴力的發生,并不排除因受暴者的過錯，如受暴者的婚外情、言辭侮辱等而引起暴力的情形。但是,我們不能因為受暴者存在過錯而剝奪其要求施暴者進行損害賠償的權利。而且,即使受暴者確實有過錯,對暴力行為負有一定責任,但其過錯大小與施暴者也不一定相等,就算雙方過錯相當,實行過錯相抵后不予實際賠償也與不承認其損害賠償權有本質的不同。,因此,我們不能否定有過錯方的損害賠償權,而應在肯定有過錯的受暴者的損害賠償權的前提下,根據雙方過錯的大小,依據過錯相抵的原則確定損害賠償的具體數額。

 

（4）有條件地適用舉證責任倒置制度

 

我國對涉及家庭暴力的案件有條件地適用舉證責任倒置制度，即：受害方有足夠理由證明自己無法舉證或難以舉證，并向法院提出適用舉證責任倒置制度的申請時，由法院根據案件的實際情況來決定是否對此案適用舉證責任倒置制度，即由被告對自己沒有實施家庭暴力的主張負舉證責任。若被告無法舉證或沒有足夠的證據證明不存在家庭暴力行為，則推定被告實施了家庭暴力行為，由被告承擔實施家庭暴力行為的法律責任。此類舉證責任制度，更符合家庭暴力自身的特點和規律，也有利于對受害人的保護。

 

（5）明確相關機構干預家庭暴力的責任

 

沒有救濟就沒有權利，家庭暴力防治法不可忽視的重要內容之一就是完善相應的救濟措施，明確相應的法律責任。[1]防治家庭暴力是涉及執法、司法和社會救助方方面面的一項系統工程。家庭暴力防治法首先就應規定對負有法定職責的相關機構如不履行法定義務要承擔的法律責任。

 

第一，各級政府

 

各級政府作為國家法律的執行機關，在預防和制止家庭暴力方面負有不可推卸的、極其重要的職責，因此，反家庭暴力法應明確規定各級政府的各部門有責任結合自身的具體職能，采取各種必要措施，以加強對家庭暴力的行政干預：

 

首先，采取組織措施，明確義務(責任)主體。預防和制止家庭暴力是政府的重要職責，政府應當采取各種措施預防和制止家庭暴力。在政府采取的各種措施中，采取組織措施無疑是重要的，因為徒法不能自行，為了將有關防治家庭暴力的法律規定落到實處，設立防治家庭暴力的專門機構是必要的。同時明確相應的監督機構，加強對家庭暴力案件處理的法律監督和社會監督等。

 

另外，計劃、財政、民政等有關部門應將防止家庭暴力納入國民經濟和社會發展計劃，特別是要撥付必要資金予以支持；并把救助家庭暴力受害者，加強受害家庭成員的福利保障，特別是女性家庭成員(尤其是農村女性家庭成員)的福利保障列為其中的重要內容。

 

第二，公安機關

 

在加強對家庭暴力的行政干預過程中，最重要也是最直接的就是加大公安機關的干預力度。家庭暴力防治法應明確規定公安機關處理家庭暴力案件的職責和措施，擴大公安機關的拘捕權限。公安機關在接到家庭暴力報警時，應當迅速出警，及時制止，并做好調查取證。

 

第三，司法機關

 

司法干預是各種干預家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段。作為司法機關的法院應當重視對于家庭暴力案件的受理和審理，可以考慮設立專門的家庭暴力法庭。借鑒國外的成功經驗，建立起一套完整的司法救濟程序。

 

第四，社區組織

 

明確社區組織的責任。要從根本上制止和消除家庭暴力，必須打擊與預防、懲罰與教育相結合，同時對受害者加以有效的救助。而基層社區作為一定區域范圍內的人們所組成的社會共同體，在防治家庭暴力行為方面有著不可替代的重要作用。家庭暴力防治法也應將預防和制止家庭暴力納入社區建設，使其成為社區工作的重要內容。

 

（6）完善相關配套的法律規定

 

在國外不少國家，政府為了有效制止家庭暴力，在相關法律和政策上給予了積極的支持。例如：加拿大的法律規定，一方有家庭暴力前科的，離婚時房屋等財產歸他方所有；丹麥政府制訂政策為家庭暴力受害者的人身傷害、衣物、財產損失提供經濟補償，同時還在醫療服務和心理治療上給予補助。條件是受害者必須在合理時間內向警察報案等等。此類規定在一定程度上解除了受害者的后顧之憂，同時對于制止家庭暴力，尤其是持續性的家庭暴力有著極其重要的作用。因此，建議在對家庭暴力進行專門立法的同時，也應當對離婚時房屋、財產、經濟補償、孩子的撫養和監護等問題一并完善。

 

2、公安機關作用的發揮

 

（1）反家庭暴力行動中警察應履行的主要職能

 

基于其他國家立法對家庭暴力行為中警察職能的相關規定及我國的具體國情,筆者認為，我國在反家庭暴力行動中警察應主要履行以下幾方面的職能:

 

第一，積極出警

 

當家庭暴力正在發生時,無論是受害人還是受害人的鄰居或其它相關人報案,警察都要無條件地出警。在處理家庭暴力現場時,首先要制止正在發生的家庭暴力,做必要的現場記錄,以備進入司法程序時作為法庭的證據。另外還要將施暴者或者受害者帶離施暴現場。可以將施暴者帶到派出所,也可以把受害人交由其親戚，居委會,或其它家庭暴力受害人救助機構。重要的是,對發生家庭暴力的家庭要做定期的回訪。

 

第二，教育家庭暴力的施暴者

 

對家庭暴力行為的施暴者進行教育,讓他們認識到實施家庭暴力是不道德的、違法的乃至可能構成犯罪,從而使他們在主觀上放棄施暴的念頭,這樣才能從根本上解決問題。家庭暴力的產生盡管有很多誘發因素,但根本上還是在于施暴者個體素質的原因。對施暴者的教育不僅要在當場進行,還要在不斷的回訪中加強對家庭暴力施暴者的道德和法制教育。必要時,還可以在派出所限制施暴者24小時人身自由,進行強制教育。

 

第三，幫助家庭暴力的受害人

 

在制止現場家庭暴力行為之后,警察最重要的職能便是幫助家庭暴力行為的受害人。包括告之其享有的各種權利,幫助受害人聯系其親屬,聯系居委會、婦聯等各種社會救助機構。總之,在處理家庭暴力行為過程中,警察不僅是一個嚴格的執法者，更應該是一個熱心的幫助者,心靈的慰藉者。

 

第四，執行法院的判決和裁定

 

當家庭暴力上升為犯罪時,警察應在檢察院批準的前提下,對施暴者執行逮捕。當家庭暴力行為尚不構成犯罪,但法院做出了禁令時,警察應依法嚴格執行。

 

第五，向立法機關提出相關立法建議

 

公安派出所作為處置家庭暴力重要的最經常的機關,對本地區的家庭暴力行為的數量、頻率、特征、原因等情況應該是最了解的,相應的資料也是最豐富的,理應在立法機關針對家庭暴力進行相關立法時,作為實踐部門提出更多的有價值的建議。

 

（2）處理好隱私權與知情權、救濟申請主動權與公力救濟之間的關系

 

警察機關在處理家庭暴力案件時，在技術上會遇到如何實現家庭(個人)隱私權和社會知情權之間的平衡的問題。"城市社區反對對婦女的家庭暴力干預與研究"項目的調查顯示:雖然有90.84%的被調查對象認為家庭暴力不是家庭中的私事，但這些人在選擇反對干預家庭暴力行為時，超過57.51%的被調查者認為，家庭暴力主要應由家庭、親朋好友處理，不到萬不得已不愿將家庭暴力問題訴諸法律。[10]可見，我國公民自身受傳統意識的影響仍然較重，他們希望家庭暴力的外部救助方式應具有私人化、家庭化的傾向。基于這一現實國情，筆者認為：

 

人民警察在執法過程中，遇到家庭暴力尚未造成對受害人的生命威脅(即未造成重傷死亡)、由受害人以外的知情人或熱心人報案或舉報的情形，必須完全尊重受害人個人的選擇，將對家庭暴力的干預嚴格限制在家庭的范圍內，并充分運用警察機關與社會共同構建的反家庭暴力網絡的力量，以親朋摯友間的幫助為主要方式，將公力救助力量與私人化力量融合。

 

在立法上可借鑒西方對家庭暴力回訪制度的成功經驗，即可在派出所工作規范中增加以下內容:警察機關應當在家庭暴力受害人第一次主動報警求助后的24小時內回訪，施暴人再次施暴的，應依照《治安管理處罰條例》第22條或《刑法》的相關規定承擔相應的法律責任。[20]444 這種制度的建立是對家庭暴力受害人救濟申請主動權的一種延伸性保障，是公力救濟與受害人申請主動權的有機結合。在公力救助后再次發生家庭暴力，表明家庭暴力施暴人漠視法律，此時警察機關的干預不再是單純地接受受害人的請求，而應根據施暴人再次施暴所造成的損害程度對施暴人主動采取處罰措施。

 

其中，應注意保障回訪制度中暴力受害人私人生活的隱秘性，規范警察機關干預家庭暴力的保密性。這樣以來，一方面可以保障受害人的長期安全；另一方面可以使警察機關的救助措施更能為受害人所接受，使警察干預家庭暴力由被動的事后制止拓寬為主動的預防與制止相結合。有效地提升警察機關干預家庭暴力的公眾認可率和成功率，協調公力救助與受害人救助請求權、知情權和隱私權之間的關系。

 

3、其他相關組織機構的協作

 

除公安部門以外，檢察院，人民法院，司法行政機關在各自的職權范圍內,發揮著不可替代的作用。其他各類社會相關組織機構在防治家庭暴力的工作中,作用也不可小視，應努力確保各部門之間分工明確，合作緊密，強化責任意識。

 

（1）檢察機關

 

應當充分發揮各級檢察機關的參與和保障作用。各級檢察機關通過提起公訴的方式,有效參與防治"對婦女暴力"的工作。通過行使監督權,保障工作的順利進行。有權對執法人員違法瀆職行為進行監督,對公安機關實施立案監督,對審判機關進行監督,在認為法院判決不當時及時提出抗訴,等等。

 

（2）人民法院

 

應當充分發揮各級人民法院的制裁暴力與維護正義的作用,這也是防治"對婦女暴力"工作的一個重要環節。構成輕傷害和一般的虐待、遺棄案件中的受害婦女可以直接向法院起訴。公安機關和檢察機關均認為不應追究而不立案的情況下,受害者也可以直接向法院起訴。法院可以通過開庭審理,查明暴力實施的情況,使施暴者受到法律的嚴正制裁,使受害者得到應有的補償。

 

（3）司法行政機關  

 

要充分發揮各級司法行政機關的輔助作用。這尤其表現在各地的基層司法助理員對家庭糾紛給予耐心細致的調處、防止矛盾升級和激化上。司法機關應給予受害者適當的法律援助,增強全社會范圍內的防治力量。

 

（4）各級婦聯

 

婦聯是處理家庭暴力事件的重要部門。人們在遇到家庭暴力事件時，往往求助于調解，而婦聯則是首選對象。只有在婦聯調解不能解決時才訴諸派出所、法院等法律機構。故此婦聯作用的有效發揮將在反家庭暴力的行動中樹立一個先鋒模范的旗幟。這就要求各級婦聯：

 

第一，積極參與

 

作為維護婦女合法權益和參與立法的重要部門，全國各級婦聯應深入調查研究，積極推動，參與立法，監督執法。應在充分調查的基礎上，以大量事實數據，確鑿的婦女受害的證據及其對社會的嚴重危害向各級人大反映，從而促進地方法規制定中對于家庭暴力的重視。

 

第二，聯合社會力量，搞好宣傳教育工作

 

對于有關保護婦女權益和新《婚姻法》等法律法規要加大宣傳力度，樹立人們正確的社會性別意識。如全國婦聯開展的"148"婦女維權周活動，就曾以"保護婦女人身權利，反對家庭暴力"為主題在北京、全國各地進行大張旗鼓的宣傳。此外，婦聯還可以針對典型的家庭暴力案件，通過新聞媒介等手段予以曝光警誡。

 

第三，協調好有關部門，做好法律救助工作

 

為了有利于婦女對家庭暴力投訴，各級婦聯可以聯合有關部門建立各種協調機構，加大解決問題的力度：與各級法院建立"維權法庭"、"婦女投訴受理中心"；與公安部門建立"110"報警服務網；與司法部門配合，除在"三八節"期間搞"三八維權周"外，與有關部門配合建立婦女兒童避險中心。目前，我國共有20個省、自治區、直轄市與當地司法部門協商建立了法律援助中心48個，在農村社區建立民事調解自治組織，并在各社區建立了反家庭暴力信息網絡及信息調解員。

 

第四，發揮好信訪窗口的作用

 

在反家暴工作中，婦聯組織應充分發揮其三級信訪網，即區婦聯、街(鄉)婦聯、婦委會和基層婦代會組織所具有的教育、服務、溝通和個案維權的作用。同時在各街(鄉)設立反對家庭暴力投訴站；在各街道社區服務中心設立婦女問題咨詢臺，為廣大婦女提供法律咨詢、心理調試等服務。應不斷建立健全自身的投訴網絡，做好群眾來信來訪工作。

 

（5）法律援助機構

 

目前，我國已經建立了中央、省、市(地)、縣(區)四級與法院相對應的法律援助機構體系,但專門的婦女法律援助網絡體系尚未建成。法律援助并不只是緩交、減交、免交訴訟費,也不應該僅局限于訴訟援助,而應將援助行為提前到訴前并延伸到訴后,重視并追求法律援助的實際效果。援助方法應擴展為咨詢、代理等所有的法律業務范圍。肖揚同志曾說過:"法律援助,既是人道主義的體現,也是人權斗爭的需要。"搞好婦女法律援助制度,不僅能有效維護婦女的合法權益,而且也有利于向國際社會展示我國對婦女人權的法律保障在國際上的形象。

 

此外，應多建立一些相應的庇護場所及電話求救服務熱線等。受暴婦女需要有一個安全的能在危機時刻得到庇護的場所，以暫時逃離受暴環境，在專業人員的撫慰下，仔細思考自身的婚姻狀況，決定以后的人生選擇。而庇護制度的建立，可以在一定程度上幫助婦女解決以上問題。如：山東省煙臺市婦聯和市民政局日前聯合成立了"煙臺市反家庭暴力婦女保護中心"，凡在該市范圍內因家庭暴力身心受到傷害的婦女，持有縣以上婦聯組織的介紹即可到中心受到保護。在此期間，保護中心對實施家庭暴力的人員進行有關法律、道德教育，對受傷害的婦女進行安撫和溝通，讓她們拿起法律武器來保護自己的合法權益，最大限度地減少或避免轄區內家庭暴力的發生。

 

（6）醫療機構

 

隨著對家庭暴力警惕意識的增強,要求醫療工作者對家庭暴力有充分的反應:規范地反饋家庭暴力的信息,提供敏感的、非刑罰性支出,記錄受害人的健康狀況,質證虐待及提供治療方案。因此,醫療工作者要對家庭暴力的普遍性和嚴重性有充分的認識,積極主動地參與到反家庭暴力的行列中。同時要有職業敏銳性,用比較適合家庭暴力受害者心理特點的交談方式與之進行談話,以便獲得更多的診療信息。另外，對牽涉到家庭暴力案件的診治,要根據損傷的特點詳細地做好記錄,為家庭暴力的存在程度提供有力的證據。

 

（7）城市和農村社區

 

在城市和農村社區應加大反家庭暴力的宣傳教育力度，并在社區內部積極采取相應措施。具體建議包括：

 

加強社區精神文明建設,創造男女平等的社區輿論環境；充分發揮居民委員會和村民委員會等基層組織的調解作用，使婦女在家庭中有發言權、決策權、自主權等，在承認男女生理，性別差異的基礎上真正實現男女兩性社會性別的平等；提高婦女的經濟地位，各基層組織應為婦女提供適當的就業機會，幫助其創業，幫助其參與社區的發展項目，使她們能夠創造一定的經濟價值，擁有自己的經濟來源，在經濟上相對獨立起來；建立民事調解自治組織，反家庭暴力信息網絡及信息調解員，設立反家庭暴力投訴站，婦女問題咨詢臺等等。

 

4、國外相關制度措施之借鑒

 

（1）保護令制度

 

在我國，因為種種原因，受害方報案或舉報后害怕會遭到施暴者更加變本加厲的家庭暴力。針對此問題，筆者認為，我國可以借鑒英美法系的保護令制度，即在發生家庭暴力行為后，受害方可向法院申請民事保護令。根據受害人的具體情況，保護令可以選擇以下救助措施:

 

禁止被申請人對申請人再次實施家庭暴力；命令被申請人撤離申請人的住宅；禁止被申請人直接或間接地與申請人聯絡；命令被申請人支付其有法定撫養、贍養義務的申請人或未成年人的生活費；將未成年子女交申請人臨時維護；命令被申請人支付因家庭暴力所導致的傷害而產生的醫療費；命令被申請人接受個人或家庭協議的約束；禁止被申請人進入申請人所有或占有的運輸工具等。

 

我國可借鑒以上幾種措施有效的保護受害方的合法權益，以鼓勵受害方拿起法律武器維護自己的合法權益。

 

（2）別居制度

 

如果家庭暴力的實施者繼續與受害者生活在一起,那么必然會出現許多問題。在這樣嚴峻的形勢中我們可以借鑒國外的別居制度。而且,別居制度的設立有助于"婚內強奸"問題的處理。"大部分國家的立法沒有將丈夫未經妻子同意的性交行為規定為強奸,除非婚姻關系在法律上有效地終止。"一般而言,我們不承認婚內有奸,但是必須賦予妻子對抗丈夫這種粗暴行為的權利，這種權利的制度保障就是別居。[15]妻子可以向專門機構申請來免除由于婚姻帶來的同居義務，這樣可以避免遭受丈夫進一步的暴力侵害。如果在別居期間存在丈夫強行性交的行為則可視為強奸。至于何時結束別居,這同樣是妻子的權利，由妻子自主決定。

 

（3）男性制怒訓練中心

 

在庇護場所為受害人提供人身權利保護和經濟權利救助的同時,美國還建立了"男性制怒訓練中心",對那些施暴丈夫或生活伴侶給予心理輔導和懲戒。該中心與當地警察機構相聯系,如果某名男子被妻子或其他人指證有施暴的行為,警察會將其帶到法院,經法院查證屬實后,如果施暴者還不夠被判入獄,法庭會核發"培訓令",責令其到"男性制怒訓練中心"接受心理輔導。每一個來這里的男性施暴者都要接受一年的輔導(每周1次,每次3小時),迫使其接受教育，停止暴力行為,輔導費用則由其本人自行承擔。

 

（4）專員處理記錄在檔

 

在澳大利亞，每個社區都有專門的家庭暴力處理官員，所有24小時工作的警察局也都設有家庭暴力處理專員，當事人可以隨時進行咨詢或投訴。同時，施暴者有可能被帶到警察局并在警局的檔案中留下記錄。對于一般公民來說，這具有令人難以想象的威懾與震撼作用，因為它將對施暴者名譽上產生一系列十分不利的影響，并影響其生活的諸多方面。這一措施會對施暴者產生巨大的心理震懾作用，可以有效的減少家庭暴力的發生。

 

結語

 

綜上所述，雖然世界范圍內對家庭暴力的界定尚未統一，但對其進行法律干預卻已達成共識。加強對家庭暴力的法律干預，是預防和制止家庭暴力的必然要求。我們應當在理論和實踐中進一步探索和健全全方位的，行之有效的法律干預制度。但同時也應認識到，法律并不是萬能的，家庭暴力問題不僅僅是法律問題，也是社會問題，因此我們在對家庭暴力加強法律規制的同時，還必須開展廣泛的宣傳教育活動，改變人們傳統的性別歧視觀念，轉變人們對家庭暴力的認識。只有這樣，才能標本兼治，有效的預防和制止家庭暴力，維護家庭的和睦與社會的穩定。 

 

 

 

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