論文提要："小產權房"是在市場經濟發展的過程中，我國特有的二元土地制度下的產物。由于近年來商品房價格的日益飛漲、土地資源日趨稀缺等多方面原因，導致小產權房的違規開發呈蔓延之勢。目前，"小產權房"已經占到整個售房面積的20 ﹪，成為了我國房產體系中重要的房產類型。雖然小產權房本身不合法,但是其不斷發展壯大的現實卻給社會帶來諸多問題,給立法、執法帶來諸多困惑。因此如何分析和解決"小產權房"是當前重要任務。我們應在準確分析其產生根源的基礎上,提出既要維護各方利益和社會穩定,又能實現可持續發展的對策。本文將通過分析"小產權房"的概念、產生原因、特點及相關法律問題來論證"小產權房"合法化的必要性。。我們應在準確分析其產生根源的基礎上,提出既要維護各方利益和社會穩定,又能實現可持續發展的對策。

 

 

關鍵詞：小產權房    現狀    矛盾點    對策

 

 

一、   我國"小產權房"現狀和出現的原因

 

（一）"小產權房"的概念

 

"小產權房"并不是一個法律術語，它是在社會實踐中形成的一種約定俗成的說法，是為了區別法律保護的"大產權房"。"小產權房"是什么，學術界并未對其統一界定。其中包括幾種比較典型的說法。其一，認為它只是建立在農村集體土地上的、對集體以外的成員銷售的房產; 其二，國家發產權證的叫"大產權"，國家不發產權證的，有鄉鎮政府發證的叫"小產權" 其三，買的房再次轉讓時不用再交土地出讓金的叫"大產權房"，再轉讓時要補交土地出讓金的叫"小產權房"?？傊?span lang="EN-US">"小產權房"是使用農村集體的土地，此土地未通過國家征收和征用，未繳納土地出讓金和相關稅費，未通過"招標、拍賣、掛牌"等方式，尚未建立使用權市場體系，因而它不能在市場上有效的流轉，不能辦理房屋過戶流轉手續，不受現行法律的保護。

 

（二）我國"小產權房"發展的現狀

 

小產權房在各地以舊城改造、城中村改造等名義存在已久，發展到今天已呈難以遏制之勢。據統計，目前中國60%以上的房屋資源還沒有實現商品化運轉。截止2006 年底，中國城鎮人口已達到5177 億，城鎮化水平已達到40% 以上。通過帶房入城、舊城改造、合村并鎮、新農村建設、城鎮居民的依法建造、村集體直接開發、合作開發、各種形式的信托持有等多種途徑，小產權房大約達到50 億平方米，約占現存中國農村270 億平方米村鎮住房的20%以上。伴隨著多樣化的城市試點，小產權房的規模還在不斷增加，目前總體上接近我國120 億平方米城鎮住房的40%，小產權房已經成為中國最重要的房產權利類型之一。

 

從物業形態看，小產權房一般是普通住宅，也有少量高檔住宅和別墅，北京等地還有三合院、四合院等稀有物業類型。從價格看，一般只有同樣位置商品房價格的40%至60%，城市低收入群體買不起高價房，小產權房就是他們心目中的經濟適用房。從購買對象看，以北京為例，主要有五類群體購買小產權房: 少數手里有土地和旅游等資源的政府官員、選擇第二居所的高收入群體、用房屋做投資生意的人、外地來京初期獲利的務工人員及普通工薪階層。其中，選擇第二居所高收入群體，用房屋做投資生意的人、外來務工人員占絕大多數，普通工薪階層幾乎很少。從使用成本看，物業管理費便宜、水電費便宜、采暖費便宜，但交通費相對較高。國土資源部執法監察局負責人表示，小產權房問題在北京、天津、濟南、鄭州等一些城市比較突出，特別突出、頗具典型、影響較大的，當數北京。從2003 年開始，小產權房的性質發生了變化，很多人開始購買小產權房并作為第一居所使用，小產權房的開發建設也開始變為當地村委會、鎮政府的大規模開發行為。在近幾年商品房價格不斷攀高、土地資源日趨稀缺的全國幾乎所有大中型城市，均出現了違規開發建設的小產權房，并呈蔓延之勢。

 

二、   我國"小產權房"出現的原因

 

小產權房是中國特有的現象，在實行私人土地所有制的國外是不可能存在的，小產權房的誕生從根本上說是政府、農民及房屋開發商利益之爭。

 

（一）日益飛漲的房價與居民購買力的不足

 

近年來，"地王"在全國各地不斷涌現，全國的土地市場行情上揚。地價與房價是相互聯動的，房價高了，地價就跟著上漲，地價漲了，房價自然也跟著提升。政府統一的土地招拍掛制度，使得開發商進入一個只能前進不能后退的境地，房地產企業如不通過市場競爭拿地，未來的發展肯定受影響，而大手筆地去拿

 

地，增加的土地取得成本和稅費必然通過漲價轉嫁給購買者，從而使房地產價格上升。這時，小產權房價格上的優勢掩蓋了其產生的風險，以其絕對低廉的價格吸引了眾多的買房者，為小產權房提供了生存的土壤。

 

(二)政府職能發揮不力客觀上導致了小產權房的發展壯大

 

小產權房從產生時起就不合法,但是能夠不斷發展壯大,其外因是政府監管查處不力。小產權房多集中在市郊,就在政府的眼皮底下,從開工建設到出售交付,不是一朝一夕之事,有關部門不可能發現不了,如果能夠發現一起查處一起,也不會導致現在的局面。在2000年前后,各地的小產權房還不敢公開銷售,多是通過與村民簽訂君子協議,以村民的名義購買,過戶只能偷偷在村委會進行;現在,小產權房的銷售已經完全公開化,開發商不再遮遮掩掩,而是明確告訴對方是小產權房,也不再虛假承諾將來可以辦市證。開發商之所以敢于公開銷售小產權房,也與政府部門查處不力有關。個別地方政府為了獲取一定的利益,違規審批小產權房的建設,甚至一些鄉鎮政府公開發放房產證,這也在一定程度上助長了小產權房的發展。

 

（三）城鎮居民購房需求大于供給的現狀

 

近20年來，中國呈現城市化、工業化的高速進程。中國目前城鎮人口已達到5.8 億，城鎮化水平已超過了45%，這是人類歷史上最大的一次城市化轉型。城市人口增加，導致住房需求急劇膨脹，購買價格相對較低的經濟適用房或合作建房是一個不錯的選擇，然而經濟適用房的開發面積遠遠滿足不了普通購房者的需求，合作集資建房更是困難重重。除了城市中低收入居民對廉價住房的需求外，我國老齡化社會的到來也加劇了老年人對退休養老住房的需求，因此，便宜、環境清靜的"小產權房"成為老年人退休養老的合意選擇。另外，受戶籍限制的城市外來一族也是小產權房的重要需求者，有限的存款使得"小產權房"成為他們的首選。還有做住房轉賣或出租等投資生意的需要等。

 

（四）農村集體土地閑置，小產權房市場巨大。

 

一部分城市近郊農民因進城務工、子女教育、收入增長意欲改善生活境遇等移居城市，騰空了近郊農戶部分宅基地，加上村鎮的違規批轉和變賣，為小產權房開發提供了一定量的空間。同時，一部分近郊農民自建房直接轉讓，變成了小產權房。另一方面，不少遠郊、外地進城務工人員、城市低收入群體因不堪高價商品房之累而定居近郊小產權房，一部分城市高收入群體為保值增值進行投資、選擇第二居所乃至。

 

三、我國"小產權房"糾紛主要的矛盾點。

 

（一) 物權方面的問題

 

所謂物權，是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并對抗第三人的財產權利。物權本質上是一種支配權，是權利人對物的直接支配，具有對抗第三人的效力。鑒于《物權法》對于物的歸屬和利用而產生的民事關系的規范有基礎性的作用，因此在物權視野下探討"小產權房"的物權關系是十分有必要的。

 

第一、不符合物權平等保護原則?！段餀喾ā返?span lang="EN-US">4 條明確了國家、集體、私人等不同物權主體享有平等的權利，這就是平等保護原則?！段餀喾ā反_認了我國的基本土地制度，即國有土地所有權和農村土地所有權。根據平等原則，作為土地所有權者的農村集體與國家一樣享有土地所有權。然而，《土地管理法》規定禁止集體土地使用權單獨轉讓和《關于加強土地轉讓的管理嚴禁炒賣土地通知》、《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》中規定，農民的住宅不得向城市居民出售以及城鎮居民不得到農村購買宅基地、農村用地或"小產權房"，上述規定違背了《物權法》的立法精神，效力當然在《物權法》之下，故應以《物權法》為準。由此可見，我國現行土地管理制度是無法使農村集體土地與國家一樣享有對自己土地的同等權利，這是不符合物權平等保護原則的。

 

第二、無法取得房屋產權證因為房屋屬于不動產，根據不動產的財產屬性，各國對不動產一般采取法定登記主義，我國也不例外，即不通過房產部門的登記不發生物權效力。按照法律規定，宅基地使用權及其上的房屋所有權是不能自由轉讓的，其轉讓必須限定在集體經濟組織成員內部，而"小產權房"轉讓交易對象正是城市居民顯然超越以上限制，難以按現有法律程序獲得合法產權。因此，即使買受人取得鄉政府或村委會蓋章的所謂"產權"的文件，也不受法律保護。

 

第三、無法辦理抵押根據《擔保法》規定，用于抵押的標的物只有保證其能自由流通才能成為抵押物，限制流通的物在一定條件下也可成為抵押物，而禁止流通物則根本不能成為抵押物。從抵押權實現角度考慮"小產權房"不符合抵押物的基本條件，不適宜作為抵押物，因其不能自由合法流通，抵押權人無法順利實現抵押權，從而影響抵押的效果，所以不宜為債權人所接受，未能充分發揮小產權房的經濟價值，其生產性功能也就較為有限。

 

第四、無法得到征地、拆遷補償鑒于"小產權房"在合法性上還存在障礙，所以相關"所有權"或轉讓行為，目前還沒得到法律的認可，也就無法對抗國家的征地和拆遷。一旦國家決定對該集體土地予以征用或拆遷，對于購買該房城市居民來講可能因其并非合格的購房者而被排斥在補償范圍之外。如果該房屋屬于農村宅基地之上建房或其他合法建筑物，補償受益人也只能是名義上合法持有人--農村集體組織及村民，對于土地及房屋的實際占有人則無法直接得到補償; 如果是違章建筑，國家將不予以補償，這將給買受人帶來巨大的經濟損失。

 

(二) 合同效力問題

 

債權關系主要是指基于買賣關系形成的"小產權房"買賣合同關系?；诂F有法律、法規，"小產權房"買賣合同是否有適法性? 依據物權行為與債權行為的分離理論我們得知，即使物權行為無效，也不必然導致債權行為無效，因此探討"小產權房"合同效力問題是必要的。我們單純的看"小產權房"購買合同來說，只要符合合同成立要件，只要是雙方平等協商、自由簽訂，又沒有存在合同無效情形，就應肯定合同的效力。不能因物權行為，而否定債權行為的效力。另外，如果賣方不能按時交房、或提出解約等，則應按照違約予以追究責任，以維護交易安全和秩序，而不是追究侵權責任。因為雖然買受人與轉讓人簽訂了《房屋買賣合同》并支付了購房款，但買受人始終只能與轉讓人形成債權債務關系，如果將來就房屋產權問題出現爭議，其法律后果是買受人不能要求轉讓人交付房屋，而只能要求其返還房屋價款，無法繼續保留房屋。

 

(三) 繼承、遺贈、和贈與問題

 

因為作為"小產權房"的購買者未取得完全的產權，購買者購買的是對房屋的占有權而不是所有權即不是占有、使用、收益處分的權利; 占有作為一種事實狀態為物權法所保護，但在沒有出臺新的法律時，對于"小產權房"的占有還不能轉化為法律所承認的所有權，那么當繼承、遺贈、贈與問題出現時，作為繼承人的子女或其他受遺贈人的權利會受到怎樣的保護是我們應考慮的問題。基于"小產權房"的本身性質決定繼承人或受遺贈人的權利是不可能優于被繼承人、遺贈人的，因第一居所而選購小產權房，為小產權房售賣準備了較大的買方市場。

 

（四） "小產權房"合法化的必要性

 

通過對"小產權房"的性質分析，可得出"小產權房"的產生和發展具有政策、經濟、法律等方面原因: 從政策看，國家政策對小產權房涉及的土地使用權流轉在歷史上經歷了允許---禁止---再允許---再禁止的過程; 從社會經濟發展看，小產權房產生于房地產市場泡沫化發展，房價飆升的背景下，土地作為一種資源被過分地分配于地方政府和房地產開發商，農民的土地財產權利被肆意攫取，普通市民也因房價過高而無力購房，"小產權房"因此也就成為農民和市民等普通公眾在經濟利益上的一種自我救濟手段。

 

本文認為，雖然現行政策、法律禁止城鎮居民購買"小產

 

權房"，但這種禁止在當前是不合時宜的。黨的十七大報告提出

 

"統籌城鄉發展"、"形成城鄉經濟社會發展一體化新格局"。而禁止"小產權房"交易，正是人為地在城市與農村之間制造壁

 

壘，不利于生產力的發展，是有違黨的十七大精神的。況且，"小產權房"已經存在很多年了，關系到農民以及城市中低收入群體的切身利益; 從客觀上講"小產權房"對房地產市場泡沫化起到有效的抑制作用，是稀缺住房資源的有益補充。貿然禁止小產權房與社會的經濟發展、民生保障要求及構建和諧社會的主題相悖; "小產權房"是城市中低收入者要求生存權、廣大貧窮農民要求發展權的體現，從長遠看， "居者有其屋"是和諧社會最基本的要求，農民對集體土地享有的主體地位必須從法律上予以歸位、農民享有的土地權利的完整性必須從法律上予以復原，整個法律制度的設計必須重新合理分配社會資源。因此說，"小產權房"合法化是一個必然的趨勢。

 

筆者認為，小產權房是中國土地制度、戶籍制度及相關土地法律規定不完善等綜合原因下的產物，是我國法律制度設計上的利益分配失衡的體現。禁止"小產權房"交易，違反憲法關于國有土地與集體土地所有權平等的規定，不符合市場經濟交易自由規則，有違民法自愿原則和物權法物盡其用原則，也有悖于社會主義資源分配公平、公正精神，因此對"小產權房"應賦予其合法的地位。同時有必要調整相應的土地制度和戶籍制度，使之滿足現代社會經濟發展的客觀需要、符合構建社會主義和諧社會的目標要求。

 

四、小產權房的法律解決途徑

 

目前小產權房的建成數量巨大，如果一概拆除的話對于已入住主的生活必然造成重大影響，而且還會造成巨大的資源浪費，拆除顯然不是最佳的解決途徑。解決小產權房問題在于"疏堵結合"，要在最大限度保證公民利益的基礎上妥善解決好已建成及正在建的小產權房。

 

（一） 建立健全住房社會保障供應體系。

 

對于每一個公民來說，房子是安身立命之所，是財產性收入中最重要的組成部分。住房作為一種特殊商品，是居住生存利益的保證。政府應建立住房社會保障制度體系，為弱勢階層提供廉價住宅，要通過土地調控來保證中低價位、中小套型住房的有效供應，使面向中低收入人群的普通商品住房的價格真正得以降低，真正使大多數人能夠"買得起房"、"住得起房"，而不必再冒被"罰沒"或"拆除"的風險去購買沒有任何保障的小產權房，從根本上解決小產權房的購買熱潮。

 

（二） 完善有關小產權房的法律法規，使其有法可依

 

第一，在相關土地法律、法規中明確規定小產權房的違法性。對農村建設用地和農用地，國家應該統一規劃，使農村土地使用有規可依，在宅基地登記制度尚不完備的前提下，各級政府首先要做的是對城鎮周邊的農村宅基地進行準確、全面的登記和規劃，及時掌握其增減，從而更準確有效的規范農村土地使用。在相關小產權房的條例中，明確規定建小產權房是違法行為，應依法予以禁止。第二，規定小產權房的責任主體及承擔責任的形式，根據小產權房買賣違法行為的性質與危害程度的不同，明確相應的處罰方式及處罰力度，設定民事責任、行政責此，繼承人或受遺贈人接受的也是占有，所以民事流轉關系一直處于不確定的狀態，對發揮物的價值是不利的。

 

(三)改革現行住房保障制度,為進城農民和進城大學畢業生提供住房保障,促進城市化進程

 

城市化是經濟發展的必然要求。逐步減少農業和農村人口,使其有秩序地向城市和小城鎮轉移,是實現城市化的途徑。現在,許多進城務工的農民和進城工作的大學生經過一段時間的奮斗,有了較為穩定的工作和收入之后,就希望在城市生根、發展。他們有著融入城市的強烈愿望,但是,不斷攀升的房價就成了城市化的堅強壁壘,現行城市住房保障制度對他們幾無顧及,無奈之下,他們只能選擇購買小產權房。從社會發展的角度,這一群體如果能夠在城市定居下來,盡快融入城市,將對促進社會穩定、縮小城鄉差別起重要促進作用。因此我們確有必要將這一群體納入城市住房保障體系當中,通過各種措施給其合理的預期,使其有能力通過自己一定年限的誠實勞動在城市購得一套住房,在購得住房前能夠有房可住。當然,從技術層面,需要規定一些必備的條件,因為外來人口流動性大,如果沒有限制,就會出現一哄而入的局面,浪費城市發展的成果,使城市人均利益下降。

 

現在,雖然有經濟適用房、廉租房制度,但是由于種種原因,其受惠人群極少,還時常出現腐敗現象,如武漢等地出現的經濟適用房連號所暴露的官商勾結事件。因此,改革現行住房保障制度要從以下幾方面著手:首先,要擴大保障性住房的面積,這就要求地方政府要增加保障性住房用地規模;其次,通過立法明確保障性住房的申請條件,確保真正的低收入者能夠獲得住房機會;第三,增加保障性住房發放的透明度,使之陽光操作,防止腐敗滋生;第四,加強保障性住房的監管,對出租經濟適用房、廉租房等違法行為嚴肅查處,取消其享受保障性住房的資格;第五,規范保障性住房的進入與退出機制。保障性住房的作用在于保障,城市居民以家庭為單位,如果已經取得了商品房,就無權再行申請保障性住房。如果在一個城市申請了保障性住房,就不得在本市或其他城市再行申請保障性住房,對因經濟條件改善不再符合保障性住房條件的市民,應及時收回廉租房或作相應處理。

 

（四）對符合條件的小產權房確認發證。

 

對符合城市發展規劃,建筑質量合格的小產權房,應在對開發單位進行處罰、責令補交相關費用、將該土地征收歸國家所有的基礎上確認購房人的房屋所有權,并頒發產權證書。購房人在申請辦理產權證書時應當補繳土地出讓金的差價。對在小產權房建設過程中存在違法行為的相關人員必須嚴格追究法律責任。補繳土地出讓金的標準應當由有關部門進行評估后確定,該標準應過高,也不應過低。過高會大大增加購房人的經濟負擔,給經濟條件差的購房人雪上加霜;過低會降低違法成本,給商品房市場造成新的沖擊。另外,對于購房人,可以采取靈活多樣的方式補繳土地出讓金,如能一次性交清的,政府應當及時辦理產權證書。如果不能一次交清,也可分期繳納,待其交清之后為其辦證,但是辦證之前禁止流轉。對于確實經濟困難不能交納的,可以由政府評估之后將該房屋界定為經濟適用房,給其發證,允許其居住,但是限制其轉讓;也可以根據房屋評估價值與土地出讓金的比例實行政府與其共有該房屋,給其辦證,確認其享有房屋所有權之比例,允許其居住;如果將來其轉讓房屋,可以轉讓其享有的房屋份額,也可以與政府共同出售房屋,按共有比例分配房款。

 

五、   結語

 

筆者認為，小產權房是中國土地制度、戶籍制度及相關土地法律規定不完善等綜合原因下的產物，是我國法律制度設計

 

上的利益分配失衡的體現。禁止"小產權房"交易，違反憲法關于國有土地與集體土地所有權平等的規定，不符合市場經濟交易自由規則，有違民法自愿原則和物權法物盡其用原則，也有悖于社會主義資源分配公平、公正精神，因此對"小產權房"應賦予其合法的地位。同時有必要調整相應的土地制度和戶籍制度，使之滿足現代社會經濟發展的客觀需要、符合構建社會主義和諧社會的目標要求。

 

總之,小產權房問題解決對策包括兩個方面,一是對現存小產權房的處理,二是對城市住房制度的改革。前者是堵住小產權房的源,后者為解決中低收入者購房的流;只有這兩個方面努力,不可偏廢,才會有效解決小產權房問題。隨著經濟的發展和保障住房制度的改革,相信小產權房問題會盡快得到有效地解決。

 

 

 

【參考文獻】

 

【1】阮煜琳，《國土部今年重點清理"小產權房"和高爾夫球場》，中國新聞網,2010年2月。

 

【2】 陳新焱、王小喬、《 離政府最近的野樓盤倒了》， 中國財經網，2008年2月

 

【3】 石小磊，國務院法制辦:《現行拆遷條例將廢除》，新華報業網，揚子晚報(南京) , 2009年2月17版。

 

【4】 李開發，《 國家住房建設建議稿(2010版) (建議稿解釋讀本)》， 搜房網, 2010年5月。

 

【5】鄭妮． 論統籌城鄉發展中"小產權房"之法律解決路徑

 

【6】劉江濤，張波。《 小產權房的影響、產生根源與整治對策初探》， 中國房地產金融， 2008年第三期。

 

【7】賈廣葆，《"小產權房"解決對策》， 上海房地，2008年 12期。

 

【8】程浩，《 中國小產權房: 現狀、成因與問題》，中共中央黨校學報， 2009年第二期。