我國古代及近代商品經濟不發達，缺乏權利本位及私法自治精神，雖然存在如祖傳秘方、獨門絕技等秘而不宣的信息，但卻并沒有有關商業秘密的法律制度。商業秘密法律制度源自國外，最早可以追溯至古羅馬時期，古羅馬法禁止第三人誘使奴隸主的奴隸泄露主人有關商業事務的秘密并明確了法律責任，即奴隸誘惑之訴；現代意義的商業秘密法律制度則開端于英國的衡平法。

 

（一）商業秘密的定義

 

《與貿易有關的知識產權協定》（簡稱TRIPS協定）使用了“未披露的信息”（或未公開的信息，undisclosed information）術語。TRIPS協定第39條規定“在保證按巴黎公約1967年文本第10條之2的規定，為反不正當競爭提供有效保護的過程中，成員應依照以下第2款保護未披露的信息；應依照本條3款，保護向政府或政府的代理機構提交的數據。只要有關信息符合下列三個條件：（1）在一定意義上，其屬于秘密，就是說，該信息作為整體或作為其中內容的確切組合，并非通常從事有關該信息工作領域的人們說普遍了解或容易獲得；（2）因其屬于秘密而具有商業價值；（3）合法控制該信息之人，為保密已經根據有關情況采取了合理的措施。”目前，通說認為，TRIPS協定中的“未披露信息”就是指商業秘密。在我國，商業秘密作為法律術語最早出現于1991年《民事訴訟法》，但該法只是簡單提及商業秘密，并未對商業秘密予以定義。1993年《反不正當競爭法》對商業秘密做了界定，該法第10條第3款規定，商業秘密是“指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。這一定義被我國理論界和實務界普遍接受。

 

《商業秘密保護法（送審稿）》對商業秘密的定義為：“本法所稱商業秘密，是指具備下列條件的技術信息、經營信息：（1）不為該信息應用領域的人所普遍知悉；（2）具有實際的或潛在的商業價值；（3）經權利人采取了合理的保密措施。”

  

（二）商業秘密的認定方式

 

我國《反不正當競爭法》第10條第3款規定：商業秘密是不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。該規定與TRIPS協定中“未披露信息”的內涵基本相同。要認定商業秘密必須準確理解商業秘密的構成要件，也即是商業秘密的法律特征。正確認定商業秘密取決于對相關構成要件的正確理解。

 

1.秘密性

 

商業秘密是人們已經掌握的但卻通過秘密的形式存在的信息。從各國的立法對商業秘密的定義來看，秘密性都是商業秘密的構成要件之一。秘密性是指商業秘密不為該信息本行業的人普遍知悉，其是商業秘密保護的第一要件。商業秘密的秘密性具體包括以下內涵：（1）對公眾處于保密狀態。商業秘密是一直具有秘密屬性的信息，其從未在期刊雜志上公開，不僅社會一般公眾不能知曉，處于本行業的一般從業人員也無法知曉。一種鑄銅的方法，公眾可能不知道，但鑄造工業界很容易知道，就不能稱作商業秘密。需要說明的是，商業秘密的秘密性只是相對秘密性，非商業秘密權利人知曉該商業秘密，但其與該商業秘密具有密切聯系的，法律依然認為商業秘密存在，其秘密性未受到破壞。一次秘密的制造工程并不因其在秘密的前提下向職能人員或者工作人員公開而失去其商業秘密的特征。（2）具有新穎性。商業秘密所具有的新穎性不同于專利法中的新穎性。商業秘密對新穎性的要求非常低，僅要求能夠與公知信息保持最低限度的不同，多數國家對商業秘密的技術要求持寬松態度。美國《侵權行為法重述》對此作了如下評論：“商業秘密保護不是基于回報或鼓勵開發秘密裝置或工藝的政策要求，其反對的僅是違反善意原則和以應譴責方式獲取他人的商業秘密。這種要求實際上無非是說信息或設想必須是非常識性的。而且這種新穎性不僅單個信息的新穎性，也包括由單個信息組成的組合信息的新穎性。

 

2.價值性

 

價值性是指作為商業秘密的信息能夠給持有人帶來現實或潛在的經濟利益和競爭優勢。商業秘密的價值性僅僅指信息具有經濟價值或商業價值，不包括精神價值、社會價值。商業秘密法律制度的建立，其根本動因就是商業秘密具有價值性。商業秘密價值性有兩方面的體現：（1）經濟利益；（2）競爭中的優勢地位。在這兩方面中，競爭中的優勢地位更為重要。商業秘密價值性的根本體現就是商業秘密權利人在占有商業秘密時能夠享受的競爭優勢地位。價值性的判斷標準應當以其在社會上有無經濟價值為標準，積極信息和消極信息都可以構成商業秘密。我國法律并未對商業秘密的價值性附加條件，即只要能給權利人帶來經濟利益或競爭優勢就具有商業秘密的價值性。信息持有人投入的成本通常是該信息具有價值性的有力佐證，另外，商業秘密的內容和經營的影響力，他人有償獲得該信息的積極性也可以作為判斷商業秘密價值性的標準。外國法律還要求商業秘密的價值性必須是“并未微不足道的”和“獨立的”。美國《反不正當競爭法重述》第39條評論認為：“秘密產生的優勢并非微不足道，即可滿足要求”。“獨立”是要求商業秘密能夠獨立存在，而不是其他事物的附屬。“在特定情況下，原告主張的商業秘密可能緊密地附著不應該附著的公知信息，保護了原告的商業秘密就會不合理的損害社會、他人合法權益，所以原告的商業秘密沒有獨立保護的必要”。

 

3.管理性

 

管理性是指商業秘密權利人為擁有商業秘密而對其采取的合理的保密措施。商業秘密的管理性是商業秘密成為財產權的明確標志。商業秘密不能像有形物靠占有公示權利，也不能如專利和商標依靠國家機關的登記表明權利，而只能通過保密措施來禁止他人不正當獲取，從而表明其財產屬性。保密措施是指商業秘密權利人為了保持其商業秘密處于秘密狀態而采取的具有連續性和穩定性的辦法。法律要求權利人采取的合理措施有三層含義：（1）它要求保密措施是切實可行的，具有達到保護商業秘密的目的；（2）它要求保密措施的合理的適當的，即不要求該保密措施能夠防止所有人的不正當獲取，只要求能夠防止一般人通過正當手段不足以獲取就足夠了，要求保密措施萬無一失對于商業秘密權利人來說過于苛刻，同時也是不現實的；（3）它要求保密措施是具體的，即保密措施所針對的客體是具體的，一般的保密規定而無具體的客體的保密措施不能認定為具有管理性。

 

（三）商業秘密的范圍

 

世界知識產權組織國際局對商業秘密作了下列解釋：“秘密信息由制造的或商業的秘密組成。它包括生產方法、化學公式、樣圖、營銷方法、分配方法、合同格式、經營計劃表、價格協議細節、消費者群體、廣告方案、供應者或顧客名單、計算機軟件和數據庫。”我國《反不正當競爭法》第10條將商業秘密分為技術信息和經營信息兩大類。技術秘密是指體現于產品、設計、計算機程序、配方、樣式、工藝、方法、技術方案等之中的技術性信息以及實驗數據等信息；經營信息是指經營者在經營管理活動當中控制得具有競爭價值的信息。商業秘密的主要構成是技術信息和經營信息，但商業秘密還可以有其他內容。故事主題、情節構思、廣告宣傳上的精彩創意、特殊的訓練方法等文學、藝術、教育、醫療衛生等方面的信息有可能符合商業秘密的構成要件但是它們不能歸到技術信息和經營信息中去。任何信息都有可能構成商業秘密，只要它符合商業秘密的構成要件。而技術信息和經營信息也有可能因為不符合商業秘密的構成要件而不能成為商業秘密。