[論文摘要]我國現(xiàn)行關(guān)于公司的法律法規(guī)中，公司被撤銷后的清算的規(guī)范，散見于《公司法》、《破產(chǎn)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》，但均缺少系統(tǒng)規(guī)范的清算程序。因此，為使債權(quán)人的合法權(quán)益得到充分的保護(hù)，維護(hù)和保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的運(yùn)行，以立法和修改現(xiàn)行法律法規(guī)的形式，確立公司被撤銷后的清算的法律性質(zhì)、公司被撤銷后的清算的規(guī)范化，保證清算程序的公正性；以及對公司清算過程當(dāng)中對出資人和主管部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任加以完善，對保證社會主義市場健康、有序、完善與發(fā)展有著舉足輕重的作用。

 

[關(guān)鍵詞]  公司  撤銷  清算

 

 

在民商事審判實(shí)踐中，公司被撤銷后缺乏系統(tǒng)規(guī)范的清算程序，使債權(quán)人難以落實(shí)債權(quán)的情形屢見不鮮。我國現(xiàn)有的公司法律法規(guī)僅規(guī)定公司被撤銷后應(yīng)進(jìn)行清算，如何清算及清算不當(dāng)?shù)呢?zé)任均未作規(guī)定，僅憑現(xiàn)有法律的原則性的規(guī)定在實(shí)踐中難以操作，不利于保護(hù)債權(quán)人利益。鑒于此，筆者認(rèn)為，研究公司被撤銷后如何進(jìn)行規(guī)范的清算程序并以法律形式予以明確，有相當(dāng)重要的意義。在參考國內(nèi)外學(xué)者相關(guān)論著的基礎(chǔ)上，筆者擬對公司被撤銷后的清算問題發(fā)表一些看法。

 

一、公司被撤銷后的清算的法律性質(zhì)。

 

（一）公司被撤銷的涵義。１、國內(nèi)外立法對公司撤銷的規(guī)定。在我國，公司被撤銷指公司主管單位決定終止公司的企業(yè)法人資格，將公司主動退出市場的行為。英美法系國家的公司法，對公司解散的原因和程序規(guī)定得非常具體。如美國公司法的規(guī)定是將公司解散區(qū)分為自愿解散、行政命令解散和司法解散[1]，其中行政命令解散就類似于我國的公司撤銷。大陸法系國家的規(guī)定是將公司依據(jù)其信用基礎(chǔ)的不同區(qū)分為資合公司和人合公司，其撤銷的程序據(jù)此各有不同的規(guī)定。2、我國公司法規(guī)定的公司撤銷與吊銷的相似點(diǎn)及區(qū)別。撤銷與吊銷的相似之處在于，據(jù)此公司都將歸于消滅。其區(qū)別在于，一是公司對此的主觀態(tài)度不同，公司被吊銷一般是由于公司之前違反了相關(guān)法律規(guī)定而引起，公司主觀上對被吊銷應(yīng)有心理準(zhǔn)備；而公司撤銷更多是政策性因素造成，事前公司不一定能預(yù)見到。二是行為的主體不同,撤銷的主體一般是公司上級主管部門,最普遍的情形是國家在清理整頓公司時(shí)作出的政策性撤銷；而吊銷的主體是工商行政管理部門。三是原因不同，撤銷的原因多是因公司的存在已與政策不相適應(yīng)；而吊銷多是因違反行政法規(guī)，公司自身具有違法性。3、我國公司法規(guī)定的公司撤銷與破產(chǎn)的相似點(diǎn)及區(qū)別。相似之處是撤銷與破產(chǎn)的后果均是使公司歸于消滅。不同點(diǎn)在于被撤銷的公司一般資大于債，在清償債務(wù)后尚有剩余財(cái)產(chǎn)可供分配，只是因?yàn)樵摴静辉龠m應(yīng)形勢而被撤銷；公司破產(chǎn)的是因其不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，處于資不抵債的狀況。撤銷與破產(chǎn)適用的法律也不同，撤銷適用公司法和企業(yè)登記法規(guī)，而破產(chǎn)適用破產(chǎn)法和民事訴訟法。

 

（二）公司被撤銷后進(jìn)行清算是履行法定義務(wù)。1、各國關(guān)于公司撤銷和解散的規(guī)定雖不盡相同，但對公司被撤銷后必須經(jīng)過清算程序這一節(jié)規(guī)定卻是一致的。從公司自身出發(fā),被撤銷不是其本意，故不一定有主動進(jìn)行清算的積極性；但依據(jù)公司法和登記管理機(jī)關(guān)的規(guī)定，清算是注銷的前提，不清算的后果就是不能辦理注銷登記，諸多事務(wù)無法了結(jié)；這樣規(guī)定不清算的后果一般已可促使公司完善清算的程序，這也是國家以公權(quán)力所作的干預(yù)，最終目的在于保障債權(quán)人利益不受侵害。2、由于公司法人人格的消滅以公司在登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記為標(biāo)志，故公司在清算期間內(nèi)直至辦理了注銷登記之前，其法人資格視為仍然存續(xù)，由清算組代為行使原公司的所有的權(quán)利，此時(shí)的公司屬清算法人的性質(zhì)。進(jìn)入清算程序后，公司權(quán)利較以前將受極大制約，其無權(quán)再繼續(xù)經(jīng)營業(yè)務(wù)，一切活動僅限于清算范圍內(nèi)，涉及訴訟時(shí)，由清算組作為訴訟主體。

 

（三）公司被撤銷后進(jìn)行清算應(yīng)依法定程序操作。１、我國對公司清算的相關(guān)規(guī)范性規(guī)定散見于公司法、破產(chǎn)法、民事訴訟法等各類法律規(guī)范中。盡管未統(tǒng)一規(guī)定于一部專門的法律中，但也并不影響其效力，清算實(shí)踐中須嚴(yán)格履行上述法律規(guī)定的程序。２、與我國已顯滯后和不足的規(guī)定相比，國外清算立法就完善得多。如歐盟公司法指令中，有關(guān)于清算人及清算狀況必須公之于眾的規(guī)定，公開信息的目的就是促進(jìn)清算程序的公正。３、有關(guān)外國公司的清算的法律適用問題。我國公司法對此作出的規(guī)定是，外國公司撤銷在我國境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)按我國法律進(jìn)行清算。各國對于外國公司解散，實(shí)踐中傾向于適用公司成立地法律。但對于公司解散時(shí)的清算，適用法律的規(guī)定則各有不同，有規(guī)定適用清算地法、屬人法、成立地法等等。一般情形下，內(nèi)國法都允許外國公司的解散適用其屬人法，但對涉及外國公司的清算則大都傾向于依內(nèi)國法為之。[2]筆者認(rèn)為，各國有關(guān)清算的法律的規(guī)定各有利弊，而我國在規(guī)范清算立法時(shí)可借鑒別國成功的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也應(yīng)摒棄他國規(guī)定不合理之處，不可不顧國情生搬硬套。為保障債權(quán)人利益，可以規(guī)定這類公司清算時(shí)適用我國法律。

 

二、公司被撤銷后的清算的規(guī)范化。

 

（一）確保清算程序及時(shí)啟動，其意義主要體現(xiàn)在保護(hù)債權(quán)人方面。公司被撤銷后，難免處于無序狀態(tài)，如不及時(shí)清算，容易發(fā)生公司財(cái)產(chǎn)被哄搶、毀損、流失，或者發(fā)生公司財(cái)務(wù)帳簿遺失等情形，使日后想進(jìn)行正規(guī)清算也因缺乏資料無法進(jìn)行。如不制訂相關(guān)規(guī)定嚴(yán)格操作程序，難以保護(hù)公司債權(quán)人的權(quán)益。1、清算責(zé)任人的確定。按照我國公司法及其他相關(guān)規(guī)定，清算責(zé)任人，也即直接負(fù)有清算義務(wù)的主體，一般多明確為公司的開辦人、投資人。上海市高級法院審判委員會于2000年6月14日形成討論紀(jì)要：企業(yè)為有限責(zé)任公司法人的，其清算責(zé)任人為公司登記確定的股東；企業(yè)為股份有限公司法人的，其清算責(zé)任人為股東大會確定的股東。如股東大會未確定清算股東的，清算責(zé)任人為公司董事代表的股東；企業(yè)為非公司的國有企業(yè)法人的，其清算責(zé)任人為工商登記確定的上級主管單位。參考各國關(guān)于清算責(zé)任人的規(guī)定，大體有以下四種：公司股東或董事、公司章程確定的清算人、股東會決議任命的清算人、法院選任的清算人，而德國、日本、法國等國家還規(guī)定了清算人申報(bào)的制度，以對清算人的產(chǎn)生進(jìn)行規(guī)范。[3]這些都是我國在立法過程中可借鑒的。2、明確不及時(shí)清算的法律后果，以加強(qiáng)對責(zé)任人的制約。現(xiàn)有制度下,公司被撤銷后股東出于種種目的往往怠于清算。債權(quán)人起訴時(shí)，法院只能判令股東限期對公司作清算，并以清算后的財(cái)產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而這樣的判決一是對股東的制約作用體現(xiàn)得不明顯,二是到這一步才清算,資產(chǎn)往往已流失很多，故執(zhí)行的效果不會好。應(yīng)立法明確清算責(zé)任人故意不及時(shí)清算，因此侵害了債權(quán)人的利益的，要承擔(dān)侵權(quán)賠償?shù)拿袷仑?zé)任。3、探求追究責(zé)任人不及時(shí)清算的民事責(zé)任的理論依據(jù)。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有法律規(guī)定的情況下，可適用債權(quán)侵權(quán)行為理論，規(guī)范和完善清算制度。首先，清算責(zé)任人怠于履行其應(yīng)負(fù)的清算義務(wù)，可認(rèn)為其存有過錯(cuò)；其次，責(zé)任人的不作為妨害了債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)，屬侵害債權(quán)行為；債權(quán)人只要舉證證明其受到損失，且損失是因清算不及時(shí)引起，即符合追究清算責(zé)任人侵權(quán)責(zé)任的法定條件。解決的辦法可以由法院指定有關(guān)人員對公司進(jìn)行強(qiáng)制清算。關(guān)于侵權(quán)行為人承擔(dān)責(zé)任的程度，應(yīng)先審查因其怠于清算產(chǎn)生了多大的損失，責(zé)任承擔(dān)的范圍一般限于損失額以內(nèi)。此外，責(zé)任人還應(yīng)承擔(dān)因法院指定強(qiáng)制清算所增加的清算費(fèi)用，作為不履行法定義務(wù)而受的懲罰。

 

（二）確保清算程序的公正性和規(guī)范化。1、清算的形式。我國公司法對清算的形式未作明確的區(qū)分，實(shí)際操作中，首先適用通常的清算程序，在適用通常的清算程序出現(xiàn)矛盾無法解決，如出現(xiàn)公司債務(wù)過多，現(xiàn)有資產(chǎn)不足清償?shù)惹樾螘r(shí)，可能引發(fā)破產(chǎn)清算。而綜觀世界各國的清算立法，其規(guī)定的形式不僅有任意清算和法定清算之分,另外還有普通清算和特別清算之分。大陸法系國家的規(guī)定是將公司依據(jù)其信用基礎(chǔ)的不同區(qū)分為資合公司和人合公司，人合公司可以適用任意清算程序，理由是出資人原本就是承擔(dān)無限責(zé)任，對清算的要求自然可以放寬；而資合公司出資人承擔(dān)有限責(zé)任，則必須適用法定清算程序。我國臺灣地區(qū)法律規(guī)定得更為嚴(yán)格，其規(guī)定人合公司的清算也必須采取法定清算的形式。日本公司法規(guī)定: 通常情況下適用普通清算，在解散的公司進(jìn)行清算發(fā)生嚴(yán)重困難（例如存在多數(shù)利害關(guān)系人時(shí)，按照通常的程序進(jìn)行清算有困難或需較長時(shí)間），或有債務(wù)超過之虞時(shí)，根據(jù)法院的命令而進(jìn)行特別清算[4]。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國現(xiàn)階段公民守法意識薄弱的國情，在完善公司清算立法時(shí)不妨采用較為嚴(yán)格的規(guī)定，規(guī)定公司清算以使用法定清算為原則。2、清算組的權(quán)限決定了保證其成員的合理組成有相當(dāng)重要的意義。我國公司法第191條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股東是清算主體。筆者認(rèn)為，這樣規(guī)定清算組成員有不合理之處。債權(quán)人被排除在清算組之外，不能參與清算程序，而股東在清算時(shí)涉及到不利于自己的情形往往隱匿不報(bào)，債權(quán)人無法對整個(gè)清算的程序作出監(jiān)督和制約，因而難以維護(hù)自己的合法權(quán)益。為確保公正，公司法規(guī)定的清算組成員的范圍應(yīng)作擴(kuò)大，可吸收地位中立的社會上的專門人才參加；3、完善對清算組的監(jiān)督機(jī)制。一是制定嚴(yán)密的制度，規(guī)范清算組的操作：首先，要公布公司清算的狀況、清算組組成情況，公示清算人的責(zé)任，以便于其受到監(jiān)督；其次，保障債權(quán)人對清算程序的監(jiān)督，吸收債權(quán)人代表加入清算組不失為一個(gè)好的辦法。二是明確清算組的責(zé)任，對整個(gè)清算過程從民事、行政直至刑事責(zé)任均作詳細(xì)規(guī)定，使清算過程有法可依，違法必究。另外，應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)以行政權(quán)實(shí)現(xiàn)對公司清算的干預(yù)，可由工商行政管理部門在公司辦理注銷登記之前作實(shí)質(zhì)審查，清算不規(guī)范的不予辦理注銷登記，確保清算未流于形式，也未規(guī)避法律。

 

三、對公司清算過程中發(fā)現(xiàn)的出資人在開辦公司時(shí)出資瑕疵問題的處理。

 

（一）區(qū)分一般瑕疵與重大瑕疵，產(chǎn)生的后果不同.1、一般性的出資瑕疵，指出資義務(wù)人出資不足，但達(dá)到了公司作為法人的最低出資額。2、重大瑕疵是指出資義務(wù)人未實(shí)際出資，或出資嚴(yán)重不足，使公司設(shè)立時(shí)實(shí)際到位的注冊資本未達(dá)到法人應(yīng)有注冊資本的最低限額。其后果比較嚴(yán)重，可導(dǎo)致公司法人資格被否認(rèn)，此時(shí)對出資人的責(zé)任追究也比一般性的出資不足嚴(yán)厲得多。     

 

（二）出資人、驗(yàn)資單位在出現(xiàn)一般性出資瑕疵問題時(shí)應(yīng)承擔(dān)的不同責(zé)任。1、在清算時(shí)發(fā)現(xiàn)一般性出資瑕疵問題，產(chǎn)生的法律責(zé)任有兩個(gè)方面：出資人的責(zé)任和驗(yàn)資人的責(zé)任。對出資人，清算組有權(quán)要求其補(bǔ)足出資。對驗(yàn)資人，則要審查其作出不實(shí)驗(yàn)資時(shí)的具體情況，如其行業(yè)規(guī)范要求的操作程序如何，其是否按照業(yè)務(wù)規(guī)范的要求盡到了注意義務(wù)等等，區(qū)分其主觀上有無過錯(cuò)，作為是否承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。2、關(guān)于一般性的出資瑕疵是否允許出資義務(wù)人補(bǔ)充出資問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許。理由是，出資人的責(zé)任限于對出資不實(shí)部分承擔(dān)責(zé)任，其補(bǔ)充出資就是承擔(dān)了責(zé)任，不違反法律規(guī)定。但應(yīng)注意兩點(diǎn)，一是以現(xiàn)金補(bǔ)充出資的，注意不得有與他人惡意串通以侵害債權(quán)人利益的行為，補(bǔ)充的出資應(yīng)交付給清算組，不得私自用以償還債務(wù)，包括與公司對出資人自己的債務(wù)抵銷。二是嚴(yán)格限制補(bǔ)充出資時(shí)以實(shí)物投入的情形，即使在情況特殊予以允許時(shí)，也應(yīng)嚴(yán)格履行估價(jià)手續(xù)，防止低值高估而侵害債權(quán)人的利益。出資人補(bǔ)充出資后，驗(yàn)資單位的責(zé)任相應(yīng)地得以免除。

 

（三）重大出資瑕疵引發(fā)的責(zé)任問題。1、重大出資瑕疵的責(zé)任人與一般出資瑕疵相同，也是出資人和驗(yàn)資單位。出資人違反出資義務(wù)而成立公司，具有過錯(cuò)。公司法人資格被否認(rèn)后，出資人對公司的負(fù)債無條件地承擔(dān)無限連帶責(zé)任。責(zé)令驗(yàn)資單位承擔(dān)責(zé)任則有前提條件：必須是其出具虛假驗(yàn)資報(bào)告是出于故意或過失。在驗(yàn)資單位有以下情形之一的，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任：第一，驗(yàn)資部門與委托單位惡意串通或明知驗(yàn)資內(nèi)容虛假，故意出具虛假驗(yàn)資報(bào)告。注冊會計(jì)師法第二十一條列舉了可以判定為故意出具虛假驗(yàn)資報(bào)告的四種情形：明知委托人對重要事項(xiàng)的財(cái)務(wù)會計(jì)處理與國家有關(guān)規(guī)定抵觸，而不予以指明的；明知委托人的財(cái)務(wù)會計(jì)處理會直接損害報(bào)告使用人或其他利害關(guān)系人的利益而予以隱瞞或作不實(shí)的報(bào)告；明知委托人的財(cái)務(wù)處理會導(dǎo)致報(bào)告使用人或其他利害關(guān)系人產(chǎn)生重大誤解，而不予以指明的；明知委托人的會計(jì)報(bào)表的重要事項(xiàng)有其他不實(shí)的內(nèi)容，而不予以指明的。第二，驗(yàn)資部門由于過失，使得虛假的驗(yàn)資材料得以通過。2、有重大出資瑕疵情形的，出資人開辦的公司自始不具備法人資格，其應(yīng)對該公司的對外債務(wù)承擔(dān)無限的賠償責(zé)任，這樣的責(zé)任決定了出資人在清算程序中的補(bǔ)充出資行為不能免除其相應(yīng)的法律責(zé)任。而驗(yàn)資單位責(zé)任與出資人責(zé)任的本質(zhì)區(qū)別就在于，驗(yàn)資單位的責(zé)任限于不實(shí)驗(yàn)資的范圍，沒有義務(wù)對公司對外債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

 

四、幾點(diǎn)思考。

 

筆者認(rèn)為，我國的公司立法還不完善，在公司清算這個(gè)方面，應(yīng)以維護(hù)債權(quán)人利益為目的，加重對公司清算責(zé)任的規(guī)定，約束責(zé)任人的放任行為，達(dá)到構(gòu)建誠信的市場秩序的目標(biāo)。

 

（一）建議吸收國外立法的有益經(jīng)驗(yàn)，制定一部完整的公司清算法，對破產(chǎn)清算及公司被撤銷后的清算等分別規(guī)定便于操作的制度。明確清算主體一旦出現(xiàn)怠于履行清算義務(wù)的情形，就可能引起承擔(dān)法律責(zé)任的后果，以嚴(yán)密的責(zé)任規(guī)定防止清算義務(wù)人逃避履行清算義務(wù)。

 

（二）修訂公司法及相關(guān)工商管理法規(guī)的規(guī)定，明確規(guī)定公司注銷時(shí)登記管理部門應(yīng)對清算的環(huán)節(jié)作實(shí)質(zhì)審查，對缺乏規(guī)范的清算報(bào)告的不予辦理注銷登記，從源頭上杜絕隨意同意公司注銷的可能性。

 

（三）限制公司主管機(jī)關(guān)隨意撤銷公司的權(quán)力。目前我國公司被撤銷最主要的形式是主管部門撤銷，而主管部門撤銷公司后，因缺乏法定的責(zé)任約束，常常不組織清算組或不及時(shí)組成清算組，這些情形均有可能侵害債權(quán)人的合法權(quán)益。債權(quán)人處于弱勢地位，其不能參與清算的過程，無法監(jiān)督清算，使自己的權(quán)利流于形式。應(yīng)規(guī)定，即使主管機(jī)關(guān)認(rèn)為確需撤銷公司，其只有建議公司登記機(jī)關(guān)吊銷其營業(yè)執(zhí)照的權(quán)利，無權(quán)直接撤銷公司。

 

（四）確定公司未經(jīng)清算卻辦理了注銷手續(xù)的情形的法律責(zé)任。1、公司被撤銷后沒有組織清算而被公司登記機(jī)關(guān)注銷公司時(shí)，應(yīng)按照最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第51條規(guī)定，要求關(guān)閉或撤銷該公司的主管部門負(fù)責(zé)對該公司的對外債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。2、公司登記機(jī)關(guān)對未經(jīng)清算的公司給予注銷的行為，已違反了行政法規(guī)，因其注銷公司的行為導(dǎo)致債權(quán)人債權(quán)無法落實(shí)的,可責(zé)令其與該公司的主管部門承擔(dān)連帶責(zé)任，以對債權(quán)人負(fù)責(zé)。

 

公司作為我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制中的一個(gè)經(jīng)營性實(shí)體，也是一個(gè)享有民事權(quán)益和承擔(dān)民事義務(wù)的主體，在市場經(jīng)濟(jì)體制中占有相當(dāng)高的比例，也對現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制起到舉足輕重的作用。通過立法和修改法律法規(guī)，規(guī)范公司撤銷的清算，使得公司步入一個(gè)良性循環(huán)的運(yùn)行機(jī)制，對維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，保障我國社會主義市場健康、有序、完善與發(fā)展具有深遠(yuǎn)的意義。

 

 

注釋：

 

[1]《公司法比較研究》第338頁，毛亞敏著，中國法制出版社2001年11月出版

 

[2]《公司法律沖突研究》第189頁，李金澤著，法律出版社2001年12月出版

 

[3]《公司法比較研究》第342頁，毛亞敏著，中國法制出版社2001年11月出版

 

[4]《現(xiàn)代日本公司法》第276頁，末永敏和著，金洪玉譯，人民法院出版社2000年9月出版