提要：民間習俗，是一定地域內(nèi)人們在長期生產(chǎn)、生活過程中形成的，用以劃分權(quán)利義務(wù)和調(diào)解各類糾紛，并且在一定范圍內(nèi)具有一定約束力的習慣和風俗。在人民法院的審判工作中，對民間習俗是重視還是漠視，法律理論和實務(wù)界一直存在著不同的爭論。本文在調(diào)研民間習俗與制定法存在著現(xiàn)實沖突的基礎(chǔ)上，在構(gòu)建和諧社會的語境下，提出人民法院和法官應(yīng)在推進法治進程的前提下，不斷提高審判能力，做到善治。在剖析民間習俗與制定法互動可能性和必要性的基礎(chǔ)上，本文著重探討了民間習俗在基層法院審判中合理運用的對策。

 

 

法應(yīng)該與國家的自然狀態(tài)有關(guān)系；各寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；和土地的質(zhì)量、形勢和面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由程度有關(guān)系；和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿(mào)易、風俗、習慣相適應(yīng)。 --孟德斯鳩[1]

 

 

引言：民間習俗，重視或漠視

 

民間習俗，是一定地域內(nèi)人們在長期生產(chǎn)、生活過程中形成的，用以劃分權(quán)利義務(wù)和調(diào)解各類糾紛，并且在一定范圍內(nèi)具有一定約束力的習慣和風俗。這種約束力所依靠的不是國家的權(quán)力，而是傳統(tǒng)的力量和某些心理信仰，依靠這些傳統(tǒng)和信仰的力量，加上感情的因素，使得風俗習慣在某些人群中具有較大的穩(wěn)定性和傳承性。

 

在基層法院，人民群眾（特別是農(nóng)民）需要什么樣的法官？他們評價法官的標準是什么？他們希望法院的裁判能在多大程度上體現(xiàn)民情、民意？法官在解決糾紛時，如何依法而治？如何在法律允許的范圍內(nèi)吸收和采納一些當?shù)厝苏J可的"常識"？法官對于民間習俗是重視還是漠視？法院的訴訟活動能否使得法治與善治真正契合？對這些問題的回答不可避免地要涉及到民間風俗在審判中的合理運用。

 

一、制定法與民間習俗在公眾認可度上的現(xiàn)實沖突

 

[案例一]周某某生育有三子，因家庭經(jīng)濟條件一般，二子周某于1992年按農(nóng)村風俗入贅王家。2006年，年老體弱的周某某因贍養(yǎng)費將三個兒子訴至法庭，法庭判決三個兒子平等承擔贍養(yǎng)責任。周某認為，自己已入贅王家，在當?shù)嘏c出嫁女一樣，應(yīng)不承擔或少承擔贍養(yǎng)生父母的責任，遂上訴至中級法院。

 

制定法：子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，周某某將周某撫養(yǎng)至成年，在年邁喪失勞動能力后，周某理應(yīng)與其他兄弟一樣承擔起贍養(yǎng)父母的責任。

 

民間習俗：周某入贅王家后，即視為王家"兒子"，不再繼承周家的財產(chǎn)，也不再承擔或少承擔贍養(yǎng)生父母的責任。

 

[案例二]張某通過中介以30.8萬元購買了李某某住宅一套。房屋過戶后，在裝修過程中，聽鄰居講，該房中曾經(jīng)有人自縊身亡，張遂向李提出退房。因未能達成一致意見，張向法院起訴，要求退回此宅，法院經(jīng)審理后認為張某訴求于法無據(jù)，判決駁回了張某的訴訟請求。

 

制定法：雙方買賣合同不違反法律禁止性規(guī)定，依法有效。所爭議的房屋中雖有人身亡，但不影響其正常的使用功能。

 

民間習俗：該房屋在出售前曾出現(xiàn)過非正常死亡的情形，屬兇宅，房主出售前應(yīng)向買方說明情況，否則應(yīng)允許買方退房。

 

近年來，已陸續(xù)有法官運用公序良俗的判斷標準支持了買方的訴訟請求，但相關(guān)的法律或司法解釋尚無相關(guān)規(guī)定。

 

[案例三]王某香與劉某貴于2003年經(jīng)人介紹后戀愛，2004年元月按當?shù)仫L俗舉行了訂婚儀式，劉家通過媒人給付王家聘禮16600元，并為王某香購置了三金（金戒指、金項鏈、金手鏈）。訂婚后，王某香隨劉某貴外出打工并同居生活。2005年春節(jié)前，因性格差異，男方提出與女方終止戀愛關(guān)系。后雙方為返還彩禮發(fā)生爭議，引起訴訟。法庭判決女方返還男方現(xiàn)金12000元及三金。案件在執(zhí)行過程中，女方親屬及部分村民認為，根據(jù)當?shù)仫L俗，雙方訂婚后，如女方毀約，需"賠碗賠豆腐"（返還所有錢物），如男方毀約，彩禮則作為給女方的"青春損失費"無須返還。

 

制定法：基于反對"買賣婚姻"的理念，"訂婚"這一習俗在建國后的制定法中一直受到貶抑和排斥。法院和法官在審理因婚約而引起的財產(chǎn)返還糾紛時，也往往忽視了人身關(guān)系，而注重財產(chǎn)關(guān)系。

 

民間習俗：浸透著"禮"、"道德"的精神，體現(xiàn)出儒家思想中對"名節(jié)大如天"的女性的保護。

 

和諧社會理論對人民法院的審判活動提出了"案結(jié)事了"的要求，而案結(jié)事了的基本因素則在于人民群眾對法院裁判的認可度。

 

基層法院的法官長期融合在鄉(xiāng)土社會里，鄉(xiāng)民們往往不是通過對各種法令條文的熟悉與記憶來掌握法律，而是習慣于用自己樸素的感覺，通過對法律、法規(guī)運作的效果和自身的心理感受來評價法院對案件的處理結(jié)果。當他們發(fā)現(xiàn)法院的判決與他們所熟悉的、并一直認可和遵守的習俗產(chǎn)生沖突時，他們就會覺得法院是不公正的，法律是不可信的。

 

二、制定法與民間習俗的融合：善治理念之實然選擇

 

就我國制定法而言，其具有普遍性、統(tǒng)一性、強制性和權(quán)威性的特征，正如盧梭所言："法律的對象永遠是普遍的……法律只考慮臣民的共同體及抽象的行為，而絕不考慮個別的人（地方）以及個別的行為。[2]

 

中國幅員遼闊，是一個多民族的國家。不同的民族、不同的地域因文化背景相異而產(chǎn)生了各自的民俗，而這些民俗也往往與制定法產(chǎn)生或多或少的沖突，但也經(jīng)常起到拾遺補缺的作用。

 

（一）善治：和諧司法的要求

 

"和合"思維是中國文化的統(tǒng)帥，"和合"的含義包括兩個方面，

 

一是喻指萬物萬象各有不同，但可以調(diào)和起來；二是這種調(diào)和又不會使各物象改變其內(nèi)在實質(zhì)，仍保留其自身的不同。

 

善治，顧名思義，是善于治理的意思。相對于法治而言，就人民法院的審判活動，更側(cè)重于體現(xiàn)法院或法官與社會公眾的和諧關(guān)系。善治的實現(xiàn)，一方面要求法官不斷提高審判能力，另一方面也有賴于公民對司法活動自愿的合作和對司法權(quán)威的自覺認同，從這個意義上說，民間社會是善治的現(xiàn)實基礎(chǔ)，民間規(guī)則則是善治的制度基礎(chǔ)。

 

盡管我國的制定法體系不斷地得以修正和健全，但我們也應(yīng)同時看到，一些民間習俗在鄉(xiāng)間的土壤里依然顯示出頑強的生命力。在審判活動中，法官也只有給予善良習俗充分的重視，引導他們發(fā)揮維護秩序的積極作用，同時加強民間習俗與制定法的協(xié)調(diào)和通融，才能促進司法和諧的真正實現(xiàn)。

 

（二）民間習俗對制定法的補充功能

 

從國家法的體系看，我國的法律未必制定得盡善盡美，"從經(jīng)驗上看，我們無法說國家的法律總是合理的。不僅歷史上有大量例證表明國家制定法（而不是個別的司法結(jié)果）的不合理，而且當代的法律經(jīng)濟學或制度經(jīng)濟分析（特別是公共選擇理論），也從邏輯上證明，即便立法程序再民主，立法動機和意圖是好的，也無法使制定法獲得這種普通的合理性。"[3]

 

[案例四]王文珍與戴如大于1968年結(jié)婚，婚后生有二子戴甲、

 

戴乙，1978年戴如大病故。后王文珍于1980年與馬祖宏結(jié)婚，婚后未生育子女。2004年，王文珍去世，馬祖宏將王的骨灰置于堂屋之中，欲待自己去世后合葬。2006年清明前，戴甲、戴乙取走母親骨灰，并將其與親生父親戴如大合葬。糾紛產(chǎn)生后，馬祖宏要求戴甲、戴乙返還骨灰，并承擔贍養(yǎng)自己的責任。

 

本案中，因馬祖宏系戴甲、戴乙繼父，且雙方之間也形成了法律上的撫養(yǎng)與被撫養(yǎng)關(guān)系，戴氏兄弟在馬喪失勞動能力后，理應(yīng)承擔贍養(yǎng)義務(wù)，但對王文珍的骨灰應(yīng)隨誰合葬卻無法律規(guī)定。對本訴求的裁判也常常會使學院派法官感到困惑或不安。

 

筆者所處的蘇中地區(qū)對喪葬有著被人們長期反復運用、遵循的"規(guī)則"，對本案中出現(xiàn)的情形，依風俗妻子的骨灰應(yīng)隨原配丈夫合葬。這種習俗，也許并非是意志和理性的產(chǎn)物，出于自然，是人們約定俗成的一種心理和行為的默契，不系統(tǒng)也不成文，但其約束力卻是強大的，其約束力來源于民間的"共同信任"。這種習俗一旦被突破，則會使相對人在精神層面上受到不同程度的侵擾，而我們司法活動如果能在這種習俗不違反國家禁止性規(guī)定的情形，對其多予以合理的、理性的寬容，使這些習俗得到適當?shù)幕貧w，我們審判活動的社會認同也會隨之提高。

 

（三）民間習俗對提高審判效率的促進作用

 

風俗習慣調(diào)整人們的行為是通過人們自覺遵守來完成的，沒有外在的類似與制定法的強制力量保證執(zhí)行，風俗習慣的力量和生命力來自于人們的認可,是對傳統(tǒng)的服從,"傳統(tǒng)是社會經(jīng)驗的累積"。[4]不必知之，只要照辦即可。人們這樣做的原因可能很簡單，因為前人是這么做的，同時別人也這么做，所以自己應(yīng)當這么做，人們從小就在這種傳統(tǒng)中生活，自然而然地就學會了這一套,規(guī)矩不是法律,規(guī)矩是習出來的習俗,風俗習慣沒有制定法的強制力量,但違反則可能造成心理上的一種失落，往往這種失落更促使人們自覺遵循風俗習慣做事。

 

我國習俗的這些特性其實也是與法院的審判活動息息相關(guān)的，筆者曾對蘇中某基層法院2007年上半年民事審判工作的效率作了調(diào)查，該院民一庭審結(jié)案件的調(diào)撤率為48.66%，案件平均審理天數(shù)為45.4天。法院下轄三個人民法庭，調(diào)撤率為53.69%，平均審理天數(shù)為36.4天。

 

筆者在與法庭法官交談中發(fā)現(xiàn)，在有些案件的處理中，他們似乎并沒有沿著現(xiàn)代法治司法獨立的要求進行，也沒有堅守中立的原則，而是積極主動地介入與案子相關(guān)的各方當事人關(guān)系中，靈活地穿行在法律規(guī)范與民間習俗之間，在社會轉(zhuǎn)型、法治向鄉(xiāng)村社會推進的過程中，努力承擔著溝通現(xiàn)代法治與鄉(xiāng)土正義的使命。而這樣的角色定位，往往更能贏得農(nóng)民對法院裁判的認可。這種信任也往往直接導致人民法院審判效率的提高。

 

三、制定法與民間習俗互動的路徑

 

在行使審判職責過程中，如何既保證國家法律的貫徹執(zhí)行，又能在審判中真正落實"公正司法、一心為民"指導思想，實現(xiàn)"案結(jié)事了"，提高裁判的公眾認可度，不能不引起我們思考。筆者認為，尊重民間習俗的合理性是一條重要的路徑。

 

（一）樹立多元、務(wù)實、包容的審判理念

 

制定法與民間習俗的沖突是理想與現(xiàn)實的沖突，現(xiàn)代與傳統(tǒng)的沖突、觀念與實踐的沖突。這種沖突折射出國家法與民間習俗追尋的法律價值取向是不同的。"作為制定法來說，它注重和追求的是法理秩序，而民間習俗注重和追求的是道德與人倫的社會秩序"。[5]但同時，我們也應(yīng)看到，民間習俗與制定法在文化基礎(chǔ)調(diào)整對象、價值追求等方面的諸多契合之處，而且，在實踐中，我們也可以體會到由于制定法過多強調(diào)統(tǒng)一和公平，適用時過于剛性，無法靈活地、及時地適應(yīng)變化的社會生活，往往會造成法律與社會大眾之間的隔閡或脫離，而民間習俗卻可以彌補其不足，由于它更多關(guān)注人情的特點，往往可以將法律真正引入鄉(xiāng)土社會的真實場景中。基于此，基層法院的法官更應(yīng)在適用法律規(guī)范的同時，重視民間習俗，使我們的審判結(jié)果更符合農(nóng)民們的"直覺正義"。

 

（二）正確識別民間風俗的"善"與"非善"

 

[案例五]王甲（女）1998年與李乙（男）結(jié)婚，婚后生有一女。2005年王甲與張丙私通，李乙發(fā)現(xiàn)后，伙同親屬將王甲、張丙剪成陰陽頭捆綁后游街示眾。后張丙要求法院追究李乙侮辱自己的責任。訴訟期間，李乙所在村二十多名村民聯(lián)名寫信，請求法院不追究李乙的責任，理由是將通奸的男女游街是祖上傳下的行之有效的規(guī)矩，

 

此規(guī)矩使當?shù)匾咽嗄晡窗l(fā)生通奸事件。

 

案例五給我們提出了這樣一個問題：民間習俗的善與非善，判斷標準是什么？

 

憲法所規(guī)定的公民權(quán)利被稱為公民的"基本權(quán)利" 。王澤鑒先生認為："基本權(quán)利的功能，除保護人民不受公權(quán)力侵害外，并在保護人民不受第三人的侵害。私人間的民事關(guān)系亦應(yīng)受基本權(quán)利的規(guī)范……使私法在其完整的體系之內(nèi)解決私法的問題，并維持法整體秩序的一致性"我國憲法則明確規(guī)定公民擁有以下權(quán)利：法律面前一律平等，選舉權(quán)與被選舉權(quán)，言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由，宗教信仰自由，人身自由，人格尊嚴不受侵犯，住宅不受侵犯，通信自由與通信秘密，批評、建議、申訴、控告、檢舉的權(quán)利，勞動的權(quán)利和義務(wù)，休息的權(quán)利，受到社會保障的權(quán)利，受教育的權(quán)利和義務(wù)，職業(yè)自由、男女平等，婚姻家庭中的權(quán)利等。

 

筆者認為，判斷民間風俗善與非善的標準應(yīng)當在于該風俗的執(zhí)行是否侵害了成員的基本權(quán)利。

 

案例五中的李乙等人侵害了王甲和張丙的人身權(quán)利，將通奸雙方"游街示眾"顯然非善良習俗。諸如此類的不良習俗還有搶親、換親、姨兄妹婚，開除村籍、私自處理刑事案件等。

 

基層（特別是人民法庭）的法官們應(yīng)認真了解農(nóng)民的生活、生產(chǎn)習俗，在不斷充實法律知識的同時，去收集、研究民間習俗的遺留、傳承和發(fā)展，認真分析、鑒別善良習俗與惡俗，將鄉(xiāng)土社會中存在的在調(diào)整婚姻關(guān)系、家庭、繼承、買賣等方面行之有效的民間的做法提供給上級法院，以便上級法院以案例或司法解釋的形式指導下級法院的審判工作。

 

（三）在法的實施層面上做好法院調(diào)解與人民調(diào)解的合理銜接

 

肖揚院長曾說，人民法院的法官，既是定紛止爭的裁判員，又是辨法析理的宣傳員，還是社情民意的調(diào)研員。要把人民法庭的調(diào)解工作做好，除了要培養(yǎng)法官精通業(yè)務(wù)外，還必須熟悉社情民意，善于做群眾工作。

 

在法院的審判工作中，一些法官對民間習俗的運用還存在諸多顧慮，有些法官在法律規(guī)范中找不到直接的法律根據(jù)就不敢做出裁判。從而使糾紛不能及時得以處理。因此，在基層法院的訴訟活動中，應(yīng)充分重視并引入社會調(diào)解力量。

 

筆者年初曾對蘇中某縣農(nóng)村所發(fā)生糾紛的現(xiàn)狀及現(xiàn)行糾紛解決機制進行了調(diào)查分析。調(diào)查中了解到，目前該縣的糾紛調(diào)解機構(gòu)已初步建立，有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)還在現(xiàn)行人民調(diào)解制度的基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新。如該縣安宜鎮(zhèn)的"十戶三員"制度：即在農(nóng)村中以十戶為單位，從三老（老干部、老黨員、老退伍軍人）人員中推選一名有威望、有影響力的人同時擔任這些戶的信息員、調(diào)解員和宣傳員。另外還有山陽鎮(zhèn)的民情懇談制度、徑河鎮(zhèn)曹壩村的"評理會"制度等。

 

2006年，該縣安宜鎮(zhèn)共排查出各類糾紛415起。村級調(diào)解委員會和鎮(zhèn)調(diào)解中心共調(diào)處成功糾紛413起，僅有兩起糾紛當事人訴至法院，調(diào)處率為98%。

 

在我國的司法體制中，法院調(diào)解是人民司法制度的重要組成部分，是我國司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)和民事審判工作的成功經(jīng)驗，符合民情、國情，為當事人所樂于接收。而人民調(diào)解的"情、俗、理"調(diào)解法也在一定程度上彌補了法院依法調(diào)解的不足，因此，基層法院應(yīng)重視農(nóng)村實際，充分尊重民間善良習俗，積極運用巡回法庭委托調(diào)解等靈活方式，正確快速有效地解決糾紛，切實體現(xiàn)司法為民的宗旨。

 

（四）在審判和執(zhí)行工作中關(guān)注民間習俗

 

案例七：唐某某因經(jīng)營需要向陳某某借款若干元，逾期未還引起訴訟，法院于2002年依法判決，后唐仍未按期歸還。案件在執(zhí)行過程中，因被執(zhí)行人唐某某長期在外，案件中止執(zhí)行。2006年3月，執(zhí)行人員根據(jù)申請人舉報，在被執(zhí)行人老家找到了唐某某，經(jīng)了解，唐這次回家是為患白血病死亡的兒子骨灰進行下葬的。按當?shù)仫L俗，人死火化后須按"陰陽先生"擇選的日子安葬，才能入土為安，且主要親屬均應(yīng)參加，否則會使死者"不安"。在此情形下，如對被執(zhí)行人立即采取強制措施，則會引起被執(zhí)行人及其親屬的不滿，同時也會讓在場老百姓認為法院不近情理。如不采取措施，被執(zhí)行人則有可能在辦完兒子喪事后外出，使法院的執(zhí)行工作陷入被動。在此情況下，執(zhí)行人員向被執(zhí)行人宣傳了法律規(guī)定，并在被執(zhí)行人兩名親屬擔保的情形下，決定暫緩執(zhí)行。四天后，被執(zhí)行人到庭在親友幫助下，履行了還款義務(wù)，案件得以執(zhí)結(jié)。

 

在中國的歷史語境里，民意往往對制定法之外的道德、倫理、

 

習俗更感興趣，其中也有"喪葬之禮大于天"的說法。本案中，執(zhí)行法官沒有簡單地執(zhí)行法律規(guī)定，而是對民間習俗給予了謹慎地對待，在使被執(zhí)行人兒子的葬禮得以如期舉行的同時，也贏得了被執(zhí)行人及當?shù)乩习傩諏Ψ傻木粗亍Ｍ瑫r，因本案有被執(zhí)行人的兩位親友的擔保，使案件得以順利執(zhí)行，真正取得了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

 

 

結(jié)束語

 

存在即合理，民間習俗世代傳承，在廣袤的大地上仍然顯示著旺盛的生命力。在審判工作中漠視民間習俗顯然是不明智的。在構(gòu)建和諧社會，實現(xiàn)案結(jié)事了，提高司法公信度的語境下，基層法院的法官們只有滲入到鄉(xiāng)土農(nóng)村，運用法律職業(yè)者的理性認知和司法智慧，懷著對人民群眾的濃厚感情，對社會民生進行深刻的體察，善于將制定法與民間習俗相結(jié)合，才能真正實現(xiàn)審判工作法律效果與社會效果的統(tǒng)一。