我們知道文字是公知領域的財富，因而其不應具有不能用其來說明真實情況的的神圣性，它不是禁忌。商標合理使用的目的即在于維護這種使用自由，保護經營者對其產品進行描述和指示說明，防止通用詞匯因被作為商標注冊而陷入禁忌領域，避免不合理的對大眾共有詞匯進行壟斷，因此對商標權進行合理限制不可或缺，從而商標的合理使用以各種類型被越來越多的國家和地區(qū)所采納。

 

商標合理使用的類型，亦即商標合理使用模式，從商標合理使用的領域及目的考慮，合理使用可以分為包括敘述性使用和說明性使用在內的商業(yè)性使用和在滑稽模仿、新聞敘述、字典等中使用的非商業(yè)性使用。在商業(yè)使用中，學者們對商標合理使用的類型的劃分也不近相同，如中國政法大學馮曉青老師在《商標權的限制》一文中將商標合理使用分為：敘述性使用、指示性使用、說明性使用和平行使用；我國首位商標法博士黃暉老師則主張兩二法，即敘述性使用和指示性使用；著名學者張玉敏教授在二分法的基礎上增添了比較廣告予以拓展研究；美國著名的商標法學者McCarthy認為，合理使用有兩種類型:一種類"典型合理使用"，即不是在商標意義上使用敘述性標志、指明地理名稱的標志或者個人姓名，而僅僅是敘述商品或服務，或者它們的地理來源，或者指明經營該業(yè)務的人。另一類合理使用就被稱作"指示性合理使用"，即為了表明商品或服務的對象，特別是為了指明其生產的零配件的用途，而誠實善意地使用含有他人注冊商標的文字。只要沒有發(fā)生混淆的可能就不是侵權。之所以該類型使用被命名為非混淆的"指示性合理使用"是因為它指明了商標的真正使用者。對于馮曉青老師的四分法，通過對其概念的理解，個人覺得，指示性使用與說明性使用有較大的重疊，它們的主要內容特點都是為了說明自己產品服務的特征、用途、質量等基本信息，而在此過程中合理的涉及他人的注冊商標，所以可以將指示性使用概括在說明性使用中予以系統(tǒng)闡述。對于平行使用，雖然表面上具有一定的特點，但實則為一種默示的簡述說明，使用的目的仍然為誠實的介紹說明自己產品，所以理論上也不應當獨立成為一種合理使用類型。

 

綜合所述，最基礎的，涵蓋面最廣的無非兩種，一種為不作為商標使用的，援引注冊商標"第一含義"的敘述性使用，客觀的說，使用的是公知領域的詞匯，毋庸置疑的回避了商標權對其的限制，因此也被稱為典型的合理使用；另一種則是作為商標使用，但只是為了指明自己產品、服務的特征或是用途而使用的指示性使用，這種使用必須是不至于導致混淆的，必要的合理涉及的；但隨著商品經濟的不斷發(fā)展，此種分類已經無法涵蓋所有的具有正當性的使用行為，所以以上提及的平行使用、說明使用、比較廣告、連帶使用等都有一定的合理性及補充意義。還有一點應當明確，對于"敘述性合理使用"這一概括在邏輯上存在一定疑惑，因為從字面上看很容易造成誤解，會讓人覺得"敘述性使用"是對商標的合理使用，其實不然，因為學術界近乎通說的認為：敘述性使用不是在商標意義上使用敘述性詞匯，排除了第二含義，使用的是詞匯本身的含義（第一含義，與商標不存在內在的任何聯(lián)系），也就是說沒有作為商標使用，那么就談不上商標的合理使用，不應當歸為商標合理使用的范疇。不過從實踐看，雖然"敘述性使用"使用的是敘述性詞匯的本身含義，與商標不存在內在的聯(lián)系，但在外在表現(xiàn)形式上卻無法與商標區(qū)分開，很容易混淆，所以為了防止由于這種外在混淆使商標權對公共利益產生不公平的、不現(xiàn)實的限制，應當在商標合理使用模式中予以說明，在這里可以理解為"敘述性使用"是商標表層含義的使用，而不是對商標的使用。最終，考慮到種種劃分在內容上的重復和邏輯上的交叉，在總結各學術劃分模式的基礎上，出于實踐性，將商業(yè)性合理使用分為：敘述性使用和說明性使用。

 

（一）商標的商業(yè)性合理使用

 

1.敘述性合理使用

 

（1）敘述性合理使用概述

 

敘述性合理使用，又稱描述性使用，是指經營者在描述自己產品或服務時，不可避免的在非商標意義上涉及他人的注冊商標文字。既為提供商品或服務的基本信息而善意地使用商品通用名稱或自己的名稱、地址、原產地等，不構成侵犯商標權行為。由于現(xiàn)代商標的立法趨勢允許注冊商標中包含公知領域的詞語，允許以在長期使用中取得顯著性的敘述性詞匯或通用性詞匯注冊商標。現(xiàn)在已不乏少見，敘述性詞匯在由經營者長期使用的過程中產生與特定產品或服務密切的聯(lián)系，獲得了標志的"第二含義"，從而得以商標授權。如"北京"烤鴨、"青島"啤酒、"104"鍵盤、"EASY CALL"通訊設備等都屬于敘述性商標，所謂敘述性商標，即以直接表示商品的成份、性質、用途、功能、特點、質量、重量、數(shù)量或其他的特點的通用詞匯、地理名稱等為符號構成的商標。雖然敘述性詞匯獲得了"第二含義"，但仍然無法擺脫其欠缺顯著性特征的屬性，由于缺乏任意想象，一般人不會把其視為商標，所以不應限制他人在"第一含義"上使用該詞匯，如果因為文字被作為商標授權而嚴禁使用，那么隨著此類商標的日益增多，公知領域的詞匯逐步被限制，那么公共利益則當然的遭受不合理的侵蝕。由于敘述性商標接近于經營者宣傳與推銷其產品的目標，大多數(shù)企業(yè)經營者或者銷售人員喜歡使用敘述性商標，因而建立商標的敘述性合理使用制度有著實時意義。設立商標權限制的初衷便是為了解決對描述性商標的敘述性使用，保護競爭者對自己產品描述的自由，防止因商標權的授予對公共利益產生不應有的，不合理的影響。

 

（2）從司法實踐角度分析敘述性使用

 

引證案例："三株菌+中草藥"商標糾紛案

 

江蘇天寶藥業(yè)有限公司成立于1995年8月18日，主要從事開發(fā)、生產、銷售雙歧天寶口服液、片劑、膠囊劑、顆粒劑及保健藥品。該公司在其主要產品--雙歧天寶口服液的外包裝上，一直使用"三株菌+中草藥"字樣。經查，使用在商標注冊用商品國際分類第5類藥品、醫(yī)用營養(yǎng)物品上"三株"及圖形商標，是濟南三株藥業(yè)有限公司的注冊商標，注冊號為第832040號，刊登在第540期《商標公告》上，其商標專用權受法律保護。江蘇天寶藥業(yè)有限公司在藥品外包裝上使用"三株菌+中草藥"文字的行為，涉嫌侵犯"三株"及圖形商標專用權。

 

對此，主要有兩種不同的觀點：第一種意見認為，"三株"及圖形商標已經被核準注冊，其不能將與注冊商標相同的文字在同類商品的商品裝潢中使用，江蘇天寶藥業(yè)有限公司存在侵權事實；第二種意見認為，江蘇天寶藥業(yè)有限公司在介紹產品主要成份時出現(xiàn)"三株菌+中草藥"文字，實質上是在細菌構成時加了數(shù)詞和量詞，故應視為善意使用，其行為不構成商標侵權。為了慎重起見，江蘇省工商局遂于1997年9月26日就此問題向國家工商行政管理局商標局請示，他們傾向于第二種意見，同時認為今后在商品包裝中敘述菌數(shù)時最好使用阿拉伯數(shù)字，以免造成誤認。1997年10月16日，商標局根據江蘇省工商局來函及提供的材料作出批復，認為江蘇天寶藥業(yè)有限公司在口服液商品包裝上使用的"三株菌+中草藥"文字，既不是商標，又不是商品名稱，而是對該商品成份進行說明的文字，不構成侵犯"三株"及圖形商標專用權的行為。

 

此案例也可謂是商標合理使用領域中的一個經典案例，特點就在于此案具有侵權表象卻不構成商標侵權行為。首先，"三株"及圖形商標已被濟南三株藥業(yè)有限公司注冊為藥品上的商標，且具有相當?shù)闹取＝K天寶藥業(yè)有限公司也為藥物生產領域中的企業(yè)，理應對此領域中的知名商標知曉，應該知道"三株"商標的存在，但其卻在未經商標權人許可的情況下，在包裝上使用了"三株菌+中草藥"的文字，而其中的"三株菌"與"三株"商標有一定程度的近似，所以正常分析，這已經具備了侵權之表象；不過從實踐角度看，就要對這一行為加以定性，也就是說要找到法律依據，從而想到的無非《商標法》第38條和《商標法實施細則》第41條。可是《商標法》第38條規(guī)定的前提便是作為商標使用，而江蘇天寶藥業(yè)公司使用的商標為"梅花"及其圖形，且"三株菌+中草藥"也不具有商標應有的顯著性特征，一般不會被當做商標看待；如果引用后者，要首先確定"三株菌+中草藥"是作為商品名稱使用還是商品裝潢，然而該商品的名稱已明確為雙歧天寶口服液，并且這一文字表示是由正常文字組成，不具有商品裝潢的用途，所以這一行為雖具有侵權表象卻也很難找到定性依據；在以上討論后，自然會產生一個問題：是不是具備商標侵權表象，就構成侵權行為？答案是否定的，商標專用權屬于民事權利，但任何權利都不是絕對的，這一權利也不例外，商標專用權同樣受到一定的限制，在權利行使中，不得妨害公共利益，不得排除他人善意的正當使用，即使這種使用與注冊商標相同或相類似，商標權人也無權干涉。雖然我國《商標法》對此沒有做出明確的規(guī)定，不過在以往的法律實踐中已得到承認，相關的法律法規(guī)也給予了相當程度上的肯定。在本案中，江蘇天寶藥業(yè)有限公司的行為是有商標侵權表象，其抗辯理由無非是"三株菌＋中草藥"文字是對自己產品成份的一種客觀描述，理應屬于敘述性合理使用。抗辯的事實依據有：菌是醫(yī)學上的一種通用名稱，常用量詞"株"來表示，因此"三株菌＋中草藥"只是對商品事實狀態(tài)的一種表述，闡述的是產品成份，屬于正常使用范圍，因此即使"三株菌"與"三株"及圖形注冊商標相似，也不構成對商標權的侵犯。

 

通過對此案的分析，可以總結出構成敘述性合理使用因具備的一般要件：（1）使用者主觀上必須處于善意，在誠實信用的基礎上使用他人商標相關詞匯。需要說明此處的"善意"非民法上的善意，不是以對行為是否知情作為判斷依據，而是在不正當競爭角度提出的；（2）使用者客觀上對該詞匯不是作為商標使用，使用的僅僅是該詞匯的原來含義，不涉及他人商標注冊基于的"第二含義"。是否作為商標使用可以通過使用者自己是否具有商標、是否刻意強調該詞匯等體現(xiàn)；（3）使用結果上不會給公眾造成混淆，合理使用行為應該與商標所有人之間不存在任何聯(lián)系，不會給公眾造成與他人注冊商標的聯(lián)想。這也是判斷是否構成直接侵權的核心標準。

 

2.說明性合理使用

 

（1）說明性合理使用概述

 

說明性合理使用，也可稱為"被提及的使用"，以往常稱為非混淆的"指示性合理使用"，之所以本文采用"說明性合理使用"這一稱謂在以上已經論述。所謂說明性合理使用，是指生產經營者，為了介紹自己產品或服務的特征、質量、功能、成份、用途、產品型號等涉及產品的相關信息，采用指明、說明、比較等方式在誠實信用的基礎上具有必要性的使用他人商標的行為。其特征是，在商標意義上使用該標志，目的是說明使用人自己的經營范圍、服務項目、產品特征等。諸如："寶馬汽車維修"、"蘋果電腦耗材"等指示性的使用，Dell公司在生產的電腦內置Intel的cpu，并在電腦上標注"intel inside"這類連帶使用，還有在廣告中，誠實客觀的將自己的產品在一些方面與他人的商品進行比較過程中涉及他人商標的比較使用。

 

（2）從司法實踐分心說明性合理使用

 

引證案例：VOLVO商標控股有限公司與瑞安市一長生濾清器有限公司商標侵權糾紛案。

 

瑞典的沃爾沃有限公司于1997年在我國注冊了"VOLVO"文字商標，2003年4月14日"VOLVO"注冊商標被核準轉讓給原告沃爾沃商標控股有限公司。2005年4月16日，被告向海關申報出口敘利亞濾清器50箱，價值2250美元。該濾清器上以醒目的、大號的英文標有"FOR VOLVO"字樣，在數(shù)行不同語言的產品名稱之下，有一個小字體的單詞"Replace",在商品或外包裝盒上未明確制造者被告的名稱，也沒有被告客戶的名稱。在濾清器上使用了激光標志，上面標有"OK"字樣和敘利亞客戶的公司簡稱英文字母。但該激光標志的底色為銀白色，英文字母為白色，字體極小，且因是激光標志，只能在一定的角度和光線下才能依稀辨認。2005年4月30日，上海海關根據原告申請，以被告出口的濾清器涉嫌侵犯原告的"VOLVO"注冊商標專用權為由，將上述50箱濾清器予以扣留。2005年5月27日原告向上海浦東新區(qū)法院提出訴前財產保全申請，法院依法查封了上述濾清器。2005年6月15日原告提起訴訟，請求判令被告停止侵權，賠償原告經濟損失和原告為制止侵權行為所支付的合理開支，包括已經發(fā)生的海關倉儲、銷毀等費用，調查取證、公證、翻譯和律師費等，共計人民幣50萬元。上海市浦東新區(qū)人民法院認為：被告的行為不屬于對注冊商標的合理使用。由于被告未經原告許可，在其生產的濾清器上以較大的字體突出使用了"FOR VOLVO"文字，且其使用的"FOR VOLVO"文字含義不清，又未在濾清器上表征產品制造商的名稱等能夠識別商品來源的文字，客觀上易使消費者聯(lián)想到該商品的來源與"VOLVO"商標注冊人存在某種聯(lián)系，因此被告的行為不屬于對注冊商標的合理使用，已構成對原告注冊商標專用權的侵犯。

 

通過對本案的了解，不難看出爭議的焦點在于：被告在其生產的濾清器上突出標注"FOR VOLVO"是否構成商標合理使用。由于商標使用行為方式繁多，所以一些細微的差別就足以影響對侵權行為構成判斷，正因如此必須仔細分析商標使用行為的全部特征，結合被使用商標的知名度、顯著性等作出全面的，合理的判斷。對此案例，判斷這一使用行為的性質可以從以下幾點考慮：(1)首先被告在其商品上使用的文字"FOR VOLVO"中包涵了注冊商標"VOLVO"，且是以醒目的、大號的字體對此加以突出，最重要是被告在商品或外包裝盒上沒有明確制造方的名稱，也沒有客戶的名稱，所以對于消費者來說，只能通過"FOR VOLVO"這一突顯的文字猜測商品的來源，極其容易然人覺得商品來源與"VOLVO"注冊商標存在一定的關聯(lián)。（2）雖然被告認為其已在濾清器上使用了激光防偽商標"OK"，但被告沒有足夠的證據證明"OK"是其注冊商標，且該激光標志的底色為銀白色，"OK"字母為白色，字體極小，又因是激光標志，只能在一定的角度和光線下才能勉強辨認，所以消費者極易忽視該標識上的文字內容。綜合以上兩點，不難看出被告具有使消費者對濾清器的來源產生混淆的意圖，這種侵權的故意很明顯商標合理使用制度的原則相悖，因此被告的使用行為已構成對原告注冊商標專用權的侵犯。通過對本案的分析，說明性合理使用的構成前提為主觀上侵權意圖不存在性，核心為客觀上混淆誤認的不可能性。

 

（二）非商業(yè)性使用

 

非商業(yè)性使用是指使用者不以營利為目，在不體現(xiàn)商標標識功能的基礎上，使用他人的注冊商標，包括在新聞報道、教學研究中對注冊商標的使用，對商標的滑稽模仿，在字典、詞典等工具書中對注冊商標的非淡化說明等。非商業(yè)性使用只要不對注冊商標及所標識的商品造成損害，商標權人就無權禁止。典型的商標非商業(yè)性使用有：

 

1.新聞報道及評論的合理使用

 

在日常的新聞報道中會不可避免的評論、敘述等涉及他人的注冊商標，且這種使用不具有商業(yè)營利的目的，這種使用主要指在多媒體中引用注冊商標進行報道或客觀評論，此使用并非頻繁為之，沒有營利目的，也沒有侵權的故意，當屬合理使用。更進一步的說，只要這些報道是客觀真實的，即使是對具體的商標進行了否定評價，甚至是對其名譽構成了一定負面影響，商標權人也無權以報道侵犯其商標權為由來聲張權利。美國反淡化法也規(guī)定，任何形式的新聞報道和評論都不得視為淡化。只要是實事求是的新聞報道或評論，即使是對某個商標的批評或指責，商標所有人也不能以聲譽受損起訴新聞記者。即商標法在任何時候不應該被用作妨礙言論自由的工具

 

2.滑稽模仿中合理使用

 

滑稽模仿是指以幽默、滑稽或諷刺的方式對他人的商標進行模仿或者藝術創(chuàng)作的使用行為。滑稽模仿導源于古希臘，是用幽默、諷刺方式反映社會生活的文學藝術形式，由于商品經濟的不斷發(fā)展，商標稱為日常生活中極具滲透力的元素，許多作家和演員通過引用某些商標來針砭時弊，進行藝術創(chuàng)作。對于滑稽模仿是否構成商標侵權應當視其是否可能引起商標的混淆或淡化。如果滑稽模仿超過一定程度，尤其是同黃色、毒品相聯(lián)系就非常容易演變?yōu)閷ι虡说膿p害，從而構成侵權。比如電影《大腕》中就借助了許多知名品牌對社會現(xiàn)象進行尖銳的諷刺。這種藝術化的使用稱為合理使用的唯一前提就是不會對商家的名譽造成實體損害，幽默本身是不能被禁止的，無論商標權人是否愿意。美國有一個案例：原告可口可樂公司常在其商品上使用紅色的設計圖案，并配有一條白色條紋寫成文字"Enjoy Coca-Cola"。被告某公司在自己經銷的飲料瓶上幾乎原樣復制了可口可樂公司的圖案，只將文字改成了"Enjoy Cocaine"，并主張這是滑稽模仿。聯(lián)邦地方法院判決，被告侵犯了原告的商標權。因為被告的圖案和原告的圖案相似，文字上也只有三個字母不同，更重要的是把可口可樂商標和毒品相聯(lián)系，其聲譽會受到影響。這種情況下，商標權人有權禁止他人使用。

 

3.在字典、詞典等參考書中使用

 

《歐洲共同體商標條例》在第10條規(guī)定:"如果共同體商標編入詞典、百科全書或類似參考書，給人的印象好像成為注冊指定商品或服務的通用名稱，出版社應根據共同體商標所有人的要求，保證至少在最近再版時，注明該詞為注冊商標。"可以看出立法給予這種使用一定的限制，使用者應當盡到必要的注意義務，對于非通用性詞匯注冊的商標應說明來源，不應使公眾誤認為該商標是通用名稱，從而使該商標被淡化。如有此種情形發(fā)生，法律應賦予商標權人字典訂正請求權，請求在字典再版時予以更改說明，通過這種滯后的方法平衡各方利益，以防以合理使用之名損害他人的合法權益，以求亡羊補牢之功效。此種使用只要不造成商標淡化，該使用正常情況下不會造成侵權，當屬合理使用。

 

除以上分析的非商業(yè)性使用類型以外，還有在日常教學、科學研究中的使用非商業(yè)性使用和國家機關為執(zhí)行公務的需要而在合理范圍內的使用等。非商業(yè)性的使用行為的內容甚為寬泛，很難一一例句，但都應以無故意詆毀他人商標為合理之前提。