【內容摘要】審判制度、調解制度是我國訴訟法規定的重要制度，也是我國民事、經濟審判方式改革的重要內容，但對其間的關系和作用問題，在理論和實務界卻存在著爭論，有主張調審分立。針對此種情況，作者提出審判制度與調解制度相分立、調解制度與陪審制度相結合而創設陪調制度作為審判前置程序，并對兩制度間的關系及相應的程序進行了分析論證，以期對我國的民事、經濟審判方式改革及充分發揮各制度的作用，能夠有所補益。

 

關鍵詞：審判制度  調解制度  陪審制度  陪調制度  程序結構

 

 

在現代社會，法院的一般作用是解決糾紛、維護社會安定和社會經濟秩序穩定、保障當事者的合法權益。主權者在制定法律時也是須充分考慮這幾個方面，特別是在設計訴訟制度時，尤其要權衡制度間的關系，以最大限度發揮法院的作用。長期以來，我國法院在民事、經濟審判中以調解和審判并舉的方式處理民事、經濟糾紛，并由此形成了頗有特色的調解主導型民事審判方式，并將陪審制度作為其有機的組成部分，此種程序結構曾在民事、經濟審判領域發揮了很大的作用，也充分體現了司法民主、教育民眾的功能，但隨著我國經濟的迅速發展和民眾權利意識的迅速提高，法院的審判工作也正受到新的挑戰，要求對審判方式和程序結構重新整合，以保證司法的效率性和正當性要求。我們在研究了調解制度和陪審制度本身所具有的優越性、調解制度和陪審制度與審判制度相結合對整個審判方式程序結構所帶來的不和諧性的基礎上，提出構建審判制度與調解制度相分立、陪審制度與調解制度相結合而創設陪調制度的設想，希望能夠通過此種設想在理論上為我國的審判方式改革提供一種新的思路。

 

一、審判制度與調解制度的分立

 

自改革開放以來，我國原有的政治、經濟體制在法治化、市場化的價值取向上發生了深刻變化，并隨著改革不斷深入，傳統的民事、經濟審判方式的不適應性日漸顯現。為使法院的審判權能進一步正當化并顧及當事者權利要求的滿足，1991年我國對《民事訴訟法（試行）》進行修改時，針對法院調解中存在的問題，已經對法院調解的原則作了修改，將"著重調解"修正為"自愿、合法"調解原則。目的在于解決審判實務中長期存在的重調解輕判決、壓服式的非自愿調解、"和稀泥"式的無原則調解問題。但從新《民事訴訟法》施行10余年的情況來看，這些問題并沒有得到很好的解決，而使調解制度成為我國民事訴訟中最富有特色的制度。因此，很多人據此而否認改革法院調解制度的必要性。他們認為，法院調解制度已基本完善，審判實務中長期存在的重調解輕判決等問題并非調解制度本身所致，而是由于審判者未按法律規定進行調解，因此，現在的問題不是是否對法院調解制度進行改革，而是如何在審判實務中切實遵從民事訴訟法關于法院調解制度的規定。

 

筆者主張審判制度與調解制度相分立的觀點。其理由如下：

 

首先，法院調解制度中存在的種種難以解決的問題，決不只是法官對法院調解制度的理解不深、沒有切實遵守調解原則引起的，而問題在于調解和審判是兩種性質完全不同的糾紛解決方式，民事訴訟法將它們規定在同一民事訴訟程序中，必然由此造成兩者關系的緊張和沖突。沖突的結果是調解功能的擴張和判決功能的萎縮，［1］形成了"調解型"的程序構造模式，即在這種模式中，通過取得當事者的和解、合意來結束案件是訴訟的首要目標，調解成為處理糾紛最主要的方式。［2］這種程序構造模式是與現代民訴制度存在著深刻而尖銳的矛盾的，佌廡┟艿拇嬖諍頭⒄掛環矯媸姑袷濾咚戲ü娑ǖ姆ㄔ旱鶻庠蚰巖緣玫角惺倒岢褂脛蔥校狗ㄔ旱鶻獾南質滌肓⒎ㄕ呱柚玫鶻庵貧仁痹て詰睦硐胱刺⑸狹眩渙硪環矯媯衷斐閃慫咚現貧鵲謀湟歟故堤宸ㄓ氤絳蚍ǘ隕笈謝疃腦際厝砘姑袷濾咚系氖導是榭鲇胛夜袷濾咚現貧鵲腦ざ勘瓿魷紙洗蟮鈉搿＃?］

 

其次，民事訴訟本身具有對權利保護觀的強調、糾紛解決的強制性和終局性、高度的程序保障要求的特點，"正是由于民事訴訟解決糾紛的結果具有無可挽回的特點，因此，程序的設計應務求充實和完善，以避免對當事人權利的損害和維護程序自身的公正。"［4］而"調解型"審判模式自身的特點決定了其具有相當大的靈活性，只需分清事非，并在不違背法律規定的基礎上，法官對實體法和程序法的規定都可以靈活變通，從而致使法律規定對法官和當事者的約束的雙重軟化，無法實現立法者設置民事訴訟的目的。

 

再次，民事訴訟究竟要達到什么樣的目的，在各國理論界都存在爭論。?我們認為民事訴訟的目的是既能夠兼顧法律程序又能維護當事人實體權益的雙重保障。民事訴訟不僅應按照實體法的規定，保障當事人的實體權利，還應依照程序法的規定，以追求程序利益為己任，促使審判機關按照既定的程序維護當事人的利益。市場經濟對民事糾紛的處理，重點不在于恢復或維持具體當事者間的友好關系，而在于保持一般規則的普遍性、明確性，以便給參加交換的人提供一種可預測性，或有利于改善交易條件和降低交易成本。這意味著糾紛處理的過程和結果在不得不犧牲某種程度的多樣性、靈活性的基礎上，盡量追求透明度和一般性，而程序本身的相對固定化和解決方式的定型化則是這種追求的表現。［5］而"調解型"審判模式無論是在適用實體法還是適用程序法方面都有極大的流動性和隨意性。盡管我們期望堅持公正標準，但調解過程比我們所習慣的民事訴訟還有一種更大的流動性和非正式的特征。［6］在此種模式中，實體法規范一般僅被視為糾紛結果所不應違背的一種價值，而程序法規范只是在作為實現實體法規范的手段這一意義上才被納入視野，［7］從而使法院在采用調解方式處理民事糾紛時，實體法和程序法對審判權的約束都被軟化了。法律對審判權約束軟化的結果，導致審判權具有更大的任意性，無法避免法官在某些時候對當事人進行強制調解，也無法充分維護當事者的充分合法權益，此也是造成司法腐敗的一個根源。"調解型"審判模式是與民事訴訟目的具有不可調和的矛盾和沖突，將調解在一定程度上從事訴訟中分離出去，使他們按照各自的特點、方式運行，才能充分實現民事訴訟的目的。  

 

二、陪調制度的創設  

 

（一）調解制度存在的合理性

 

調解糾紛解決方式是通過當事者的同意而得到糾紛解決的正當性，而非來源于解決方案嚴格基于法律形式。正是由于調解解決糾紛是以當事者的認同為基礎，所以調解在程序上不必像判決那樣嚴格按照訴訟法規定按部就班地進行，因此，一般可以比較迅速、便捷地解決糾紛，提高糾紛解決效率，以滿足當事人盡快擺脫訟累的要求。在此種情況下，調解制度所具有的非程序化、非正規性和流動性、民事權利處分自由等特點，使糾紛的迅速解決成為可能。

 

調解制度最少具有以下三個優點：一是方便民眾，使當事者能夠比較貼近糾紛處理。這反映在"糾紛的處理并沒有高度地專門化、技術化，使用的是一般群眾都能充分理解的方法，邏輯和語言"，［8］相對于審判，調解成為當事者相對容易接近和利用的糾紛解決方式。二是調解的過程和結果有較好的透明度。調解的過程往往是在第三者主持下討價還價的過程，基本上可看成是一個要約與承諾，再要約與再承諾的過程，當事者雙方都會充分地考慮調解結果的可接受性。當事者雙方一旦達成合意，調解結果即為其所接受，一般不會反復地要求重新審理糾紛，從而有利于程序的安定。三是糾紛處理機動靈活，第三者可以根據案件的具體情況較自由地調整糾紛處理的程序、方法，使糾紛得到合乎實際的解決。但是，必須看到，調解制度這三個優點只有在一定條件下才能得到有較的發揮，至少應排除第三者調解糾紛的強制性。

 

（二）陪審制度存在的合理性

 

陪審制度作為我國審判制度的一個組成部分，從1954年的憲法和法院組織法開始就對陪審制度作了較為充分的規定，雖然經過1983年法院組織法的修改，我國法律對陪審制度的規定有些變化，但作為一項制度來規定從來都未動搖過。

 

在理論界和實務界雖然有許多人對陪審制度的存在價值提出質疑，但都是在陪審制度作為審判制度有機組成部分的情況下提出，他們在質疑陪審制度的同時并不否認陪審制度具有多方面的優點，比如陪審制度有利于司法公正、民主，有利于普法教育和教育民眾，有利于司法廉潔等，這些優點由于社會條件和司法條件的局限，并沒有得到有效的發揮。我們若以簡單的視角來研究陪審制度，無疑將發現其價值性，正如有學者指出的"在我國司法公正和司法改革問題日趨呈現出被社會普遍關注的熱鬧景象時，對陪審制予以冷靜的分析和研究，其價值不可低估"。［9］基于此，為了進一步說明陪審制度的存在價值，我們認為有必要針對以下兩點說明陪審制度存在的合理性。

 

1、有利于強化司法獨立，增強人民對司法的信任。由經一定程序選拔的民眾與職業審判（調解）官共同組成調解庭可以較為有效地排除外來的對調解的干預，使調解保持獨立性。通過民眾參與調解過程，可以促使職業調解官充分考慮社會生活實踐，也要更多的依一般人的思考方式以及一般人所能理解的語言進行調解；另外，民事糾紛屬于私權范疇，陪審員可以適用道德、倫理、習慣等來影響當事人，只要當事人自愿調解，沒有違反法律禁止性規定，法院就不應干涉，而應對雙方達成協議加以認可；同時，由民眾參與調解，因為其來自于民間，所處的社會環境和生活方式與當事者較為接近，更容易了解被告的心理及所處的狀況，能夠更為充分地設身處地地為當事者考慮，而使調解更貼近社會生活，更能反映民意。并能通過這種對司法的關注，而提高一般民眾的法律意識和法律知識。

 

2、有利于彌補職業調解官的不足。職業法官一般都受過專業的法律訓練，其對法律的適用一般來說是能得心應手的，但由于其職業特征和生活經驗等可能使其與當事者之間產生隔閡，特別是涉及專業性較強的案件，單純依靠法官個人的判斷往往無法準確解釋，而這可以從具有某種專業知識的陪調員中找到適當的人選，參與到調解中來，與職業調解官組成調解庭來處理該類案件。同時，現代科學技術的不斷更新，案件的專業知識性更加突出，更需要有專業知識的陪調員參與到調解中來以彌補職業調解官的不足。

 

（三）調解制度與陪審制度的結合而創設陪調制度

 

調解制度和陪審制度有其存在的合理性，只是由于社會條件和司法條件的局限，致使其優越性未能得到有效的發揮，而受到多方面的質疑，因而，我們提出調解制度與陪審制度相結合而創設新的陪調制度作為由當事人選擇的審判前置程序，通過此結合而給調解制度和陪審制度都帶來新的生命力，以發揮調解和陪審的最大優越性。

 

那么，創設陪調制度有何法律價值呢？我們知道，以法律價值的功能為標準，法律價值可以分為目的性價值和工具性價值。以下筆者以此角度對創設陪調制度的法律價值進行探討。

 

1、創設陪調制度的目的性價值。目的性價值是創設陪調制度的內在價值，此是其本身所應具有的價值形態。簡單地說，陪調制度至少能實現以下幾個目的性價值。一是使一部分的案件在進入審判程序前得到有效解決，從而減少進入審判程序案件的數量，可以有效解決我國當前法官不足與案件數量猛增的矛盾；二是可以解決審判與調解的矛盾沖突和陪審制度日益被忽視而影響法律權威的問題。在同一訴訟結構中審判與調解共存直接導致了調解與審判的沖突，其結果是產生系列性的問題，因而越來越受到來自理論和實務界的抨擊，而陪審制度由于法律、法規規定的不完善，加上民眾的參與熱情和意識不能得到有效的提高，也日趨衰落。三是可以緩解糾紛解決與規則之治在某些情況下的矛盾。"調解型"審判模式在糾紛解決意義上往往比純粹的"審判型"審判模式具有優越性，但由于其不符合現代國家民事訴訟目的和以規則為基礎、以規則為導向的法治原則，而受到批評。設置相對純粹的"審判型"審判模式為理論界多數學者所提倡，但在設置"審判型"審判模式，意味著糾紛解決一般須通過審判才能得到有效的解決，而不利于糾紛解決的迅速、及時，即不具有較高的效率性。陪調制度的創設恰好可以解決此問題，當事人可以通過選擇調解而使糾紛得以迅速、及時解決，并通過行使處分權而使糾紛解決與規則之治的矛盾得到解決。四是創設陪調制度，可以充分發揮陪調的民眾性特點，可以有效地使當事者達成合意，使糾紛得到解決，而使調解制度在更大程度上的自愿與合法的基礎上實現其內在價值，達到設置調解制度的目的。

 

2、創設陪調制度的工具性價值。工具性價值是創設陪調制度的外在價值，是陪調制度在滿足主體某些需要所形成的在局部看來是主體訴訟活動的內在價值本身，但從更大范圍內看，它又是用以實現某一外在目的之手段。這種"外在目的"就是當事者通過中間組織解決糾紛的實體目的，即實體性目標。當事者的實體目標從法律的角度予以分析，一般包括實體公正、秩序和諧兩個方面。

 

首先，實體公正方面。陪調制度集中的調解制度與陪審制度的優點，以法律專業人員（調解法官）與民間人士（陪調人）共同主持調解紛爭，使當事者在比較和諧的氣氛中充分參與案件的審理過程并闡述案件的事實和已方的主張，以真實地再現爭執的事實。并以再現了的爭執事實為基礎，充分發揮調解法官與陪調人的個人和集體的認識能力、判斷能力、理解能力、協商能力等，并且由當事者充分參與并提出其適用法律的意見，從而正確地適用法律，使紛爭的當事者確信其紛爭解決結果的公正。

 

其次，秩序和諧方面。有關糾紛當事者在糾紛產生之前，一般是和諧地共處于某一社會關系之中，其間的相互尊重、配合以及平等、協助等是這一和諧關系的常態，并且希望（至少是潛意識里的）此種常態能夠持續以擴大各方的合作或協助關系。糾紛的出現一般不是各方的追求（目的），其僅是在合作或協作過程中出現的一個不協調的音符，或者說具有某種偶然性，一旦糾紛得以合法、合理、合情的解決，當事者有可能繼續或者在更大范圍內開展合作、協作關系。因此，秩序的和諧同樣是當事者追求的目標，其隱含于糾紛解決的全部過程之中，例如我國民事、經濟案件絕大部分以調解方式結案正是這一外在價值的具體體現。陪調制度由于其本身所具有的特點，如給予當事者平等協商對話的機會、當事者的充分參與、陪調人員能在合法的情況下簡約糾紛解決程序并利用其貼近當事者的優勢協調當事者的紛爭等等，兼顧了糾紛解決與規則之冶的平衡，因此能在更大程度上為當事者創造秩序和諧的機會。

 

陪調制度的創設使我國民事訴訟結構所具有的沖突問題得到解決，充分發揮了陪審制度和調解制度的優勢、克服了我國審判模式中不可調和的調解與審判的沖突與矛盾，有利于糾紛解決的效率、自由、公正以及程序的和諧，并能較好地兼顧糾紛解決與規則之治的矛盾，具有顯著的內在和外在的價值，因而為我們所提倡。

 

三、借鑒美國的ADR程序，將陪調制度作為當事者選擇的審判前置程序

 

ADR即替代性糾紛程序。［10］ADR程序具有兩項法律基礎。一是"法院附設ADR程序"，此在某一階段或另一階段與法院訴訟程序相互關聯，以表明它們與法院的聯系；二是當事人之間的直接或間接契約關系，其中基本的模式為仲裁。仲裁可能規定于當事人的合約中或規定于當事人為其成員的社團合約之中，比如勞資協議中對勞資糾紛的仲裁，在本文中主要重點介紹ADR的第一項法律基礎即法院附設ADR程序。

 

ADR程序主要有兩類：調解與仲裁。調解包括磋商、研究，以及當事人相信其公平性的第三方所做的說服工作，其目標旨在通過談判達成協議。當調解是在假如調解不成則將采用強制性程序的威脅下進行時，它通常最為有效。因此在法院監督下的調解，包括在法院監督之下的和解磋商，得到廣泛采用。基于同樣原因，各種形式的仲裁也在法院的保證之下進行。

 

法院附設ADR程序包括向非官方陪審團提交證據，隨后由其作出反應，引導（為人們所希望的）當事人修正他們關于和解方案的立場；還有一種為"租用法官"，其中當事人雇用他們自己的法官，根據通常的審理規則對案件進行審判。這一程序通常"租用"已退休的審理法官，目前在美國較大的中心城市的商業訴訟中廣泛采用。在此程序中，當事人向調解委員會提出在法律上和事實上的主要爭點和有關的證據，調解員在歸納調解方案后通知當事人并要求在一定期限內答復同意或反對，如果拒絕，案件轉入法庭審理。拒絕調解的當事人如果沒有得到比調解更為有利的裁決時，由它負責調解以后的對方當事人所支出的訴訟費用。［11］

 

美國民事訴訟把調解作為法院審理的前置程序，當事人拒絕調解，案件才轉入法院審理，此程序結構設置的最大優點是可以將很大一部分案件擋在法庭審理前而得到解決；ADR程序的另一優點是案件費用的低廉，解決紛爭的迅速、及時，而使這種糾紛解決方式得到民眾的廣泛接受，值得我國民事訴訟審判方式改革的借鑒。

 

因此，基于美國ADR程序的可借鑒性和我國民事訴訟中調審結構的沖突，我們可以擬設一個公正合理的程序結構來解決我國民事訴訟中存在的諸多問題，以達到糾紛解決和規則之治的平衡。因此，我們贊同有的學者提出的在法院附設法庭審理的前置機構即審前調解委員會的設想。［12］設置該委員會的目的，一方面是盡量避免案件進入審理階段，給當事人一個調審自擇的機會，符合民事訴訟的處分權主義；另一方面平衡法官既是審判者又是調解者的雙重角色沖突。［13］案件進入調解委員會后，由調解委員會指定調解法官組織調解庭，調解庭由調解法官和陪調員共同組成，一般為三人，調解法官為首席調解官，陪調員可以由雙方當事者各擇1名，當事者若放棄選擇，則由調解委員會主任指定。陪調員的產生辦法可以模仿設立仲裁員名冊的制度，設立陪調員名冊，當事者從名冊中選擇認為對自己有利的陪調員參加調解，調解法官則可通過委任善于做調解工作的法官或從退休的法官中選任而產生。

 

原則上，每個人都有權借助訴訟以維護或捍衛自己的法律權利，但訴訟的高昂費用、延誤、激烈爭吵以及喪失人性而解決人與人之間及群體之間沖突的方式。［14］而可能為當事者所排斥，因而使當事者選擇調解成為可能。問題是如何使案件進入調解委員會，根據當事者應有程序選擇權的法理，我們認為，原告作為主要當事者之一，應首先具有程序選擇權，即應由原告選擇調解還是審判。原告一旦選擇調解，并應同時提出調解方案，被告亦有選擇的權利，即被告如同意調解，則案件進入調解程序，如不接受調解，則案件轉入審判程序，但如果法院最終判決沒有超過原告所提出的調解方案，則由被告承擔原告進入審判程序后所發生的訴訟費用。調解成功即制作調解書，雙方當事者簽字后，調解書即與判決書具有同等的效力（具體操作可由法院制定統一的調解規則）。若在調解過程中，任一方當事者若反對繼續調解，則整個案件由調解庭直接移送審判庭，由審判庭另行確立審理日期，并通知當事者，但如果沒有得到比調解更為有利的判決時，則由他負責案件移交審判庭以后的對方當事人所支出的訴訟費用。審判具有程序性和不可逆轉性的特點，一旦當事者拒絕調解而使案件進入法庭審理，則法庭最后本應以判決方式結案，但考慮到當事者對自己的權益具有無可剝奪的處分權的法理，可在審判前給予當事者一次調審自擇的權利。此時訴訟費用的負擔由當事者協商分擔，協商不成則由法官裁判。

 

調解委員會在設置上應僅適用于第一審程序，即僅作為第一審程序的前置程序，此程序可同時作為于2002年4月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中規定的證據交換（證據開示）和舉證時限的準備程序。具體地說，可以將舉證時限作為調解的期限，一旦調解成功，糾紛即予以解決，若調解失敗，則案件進入法庭審理，對案件的處理效率沒有任何影響，且此還有另一優點是由審理法官外的調解庭主持了審前工作，歸納了當事人間的爭議焦點，避免對主審法官主持審判工作造成先入為主的質疑，有利于當事者對審理法官的信任。

 

第二審程序由于其所具有的復雜性、終局性及所穩含的對第一審程序的審判監督的特征，決定了不宜適用調解委員會作為其前置程序。第一審判決后，"感到不平的當事人"提起上訴目的在于糾正其認為對其"不平"的判決，此應該用審判說服當事者接受"不平"或改判以使"感到不平的當事人"感到"公平"，而不應用"調解"來改變"判決"。基于同樣的原因，發回重審案件和再審案件是對被認為對案件事實或/和法律認定有誤或判決有誤的案件的審理，也不應適用調解。

 

四、結語

 

通過創設陪調制度，來重新構建我國的民事訴訟程序結構，此是一個與我國相應的社會條件及訴訟制度，原則密切相關的問題。但由于筆者才識有限，在許多方面的論述是不充分的、未深入的，而且并非包括了完善程序結構的所有問題，有些重要問題，甚至都未涉及。諸如陪審員（陪調員）的條件、產生辦法、調解費用等制度完善及相關問題。對此，筆者將另行作文予以闡述。但希望此文，有助于我國對完善司法制度和審判方式改革的進一步思考。

 

 

注釋：

 

［1］江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社,1998.p.398.

 

［2］王亞新：《論民事、經濟審判方式的改革》，載于《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社,2001.p.10.

 

［3］江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社,1998.p.399.

 

［4］章武生、張衛平等：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社,2000.p.156.

 

［5］王亞新：《論民事、經濟審判方式的改革》，載于《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社,2001.p.23.

 

［6］楊榮新《民事訴訟法學》中國政法大學出版社1990年版，第293頁以下，轉引自李浩：《民事訴訟中的調審分離》，《法學研究》，1996年第4期,p.64.

 

［7］王亞新：《論民事、經濟審判方式的改革》，載于《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社,2001.p.18.

 

［8］王亞新：《論民事、經濟審判方式的改革》，載于《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社,2001.p.21.

 

［9］王亞新：《論民事、經濟審判方式的改革》，載于《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社,2001.p.29.

 

［10］杰弗里.C.哈澤德、米歇爾.塔魯伊著  張茂源譯《美國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社,1999.p.218.

 

［11］白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社1999年版，轉引自賈連杰，陳攀：《從美國的ADR看我國訴訟調解的困境與出路》，《訴訟法學·司法制度》，2000年第5期,p.56.

 

［12］賈連杰，陳攀：《從美國的ADR看我國訴訟調解的困境與出路》，《訴訟法學·司法制度》，2000年第5期,p.58.

 

［13］賈連杰，陳攀：《從美國的ADR看我國訴訟調解的困境與出路》，《訴訟法學·司法制度》，2000年第5期,p.56.

 

［14］杰弗里.C.哈澤德、米歇爾.塔魯伊著  張茂源譯《美國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社,1999.p.255.