論文提要：

 

2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》第188條首次在刑事訴訟法中確立強制證人出庭作證制度。這一舉措的出臺，不僅有利于解決"作證難、出庭難"的問題，而且也是建立完整的證人作證制度的必要措施。

 

筆者力圖在應然層面和實然層面對"強制證人出庭作證"做全面的解析。文章以強制證人出庭作證的法理依據和必要性為入手點，分析其建立的正當性；探討如何完善嚴謹、規范的證人保護制度，以保障證人在出庭時勇于出聲、敢于出聲；同時解析了現行法律對保障證人出庭作證效果的有關規定，以確保這一制度深入落實。

 

 

一、出庭有依據--強制證人出庭作證的正當性分析

 

（一）強制證人出庭作證的法理依據

 

在大陸法系和英美法系國家或地區，證人出庭作證并不象我國那么困難，有的甚至已成為公民的自覺行動，實際上是在深厚的法律傳統下形成的法理依據決定了其外在的表現形式。

 

在大陸法系國家和地區，強制證人出庭作證是直接言詞原則的內在要求。直接言詞原則是直接原則和言詞原則的總稱。直接原則又稱直接審理原則，是指判決只能由直接參加法庭調查、聽取法庭辯論的審判人員親自作出。如德國學者克勞思·羅科信就認為："直接原則乃指法官以從對被告人之詢問及證據調查中所得之結果、印象，才得作為其裁判之基礎。"⑴此原則有三方面含義：第一，法院開庭時，法官、當事人以及其他訴訟參與人到庭參加庭審活動；第二，參加庭審的法官必須親自參加法庭調查，認真聽取法庭辯論，直接接觸證據；第三，判決由直接參加庭審活動的法官作出，并以庭審中接觸的證據作為認定案件事實的根據。

 

言詞原則又稱辯論原則，是指在庭審過程中，當事人、法院的訴訟行為特別是質證、辯論、證據調查都要求以言詞方式進行。如臺灣學者林山田認為："言詞原則乃謂審理程序之進行，原則上應采言詞陳述方式。當事人之攻擊與防御應以言詞辯論之方式行之，唯有當事人在法庭以言詞陳述所提供之訴訟資料，方能作為判決之依據，一切訴訟中的程序，即對刑事被告的訊問、證據的采集，當事人的攻擊和防御以及判決的宣判等必須以言詞陳述之方式實現之。"⑵按照直接言詞原則，當事人必須在法庭上對證人進行"交叉詢問"，法官必須在法庭上親自聽取證人的陳述，直接接觸證人證言，從證人陳述的內容和陳述時的態度、表情、姿勢、情緒等方面的情況來對證人陳述的真實性進行審查，辨別證人證言之真偽，以獲得可靠的心證，這就必然要求證人出庭陳述作證，如證人無正當理由拒不出庭，那就有必要采取法律對策強制證人出庭。

 

在英美法系國家，強制證人出庭作證是傳聞證據排除規則的內在要求。傳聞證據排除規則產生于17世紀的英國，它是指除法律另有規定之外，不得將傳聞證據作為定案的根據。在普通法中，傳聞證據是指證人在本案法庭審理之外作出的，被作為證據提出的用以證實其所包含的事實是否真實的一種口頭或書面的意思表示。證人提交的書面證言即是傳聞證據的一種。傳聞證據之所以要被排除，是因為這類證據材料未經宣誓或確認，未經交叉詢問的檢驗存在傳聞的風險或危險，審判人員被剝奪了審查庭外陳述者或行為者的感知能力、記憶力、是否誠實以及語言表達能力的機會，而這些方面的可靠性正是法庭上證言的可靠性所依據的因素。我國臺灣地區"刑事訴訟法"第159條規定："證人于審判外之陳述，除法律有規定者，不得作為證據。"這一表達與英美法系的傳聞規則在結構形式上完全相同，只能認定其就是傳聞規則，不可能有其他不同的解釋。⑶總之，人們對傳聞證據的證據價值表示懷疑和擔憂。因此，根據傳聞證據排除規則，證人必須出庭作證。

 

（二）強制證人出庭作證的必要性

 

1、證人證言的特性決定了強制證人出庭作證的必要。

 

證人是指憑其親身體驗感知案件有關事實而向法院陳述作證的自然人。證人證言具有不可替代性，即不能由其他人員代替證人作證。證人證言的不可替代性要求證人必須親自到庭作證。

 

如前所述，直接言詞原則及傳聞證據排除規則都必然要求證人當庭陳述，接受當事人的質證。證人不出庭作證，當事人雙方不能對證人進行"交叉詢問"，當事人的質證權、辯論權受到限制和削弱，法官也不能直接接觸原始的證人，這不利于發現案件真實，同時，當事人也得不到充分的程序保障，有悖于程序公正之要求。因此，要落實直接言詞原則，實現司法公正，必須采取有力措施，保證證人出庭作證。

 

此外，證人出庭作證也有利于審查證人及證人證言是否合法。證人必須具備一定的條件。《美國聯邦證據規則》第602條規定："除非有證據足以確定證人對待證事實具有親自體驗，否則其不能作證。"我國刑事訴訟法對證人資格作出了專門的規定。證人只有具備其中的條件，其證言才有可能作為定案依據。通過證人出庭便可以很好地當場審查證人是否具備這些法定條件，證人不出庭而只提交書面證言材料時，就無法有效地判斷證人的生理狀況及與案件事實的聯系，證人資格審查問題無從談起。證人證言的合法性主要指證言必須由法定人員依照法定程序收集、運用。

 

2、追求實體真實決定了強制證人出庭作證的必要。

 

  "人民法院審理案件應以事實為依據，尤其是在刑事案件中，揭露和證實犯罪是一個對過去的事實作回溯證明的艱難過程。"⑷任何刑事案件都是在社上發生的，犯罪分子總是隱藏在廣大人民群眾中，犯罪事實和犯罪分子往往會被人民群眾所感知，這就是證人提供證言的客觀根據，也是公安司法人員借以查清案件事實的重要手段。證人陳述的情況多為證人親自看到或者聽到的，也有些是別人看到后轉告于他的。在大多數情況下，證人以親自看到或聽到的情況作證據要比公安機關通過偵察、推理、判斷形成的結論更容易接近于事實，特別是在證人出庭作證的情況下，法官和陪審團不僅可以聽其言詞而且可以觀其表情、情緒、態度、姿勢等，有利于判斷證人證言的可信度。證人的證言經過公訴方、辯護方雙方的當場詢問質疑，就能去除證人證言中的不真實成分，更易于發現案件的本來面目。因此，建立證人強制出庭制度，使證人親自到庭接受法官和控辯雙方的詢問，更有利于查明案件事實。

 

3、證人義務與權利契約論決定了強制證人出庭作證的必要。

 

社會契約論從柏拉圖時代盛行至今，其所說明的是人與人之間、社會與其成員之間社會關系的基本理論依據。權利與義務關系存在的基礎即是社會的契約性。根據洛克的理論，處在自然狀態中的人們是自身的法官，是人們"甘愿放棄他們各自單獨行使懲罰的權力"，交由他們中間被指定的人來專門加以行使，并且要按照社會所一致同意的或他們為此目的而授權的代表所一致同意的規定來行使。這樣便達成了-個契約，社會公眾從政府的保護那里獲得了和平、安定、幸福及財產，他們所要做的便是限制自己的自由來回報受益的義務(如出庭作證是不經濟的，那么證人要做的就是忽略這是種違背自愿的想法，接受這種義務，因為他受到了公權力帶來的利益-- 盡快捉拿兇手，恢復社會秩序)，如果他們中的一些人按照一定的規則進行了這種契約合作的事業，并因此限制了自己的自由，那么這些在需要時會對自己做出限制的人，有權要求那些從他們的服從中受益的人做出類似的服從⑸。盧梭也認為，在社會契約中，每個人都放棄天然自由，而獲取契約自由；在參與政治的過程中，只有每個人同等地放棄全部天然自由，轉讓給整個集體，人類才能得到平等的契約自由。

 

以社會契約論為基礎，證人出庭作證實際上是其按照一定的規則履行了作證義務（即證人契約義務），那么在其需他人作證時，即有權要求他人做出類似行動--作證。人天然具有自私性，他雖然能夠因一個強制性的權威來執行法律，但仍希望自己能夠置身事外。只要有利可圖，或者避免自身利益損失，他總是想違反法律，除非他預見到將因此而受到懲罰，否則不會放棄。證人出庭作證成為一種義務，與其享受安穩的社會環境權利相對應，從而成為一種必要。

 

二、出聲有保護--完善證人出庭作證的人權保護

 

（一）建立證人出庭作證經濟補償制

 

證人出庭作證難免有經濟損失，根據權利與義務相對應的原理，證人履行了出庭作證義務，當然享有其應當享有的權利。在英美法系、大陸法系國家和地區大多有證人出庭作證經濟補償的法律規定。如我國香港特別行政區的《香港高等法院條例》第34條規定，按察司受理的訴訟中，證人出庭作證按察司應依法下令核準費用，給予所有的出庭作證人作為他們失事費時之費用及補償。

 

此前的中國訴訟法對證人出庭作證的費用補償問題沒有作出規定，在司法實踐中，有的法院已規定給出庭證人予以經濟補償，如山東省高級人民法院于1995年7月10日印發的《關于改進民事審判方式的若干意見》第43條規定：證人在人民法院決定的出庭日期出庭的交通費、住宿費、生活費和誤工的工資、獎金，先由舉證人如實支付，勝訴的一方當事人支付給證人的費用，有權要求故意侵權或故意違約的對方當事人負擔，人民法院可根據案件具體情況確定；從事承包經營或個體經營的證人的誤工費應參照其當月日平均收入或者其他從事同行業的人同期實際收入的平均值計算。

 

修改后的《刑事訴訟法》采納了上述意見精神，其第63條規定，"證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。"這個規定的出臺有利于進一步解決證人出庭的后顧之憂，也是構建合理完善的證人保護制度的起點。但本項規定中未明確補償金支付的方式，考慮到證人與個案的偶然性聯系及可操作性，筆者建議以現金支付為宜。

 

（二）完善證人出庭作證基本方式

 

證人出庭作證，可以采取與其他當事人相同的方式即公開參與庭審、接受雙方質詢等，也可以根據不同案件、不同證人的具體情況采取特別的方式。例如我國香港地區的證人保護制度對特殊群體就有如下特別規定：兒童證人、弱智證人或者"處于恐懼中的證人"享有不被被告人看見的權利。在通常情況下，證人必須面對法庭作證，這意味著他將與被告人面對面接觸。但是為了更好地保護特殊證人不受精神上的脅迫并且避免以后潛在的危險，香港法律采用了一種十分"人性化"的手段，來保護證人。其采用將證人放置于閉路電視證人室的做法，在此情形下，證人可以看見庭審，而被告人則看不見證人。與這些證人處于一室的，通常只有法庭傳達員一人。在特殊情況下(比如弱智證人)，法庭可以準許為其提供特別幫助的人在場。但是不得作任何引導證人的發言。除此之外，這些證人作證過程還可以被制作成錄像帶當庭播放，從而免除這部分人的當庭露面的義務⑹。

 

參照上述規定，修改后的《刑事訴訟法》第62條規定:"對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施:(一)不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息;(二)采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施;(三)禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬;(四)對人身和住宅采取專門性保護措施;(五)其他必要的保護措施。證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。人民法院、人民檢察院、公安機關依法采取保護措施，有關單位和個人應當配合。筆者認為，上述條款以類案的特殊社會影響性及潛在的社會危害性為標準，對證人出庭作證采取特別的方式，在邏輯上更加合理，更有利于對證人的保護，同時發現案件的實體真實。

 

（三）設立專職證人保護部門

 

雖然修改后的《刑事訴訟法》第六十一條規定了人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。但在刑事訴訟中，由于案件經過偵查、起訴、審判等不同部門的審查，使得證人作證往往處于不同的訴訟階段。由于法律沒有明確規定個訴訟階段證人保護機關的職責，司法機關在證人保護問題上往往配合不到位。因此，筆者認為，為了全面保障證人出庭作證的效果，解決證人的后顧之憂，建立完整的證人保護制度，可借鑒其他國家和地區的做法，設立專職證人保護部門，在證人作證期間乃至后續生活中給予其特別的保護。

 

在我國香港地區和美國等國家，有專門的"證人保護計劃"。按照這個計劃，香港警方設立"保護證人組"，廉政公署設立

 

"證人保護及槍械組"，負責執行保護證人計劃。筆者認為，借鑒香港地區的做法，考慮到內地的安全保衛工作都是由公安部門負責的．公安部門也具備武力保護個人生命財產的能力，可以將保護證人的職責賦予公安機關。即在公安機關(包括國家安全部門)內部設立專門的證人保護部門，對證人進行專門的登記造冊，為證人提供專門電話，按照證人需求提供二十四小時的隨時安全保衛工作，并對保護不力的公安部門和公務員進行處罰等。同時探索新的措施，逐步建立一種提供給身處高度危險的證人隱姓埋名、徹底改變身份的制度，并逐漸建立完善的"證人保護計劃"。

 

（四）改革檔案制度和保密制度

 

雖然修改后的《刑事訴訟法》對證人出庭作證有了比較詳細的保護措施，但鑒于目前我國對于證人證言的行文規范、公檢法機關的司法文書中對于證人個人信息是否可以透露等都沒有明確的規定，導致現實中證人無密可保，修改后的原則性規定需要實際操作才能顯現效果。筆者認為，國家可以制定統一的取證方式、行文格式、將證人的個人信息隱藏。同時改革公檢法機關的檔案制度和保密制度，規定公檢法機關以及律師都負有嚴格的證人保密義務，不得在偵查、起訴乃至審訊過程中泄露證人姓名、住址、家庭情況等信息。對于高度危險案件，可以將證人姓名等個人信息列入國家機密范疇，如果出現信息泄露的情況，司法機關應當追究泄密者包括律師的法律責任。此外，由公檢法機關對證人信息設立專門的檔案，此檔案應定為國家機密，由國家制定統一的保管及調取方式。

 

（五）嚴厲打擊威脅證人作證的行為

 

對于威脅證人作證行為的打擊，也是對證人權益最好的保護。對于證人的威脅，不僅損害了證人的人身權利，而且挑戰了法律的權威。但是實踐中，對于證人進行人身威脅，特別是黑社會性質組織犯罪等證人遭到恐嚇，都是常事。負責保護證人人身安全的警方、從證人處取得關鍵證據的檢察院以及代表法律權威的法院對這種行為都無從下手。追其原因．在于立法對此行為界定為違反《治安管理處罰條例》的行為，對其并不重視。為此，筆者建議將此種行為界定為犯罪行為，只要這種威脅足以影響證人正常生活的，即可按照《刑法》第三百零七條妨礙作證罪定罪量刑。

 

三、出效果有保障--強制證人出庭作證的制度保障

 

（一）證人應當出庭作證的范圍

 

修改前的刑訴法第48條規定:"凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。"同時，在第47條還規定:"證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理。"以上這兩條規定，應該說是符合訴訟要求，適應訴訟規律，又比較理想的證人作證制度。一方面明確了作證是每個公民的義務，凡是知道案件情況的人都應盡作證義務，出庭作證;另一方面凡是證人證言都要接受法庭控辯雙方質證;還規定了作偽證和隱匿罪證的法律責任。但是，上述規定與我國國情相結合，其落實情況并不理想。符合我國國情的證人出庭作證制度只能采取循序漸進的方法，將出庭作證范圍逐步擴大。

 

因此，修改后的《刑事訴訟法》關于出庭作證的范圍，在保留原來比較理想的規定之基礎上，在第187條進而規定:"公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。""人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規定。"按照這一規定，證人應當出庭作證的范圍包括:(1)控辯雙方有異議的證人證言;(2)該證言對案件定罪量刑有重大影響;(3)人民法院認為證人有必要出庭作證的;(4)人民警察對于其執行職務時目擊的犯罪情況，也可作為證人出庭作證。立法所確立的這一證人出庭的范圍，適用了比較抽象的"有異議"、"重大影響"、"有必要出庭作證的"， 這無形中賦予了辦案法官及檢察官在證人是否應當出庭這個問題上比較大的自由裁量權，司法實踐中應當對這種自由裁量予以適當規制。為了進一步規范裁量程序及范圍，修改后的《刑事訴訟法》把這一裁量程序安排在開庭前的準備工作中，第182條第2款規定:"在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。"經過了解情況和聽取意見后，由審判人員確認出庭證人名單，并于開庭前三日送達通知書。

 

（二）近親屬免證制度

 

近親屬免證制度是指近親屬間相互擁有的基于他們之間的法定身份關系而依法享有的拒絕為對另一方的不利指控作證的權利。這一的目的在于維系夫妻之間、親屬之間的相互信任關系，保護基于婚姻家庭關系而產生的隱私，促進婚姻家庭關系的穩定與和諧。

 

世界各國的立法在規定證人如實作證義務的同時，基本都規定了親屬免證權。中國古代也存在著親屬免證權制度--容隱制度。容隱制度，又稱親親相隱，是我國古代法律中的一項重要制度，指一定親屬之間對犯罪可以相互隱瞞，不應去告發和作證，若對法律規定應當相互隱匿的親屬進行告發，則告發者將被處以一定的刑罰。

 

中國傳統法律的重要特點之一就是以法律與道德相結合的"倫理法"為基礎。中華民族自古以來的"親親相隱"傳統具有一定的科學價值和積極的社會意義，在個案的司法效果與家庭關系的和諧穩定之價值選擇中，避免將無辜的犯罪嫌疑人近親屬陷于當庭對質的尷尬處境，這本身體現了法律的文明和人道的精神。因此，修改后的《刑事訴訟法》第188條第一款規定: 經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。這是在強制出庭作證制度中對近親屬免證權的保護，立法免除了被告人的配偶、父母、子女的強制到庭作證的義務，值得注意的是，這一規定只是對傳統的免證特權制度有所吸收，不是對"大義滅親"的徹底否定，作證仍是每一個公民的義務，只是免除了被告人配偶、父母、子女的強制到庭的義務。

 

（三）違反強制出庭制度的處罰措施

 

如果證人經合法傳喚而拒不出庭作證，又無正當理由，應當受到強制和制裁。世界各國均規定了對拒證證人可采取強制性措施和進行制裁，其手段主要包括兩類：一類是直接強制手段，即拘傳到庭，如德國、日本均有此規定；二是間接強制手段，主要包括命令證人承擔訴訟費用、罰款、拘留、追究刑事責任等。借鑒上述規定，并結合我國國情，修改后的《刑事訴訟法》第188條規定：證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執行。將違反強制出庭制度的處罰措施明確為訓誡和拘留，有利于進一步提高證人出庭作證的自覺性。

 

修改后的《刑事訴訟法》在解決證人作證難這一長期存在的難題上，出臺了新的舉措，形成了刑事訴訟法修改中的一個亮點。就這些舉措的內容而言，有學者認為我國證人作證制度已經形成了一套科學完整的證人作證機制。這一機制可概括為:"作證是每一個公民的義務---出庭作證的范圍---強制到庭與例外---證人保護---拒絕作證的懲罰和救濟"等各個環節，其全部內容的總和已經構成一套完整的證人作證制度。這一制度不僅明示作證是每一個公民的義務，而且明確了履行出庭作證義務的范圍，應當到庭而不到庭的法律后果，包括強制到庭和拒絕作證的懲罰措施，以及對懲罰措施不服的救濟程序。與此同時，還對證人、被害人因作證面臨的危險，立法采取了堅決的保護措施，包括因作證而帶來的經濟損失的補償，以及人身安全保護措施等等。從總體上形成了一套使證人能夠勇于出庭、敢于出聲、并且得到良好效果的制度模式。這一制度的確立，是我國刑事訴訟立法的一個進步，但制度的效果需要司法實踐的檢驗，更需要在司法實踐中不斷完善。