[論文概要] 最高人民法院適用簡易程序審理民事案件司法解釋規定，法院在開庭審理婚姻家庭糾紛等6類民事案件時，應當先行調解。司法解釋將婚姻家庭糾紛列入調解前置程序，主要是這類案件內含著豐富的倫理道德內容，如果單純用法律規范去調整，用很機械的、過于程式化的方式去解決，不利于糾紛的徹底妥善處理，難以取得良好的社會效果，如果以調解方式化解矛盾，便于當事人在未來的生活中和睦相處，符合"和為貴"的民族傳統，有利于舒緩矛盾糾紛構建和諧社會?；橐鲱惏讣南刃姓{解是必要的，有著不可忽視的作用，對此類案件調解的方法技巧我們應加以重視，目前我國婚姻類案件先行調解還存在一些不足，有待進一步加以完善。

 

 

長期以來，訴訟調解作為我國人民司法的優良傳統和成功經驗，作為解決糾紛的訴訟活動和結案方式，對于人民法院及時處理大量糾紛案件，樹立司法的公信力，維護社會和諧穩定，發揮了積極作用。這種獨具價值的解紛方式，在人民司法實踐中發著巨大的制度魅力，被海內外司法界譽之為"東方經驗"而廣為傳揚。2003年9月18日最高人民法院公布的適用簡易程序審理民事案件司法解釋進一步規定，法院在開庭審理婚姻家庭糾紛等6類民事案件時，應當先行調解。司法解釋將婚姻家庭糾紛列入調解前置程序，主要是由這類案件自身性質決定的。本文從此類案件應當先行調解的必要性、作用、此類案件調解的方法技巧以及不足與完善等四個方面論述了我國婚姻類案件的調解。

 

一、婚姻類案件應當先行調解的必要性。

 

1、構建和諧社會需要對婚姻類案件先行調解。每一個民族和國家的傳統文化往往都有自己獨有的內在精神和外在樣式，呈現出連綿不斷、一脈相承、難以割裂的特征。   在我國有著渾厚基礎的和合文化，追求人與人之間的和諧，曾在歷史上對調節人際關系，促進社會穩定有序發展發揮了不可磨滅的作用，在今天人們的思想中仍是追求的目標。沖突的出現令人窘迫和厭惡，調解提供了柔和的糾紛解決方式，不致使沖突進一步升級，并因其與社會道德文化相通使人們易于接受，可以減輕沖突對人造成的心理壓力。廢除訴訟中的調解，對極愛面子又想和解的中國人來說是不能接受的結果。蘇力先生指出，"中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的 傳統和實際"。   龐德先生也指出，中國在尋找"現代的"法律制度時不必放棄自己的遺產。    調解以其特有的適應性在我國歷史上，在糾紛解決和社會調整方面發揮了重要作用，在一定程度上保證了社會的穩定和有序。調解所形成和代表的社會凝聚力是一個社會在發展中較之經濟競爭和物質基礎更為重要的內在的促進要素。在我國，調解曾代表著民主參與與自治，并意味著共同體道德的作用和影響力。由于這種功能，積極作用的調解通過其組織和道德影響力，在糾紛解決之外，還可以起到預防犯罪、防止糾紛，促進教育和精神文明的作用。訴訟中的調解使當事人能進行充分的交流，給雙方當事人提供自主解決糾紛的機會，不僅有利于糾紛徹底解決，而且會對當事人以后的行為產生積極影響，有利于社會安定。調解尤其是婚姻類案件的調解，能幫助當事人治療沖突的創傷，重修舊好，減輕心理負擔。同時婚姻類案件的調解鼓勵當事人互相接受和尊重，并對他人的處境和困難產生同情與關注。此類案件的調解還能恢復當事人對自身價值、潛力及力量的信心，尤其是解決問題和處理人際關系的能力。"家庭是社會的基本細胞"，家庭的穩定和有機運轉是社會大環境穩定的前提。因此，婚姻類案件的調解能夠促進社會的和諧。

 

2、對婚姻類案件先行調解可以促進法院大調解機制的建立健全。加強訴訟調解工作，是踐行"公正與效率"工作主題、提高審判質量和效率的迫切需要。法院調解制度是我國法院民事審判中的一項重要制度，它的產生和發展有著深刻的歷史、政治、經濟、文化原因。無可否認，在特定的歷史時期、特定的客觀條件下，該制度對迅速平息、化解糾紛和穩定社會秩序，有著特別重要的意義。運用調解方式解決民事法律問題是中國民事審判的傳統特色，曾被譽為"東方經驗"而在西方世界遍受關注。這一審判方式形成于新民主主義革命時期，在改革開放前的幾十年間得到了長足的進步和發展。到了80年代，隨著意識形態的改變，人們的法律觀念也發生了變化，為了提高審判的地位，1982年《民事訴訟法(試行)》將"調解為主"改為"著重調解";1991年，修訂后的《民事訴訟法》又將"著重調解"修改為"根據自愿和合法的原則進行調解"，這一修改一直保留至今。雖然在立法上調解的重要性有所降低，但在實踐中尤其是婚姻家庭法部門，調解的地位甚至還得到強化。

 

3、婚姻類案件自身特點決定了需要對其進行先行調解。因為這類案件所涉及的不僅僅是單純的財產關系，而且還涉及當事人的人身關系和情感世界，有的涉及到兒童、老人的安置等社會問題，所以當事人處分權是受限制的?；橐鲱惏讣煌谝话憬洕m紛，當事人由于文化素養、性格等各不相同，矛盾比較復雜，處理不好容易引起矛盾激化，依法判決往往不是最好的解決辦法。這類案件的處理應特別注意當事人關系的緩和與恢復，處理不好會影響社會穩定，而"非黑即白" 的判決方式很難更好地解決這類糾紛。調解則具有這方面的優勢，可以在綜合各種事實關系的基礎上達成一個合理、合法的解決方案。

 

在婚姻法領域，調解制度更有其特殊的優越性：首先，離婚是關涉當事人雙方婚姻生活有無存續可能的問題，而對此有判斷資格的是雙方當事人。其中涉及的情感問題，尤其為外人(包括審判者)所難于體察，故當事人之間的協商與溝通是解決問題最為可靠的合理的方式。其次，調解制度給當事人以反省的時間，避免不冷靜情形下的離婚的發生。此類離婚大多歸結于對共同生活的不滿足。而問題在于，現實生活中人是無法達到完全滿足的狀態的，如果坦然接受婚姻中理想與現實的差距并以共同努力來彌補，反而會使彼此維護夫妻共同生活。反之，過分追求完美易導致沖動之下的離婚。這種離婚發生在新婚夫婦的比率偏高，原因在于他們缺少包容和對婚姻的現實主義態度。在此情形下的調解制度類似于西方婚姻法中"冷卻期"制度，使當事人有一定的反思時間，避免當事人在不冷靜情形下的離婚。第三，平等、冷靜地協商可以化解當事人之間可能的敵意。離婚訴訟之提起本身即意味著雙方在根本性問題上的意見分歧，因此很可能存在敵對情緒。在法官主持下，雙方客觀冷靜地解決問題，可能化解敵意并達成某種程度的諒解。在此基礎上，有可能挽回本無深刻危機的婚姻。而已無可挽回的破裂的婚姻雙方當事人，也有可能順利的調解離婚，省去許多周折，避免痛苦的延續，并就日后撫養子女和財產分割等問題達成協議，日后的執行也將相對順利。最后，利于保護離婚中的未成年子女。通過調解化解雙方敵意，有可能協商解決子女問題，其意義不僅在于執行的便利，更在于保護子女對父母的尊敬和感情聯系，使遭受不幸的未成年人不至于留下過深的心靈創傷，日后可以順利成長。先行調解制度確立的深層次原因在于婚姻法對離婚的否定價值判斷，及對"挽救"婚姻的嘗試性取向。

 

二、婚姻類案件先行調解的作用

 

在很多情況下，與審判相比，調解能提供更高質量的正義，因為就道德意義而言，它是更為理想的解決糾紛方式，更能滿足人類的需要和利益。   婚姻類案件的先行調解能使許多已經破裂的家庭和平解散，使許多瀕臨破裂的家庭得以重圓。具體來說，有以下幾方面的積極意義:

 

第一，有利于徹底解決糾紛。法院調解的核心是通過人民法院審判人員對當事人進行法制宣傳和說服教育工作，促使雙方平等協商，互相諒解，自愿達成協議，解決糾紛。調解的開始、進行、發生、發展及協議的達成都取決于當事人的自由意志。這種建立在雙方當事人自由、合意基礎上的調解，糾紛解決得就比較徹底，也不存在上訴問題，調解協議一般也能夠順利履行。

 

第二，有利于增強家庭的內部團結，維護社會安定。婚姻家庭類糾紛雖然屬于家庭內部矛盾，但如果處理不當或處理不及時，也會影響當事人之間的團結，甚至使矛盾激化，影響社會安定。在法院判決情況下，若判決不公正，判決的履行就會受到當事人乃至社會公眾的抵制而難以實現，即使判決公正，當事人也很少自動履行，常常需要申請法院強制執行，有時甚至根本無法執行，致使當事人的權利遲遲得不到實現。調解則不同，因其是在當事人自愿基礎上形成的，當事人樂于接受，所以通常對調解協議的執行采取較為積極的態度。古羅馬法諺:"調解為最適當之強制執行"。法院調解不傷和氣，化干戈為玉帛，使當事人能盡快恢復或維持友好關系，有利于增強團結、維護社會安定。

 

第三，有利于法制宣傳教育，預防糾紛，減少訴訟。人民法院的調解是在查明事實，分清是非的基礎上，依照法律進行的。人民法院的調解過程，也是向當事人和人民群眾進行法制宣傳教育的過程。通過人民法院的調解工作，使當事人和群眾受到很好的法律政策教育，提高他們的法制觀念，使他們了解什么是法律所允許的，什么是法律所禁止的，從而起到調解一案、教育一片的作用，進而可以達到預防糾紛、減少訴訟的效果。  

 

三、婚姻類案件的調解技巧方法

 

調解是一門藝術,是一項經驗型工作，同時它又是一項技術性很強的工作，需要法官的調解技巧和對稍縱即逝的調解良機的把握。從功利主義的觀點看，婚姻是法律上的契約，當配偶一方或雙方試圖解除這個契約時，便產生一系列復雜問題。"'離婚'完全是一個充滿感情因素的概念，也是一個夢想的破滅。因此并不總是件高興的事。"有的是友好地分手，但也常有相互敵視的，而法庭幾乎不處理當事人提出的諸如個人情感上的矛盾，也不主張在公開場合解決離婚案中的個人隱私問題，特別是涉及到孩子的時候。配偶雙方在尋求解除婚姻關系時往往產生過火情緒。他們常常帶著和平解決的念頭走進法院或進入調解室，但隨著談話變得激動，漸漸地雙方充滿火藥味，作為法官應盡量讓他們避開，以便穩定他們的情緒，法官要運用往日親情喚醒法、親戚朋友勸告法、暫時緩和矛盾法等多種調解方式化解雙方的矛盾。

 

往日親情喚醒法對贍養、扶養、撫育案件非常適用。圍繞親情做文章，往往會收到意想不到的效果。比如贍養案件，一般的案件我們常常要多做被告的工作，但對贍養案件，我們有時就要多做原告的工作，有的被告不愿贍養原告，追究過錯的根源往往在原告自身，或者是被告生活確實很困難。對這樣的案件，我們就可以圍繞親情做文章，采取以情講法的方式做原告的工作，或者是動員被告主動與原告溝通，以緩和矛盾，消除隔閡。

 

親戚朋友勸告法和暫時緩和矛盾法對婚姻案件往往行之有效?；橐鲱惏讣奶幚砑辈坏?，要掌握火候，給雙方當事人一段冷靜思考的時間。今年5月，殷某起訴要求與朱某離婚。第一次庭前調解時，被告叫囂如果要離婚，原告必須給付其１０萬余元，否則堅決不同意離婚，被告還以要殺原告、讓原告不得安寧相威脅。為此法庭采取了冷處理方式，在短期內沒有安排開庭，以避免雙方激烈的對立情緒。而后分別找雙方談心，各自做他們的思想工作，一次不行，再來二次，二次不行就再來三次，待雙方心態比較平和后，再召集雙方進行了第二次調解，第二次調解失敗后，仍不急于開庭，做到曉之以法，明之以理，動之以情，積極尋找情、理、法的切入點和平衡點，并通過各自的親友作勸說工作。終于在第三次調解時，使雙方認識到法庭已經為解決雙方的婚姻糾紛做出了最大努力，工作已經做到家，終于感化了雙方，各自均作出讓步，被告此時也認識到由于自己性情暴躁、又有賭博等惡習，是導致婚姻破裂的主要原因，知道對方確已心灰意冷，終于同意在離婚調解協議書上簽字，并取得自己應得的財產折價款5萬元，使這一離婚案件化上圓滿的句號。

 

四、婚姻類案件先行調解的弊端與完善

 

婚姻類案件的先行調解制度雖有著諸多優點，但也有著與這一制度與生俱來固有的缺陷。這些弊端主要表現在如下幾個方面:(1)動機不純的調解。調解不是為群眾服務，而是為了裝門面，為了湊數量，或者是為了糊里糊涂了結難解決的案件;(2)形式主義的調解。為了形式上走個調解手續，并不耐心地進行說服教育，調解不成，一判了事；(3)無原則的調解。調解不掌握原則，而是采取折衷主義、"打漿糊"的辦法;(4)違反自愿原則的調解。不是通過做當事人的思想工作，說服當事人來接受調解，而是硬提方案，讓當事人接受，甚至"以判壓調"、"以誘壓調";(5)久拖不決的調解。不能因為調解是婚姻類案件處理的前置程序，就無止境的調解，在實踐中就發生先調解后判決、調解不通然后判決、判決不通的再調解的情況，以及從法官助理到法官，從庭前到庭后，從基層法院到中級法院，三番五次的調解。

 

針對在上述調解中存在的不規范情形,一些司法部門和理論界的同志提出不少意見。如："提高審判人員的業務素質和執法水平,審判人員辦案中要嚴格執行訴訟調解的自愿、合法原則,調審分離、先調后審"等等。上述意見雖然對克服訴訟調解的某些不規范行為有一定的作用,但不能從根本上解決問題。

 

筆者認為訴訟調解的規范化、制度化是解決當前存在問題的根本道路。調解的規范化是指通過立法并結合最高人民法院的司法解釋,把調解的具體操作規范、明確地以法律形式規定下來,使調解規范成為程序法的一部分，從而使調解有法可依,并且使調解行為、調解人員等得到嚴格的規范,努力做到司法公正與效率相統一,充分保護當事人合法權益,增強司法權威。針對當前有關婚姻類案件調解制度的國內外現狀,結合中國司法制度的特點,筆者提出以下設想:

 

首先禁止在先行調解后的各個審級無限次地進行再調解，嚴格區分調解與訴訟中和解的功能,采取以當事人自愿前提下的適用調解在先原則,用訴訟中的和解取代法院調解，以合意解決爭訟的本質是當事人在訴訟中達成和解而不是法院的調解活動。既然和解才是事物的本質,那么我國以法院為中心建立的訴訟中調解制度的合理性質就不能不成為問題了,應當把歸依事物的本性作為解決問題的思路也就不合自明了。所以,我們主張改革調解與判決相結合的審判體制,將調解從訴訟程序中分離出去,以實現調解的非訟化。在訴訟程序中設置和解制度,用它來填補調解制度留下的部分空缺,使一部分案件仍然能用和解的方式息訟。西方不少國家都有關于和解與調解的法律規定，比利時民法典規定:"離婚之訴,不論在已具備可據以提起訴訟的事實之時,還是訴訟已經開始之后,均可用雙方和解而終止"(第266條)。   據我國香港特別行政區《婚姻訴訟條例》第15A條的規定,在離婚訴訟的任何階段,如果法院認為婚姻當事人有可能達成相互和解,則法院可以將該離婚訴訟適當押后一段時間,以便當事人雙方嘗試達成相互和解,從而以順利解決婚姻糾紛。   可見,當事人主義模式在離婚訴訟中大多以當事人意志為核心,充分體現當事人的主體權利意識,用訴訟和解來部分取代法院調解。

 

其次在我國的離婚調解制度中,應將調解與訴訟程序分離,實現調解的非訟化,而在訴訟程序中設置和解程序,以彌補調解制度留下的部分空缺。在此方面可借鑒日本的經驗與制度，在日本的司法制度中,調解可以分為《民事調解法》(昭和26法222號)規定的民事調解和由《家事審判法》(昭和22法152號)規定的家事調解。家事調解,一般是由設置在家事法院的調解委員會針對有關家庭事件進行的調解。法院對于所有的人事訴訟事件和其他的普遍家庭事件都可以進行調解,此外,欲對這類事件提起訴訟者,首先必須向家庭法院提出調解申請(調解前置主義--家審法18條)。只有當調解不成時,當事人方可以向普通法院提起訴訟,而事件的審理適用人事訴訟程序,調解由一名家事法官和兩名家事調解委員會組成的調解委員會進行。   筆者主張當前應該加強調解制度的立法化進程,同時應該大力改革當前婚姻類案件的先行調解制度。建立訴訟外調解機構,由人民法院進行管理,從現有法官隊伍中選拔任用專業調解人員，也可從社會上選拔任命一批有經驗有一定專業知識的人為調解員,制定統一的嚴格的調解規范,使得此類案件的調解走向法律化、制度化。

 

 

注釋：

 

1、參見謝佑平：《訴訟文化論兼評我國訴訟法制的現代化》，載《現代法學》1992年第5期

 

2、參見蘇力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社 1996 年版，第 6 頁。

 

3、參見[美]龐德：《作為中國法基礎的比較與歷史》，載《哈佛法律評論》第 61 卷。

 

4、參見陳弘毅：《調解、訴訟與公正》，載《現代法學》2001 年第 3 期。

 

5、柴發邦主編:《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版，第251頁.

 

6、李志敏.比較家庭法.北京大學出版社,1998.

 

7、龍翼飛.香港家庭法.河南人民出版社,1997 .

 

8、 (日)中村英郎.新民事訴訟法講義.法律出版社,2001.