2011年6月30日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過了《中華人民共和國行政強制法》，并自2012年1月1日起施行。該法規定了我國的行政強制執行模式。所謂的行政強制執行模式，指的是"特定的主體對一國行政強制執行法依一定的效果而確定的主要立法目的，以及由此而呈現出來的總體風格和特征，是行政強制執行法價值取向的法律化"。  

 

一、法律實踐為何回避行政強制執行模式的問題

 

（一）《中華人民共和國行政強制法》立法背景

 

行政強制法出臺前，我國行政法制運行存在著"散"、"亂"、"軟"的問題。   具體而言，分為兩個方面，一方面由于行政強制措施的設定主體、形式、實施不明確、不統一，例如法律、行政法規可以設定，地方性法規、中央部門規章、甚至少量政府規范性文件也可以設定。這導致行政執法不力，一些違法行為得不到及時有效地處理；另一方面由于沒有統一的行政強制法，導致行政執法的隨意性，一些行政機關將實施強制措施的權力隨意委托或授權給其他組織，行政機關在采取強制措施過程中，沒有程序性規范，導致行政相對人的合法權益通常受到侵害。   從我國行政強制法出臺的背景可以看出，行政強制法一方面是為了加強行政機關在行政執行中的力量，使行政機關及時有效地應對社會中的一些違法行為；另一方面，也對行政機關進行了控權，從實體和程序兩方面限制了行政機關采取行政強制措施和行政強制執行，從而保障公民、法人和其他組織的合法權利。從行政強制法的目的來看，主要還是為了限制行政權力，其理論基礎在于"控權論"。傳統的"控權論"的核心在于"行政法是保障個人自由、控制行政機關權力的法律"，其產生基于西方國家當時的自由放任的經濟制度、自由主義思潮、英美普通法傳統以及法律實證主義等各種因素密切相聯的。20世紀初期，西方資本主義出現了經濟危機，國家干預主義應運而生，加上福利國家、機器大工業以及現實主義思潮的出現，"控權論"受到了挑戰，有學者開始對"控權論"進行變革。而我國的實行的是社會主義市場經濟，與西方最初的自由放任主義經濟不同，另外，也沒有英美普通法傳統等因素，所以，原初意義上的"控權論"并不完全適合我國的國情。學者們在反思的基礎上修正了"控權論"，其結果就是"平衡論"，即"作為一種平衡手段的控權"。   而我國現階段正在大力推進經濟發展方式轉變，政府也正在逐步放開本來應由市場調節的事務，政府職能正由強調全能管理型政府向有限服務型政府轉變。因此，"平衡論"是符合我國當前現實需要的。作為行政法一個組成部分的行政強制法下一步的改變應考慮以"平衡論"作為其理論基礎。

 

（二）行政強制執行模式在學理上存在諸多爭論，理論界的意見并不統一。

 

理論界對如何構建我國的行政強制執行模式爭論非常大。主要有以下幾種觀點：1、行政強制執行主要由行政機關行使的模式。   2、維持現狀，由法院主導執行的模式。   3、徹底由行政機關進行執行的模式。   4、裁審分離。   由法院對一些行政行為進行事先的司法審查，審查通過后，再由行政機關強制執行。第一種觀點認為應將行政強制執行權主要交由行政機關來行使，而法院只執行少數的司法裁定。這種觀點很不徹底，它在理論上也無法自圓其說。第二種觀點認為應由法院主導執行。這種觀點混淆了法院與行政機關的區別，在當今法院案件逐年增多，自身案件還來不及執行的情況下，更加加重了法院的負擔，使法院不堪重負。另外，與第一種觀點相同的是，這種觀點也無法在理論上回答為何作為行政行為效力表現的強制執行要交由法院來行使，這樣，法院是否淪為了行政機關的執行工具。第三種觀點在理論上能夠自圓其說，也符合行政行為的效力理論。但是第三種觀點在實踐中行不通，而且激進了些，與中國漸進式的改革道路不合拍。第四種模式相對第三種模式，是一種過渡性安排，它可能會體現在實踐中，但可能不會被立法采納。國內學者間存在"行政強制執行權主要由行政機關行使"模式與"行政強制執行權主要由法院行使"模式的爭論類似于"德奧模式"與"英美模式"，"德奧模式"又稱為"行政主導模式"，以德國、奧地利為代表。這種模式的理論基礎在于行政行為的效力理論，認為行政行為具有公定力、確定力、拘束力和執行力，行政強制執行是一種為國家所專有的公權力，是一種行政當局強制公民或者其他人履行公法義務的執行行為。這種行為以行政當局主動、直接和自為地對當事人采取國家強制執行措施為特征，是行政行為執行力的體現，因此，無需司法機關或者其他專門強制執行機關的參與，可以自行采取強制執行措施。"英美模式"又稱為"法院主導模式"，以英國、美國等國家為代表，這種模式之下的行政機關一般沒有強制執行權，而是把行政強制執行權賦予司法機關。這種模式的理論基礎在于分權制衡理論的影響下的司法優先、司法控制觀念。德國模式與美國模式的優缺點正好相反，德國模式注重效率，但易損害公民權益、美國模式注重人權保障，但客觀上會降低行政效率，增加執行成本。由于上述爭論，無法形成統一的認識，因此，行政強制法作出了維持現狀的規定。

 

（三）《中華人民共和國行政強制法》作出了維持現狀的規定，第十三條規定"行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。"第五十三條規定"當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內，依照本章規定申請人民法院強制執行。"   由此可見，在法律上，立法者對行政強制執行權適用的是法律保留原則。   既然立法未采納學者們主張的其他模式，并且該法剛剛實施不到兩年的時間，即使存在一定的問題，行政機關與司法機關也必須遵守。這是依法治國的必然要求，因為依法治國要求有法必依。

 

（四）我國處于轉型期，行政權過于濫用引起社會的恐慌。

 

我國目前處于轉型期，利益沖突是普遍現象。不僅存在資本與勞動的沖突，而且也存在公權力行使者所代表的公共利益與其私人利益發生的沖突。出于傳統文化、經濟利益、體制機制等方面的原因，行政權力在出現了某種異化，權力成為了一種資本。這導致了一定程度上的干群矛盾，社會對權力產生不信任，人們對政府的行政權力有種擔憂的心理。   因此，要求行政公開，提高透明度的呼聲以及對行政權力的抱怨聲經常從不滿的群體中通過網絡等途徑發出。在這種背景下，人們更希望行政行為得到某種"公證"。而行政強制執行如果經過了法院的審查，法院對其合法性進行了確認，那么，一定程度上可以滿足人們的這種心理需要。有利于降低行政強制執行過程中的對抗性。

 

二、行政強制執行權主要由法院行使模式的弊端

 

我國的行政強制執行模式為法院主導的行政強制執行模式。在這種模式下，實踐中產生了一些問題：首先是理論上的混亂。按照傳統的行政法原理，執行力是行政行為的效力中的一種，而行政強制執行實際上就是實現執行力。因此，理應由行政主體實施。而法院是司法權的主體，行政權是執行權，司法權本質上裁判權。   行政強制執行權本身到底是行政權還是司法權已經被模糊了。若為行政權，卻有一大部分由法院實施，若為司法權，又有為行政機關實施。其次，造成行政效率的低下，"執行難"的情況普遍存在。    究其原因，在于行政機關的強制執行權太少，很多執法任務重的行政機關，如城建、土地管理、技術監督、環境保護等部門自身沒有行政強制執行權，當行政相對人無正當理由拒不履行具體行政行為確定的義務時，行政機關除了申請人民法院強制執行外，別無他法。而申請人民法院強制執行，法院必須先審查具體行為的合法性，再裁定是否準許強制執行。除了進入法院強制執行的具體行政行為太多以外，具體行政行為本身技術方面的問題也導致無法執行。除此以外，還會因為當事人下落不明、故意隱藏轉移可執行財產、沒有能力等各種原因造成執行難。再次，責任主體不清。如果法院沒有及時審查或者審查裁定準許執行后，沒有及時采取強制執行措施，法院是否應承擔責任。第四、這種模式造成了行政法人權保障與行政效率的沖突。在以法院為主導的行政強制執行模式下，理論上更多的是考慮了對相對人的人權保障，但去制約了行政效率。而某些情況下，行政效率應置于優先地位來考慮。例如發生非典或者禽流感后，對疑似病例的人采取強制隔離措施。若不立即采取，則可能會給社會公眾的利益造成極大的損害。此種情形的行政強制執行權就不宜配置給法院來行使。再如打黃掃非中的強制進入有關場所檢查，拘留涉嫌違法犯罪的人，也不宜等到法院裁定后再實施，而應抓住時機先予執行。否則，根本無法實現行政目的。第五、此種模式可能會將社會矛盾聚集到法院，造成相對人與法院的對立。

 

三、最高院司法實踐中的調整

 

（一）最高院的兩個司法解釋折射出司法實踐的的變化

 

1、自2012年4月10日起施行的《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》。該規定第九條規定：" 人民法院裁定準予執行的，一般由作出征收補償決定的市、縣級人民政府組織實施，也可以由人民法院執行。"依照該司法解釋，國有土地上房屋征收補償決定案件，具體行政強制執行一般是由作出征收補償決定的市、縣人民政府組織實施，也可以由人民法院執行。由此可見，該規定改變了以往由法院強制執行的局面，轉由行政機關強制執行為主，人民法院強制執行為輔。    由于房屋強制拆遷案件中，矛盾比較大，而法院強制執行此類案件的力量畢竟有限，因此，該規定確立了"裁執分離"的原則，雖然并沒有徹底地規定由行政機關具體實施行政強制執行，但這已經是法律實踐的一個巨大進步。因為此種規定實際上是對于變革行政強制執行模式在實踐中的一種漸進式的探索。

 

2、《最高人民法院關于違法的建筑物、構筑物、設施等強拆除問題的批復》規定，根據行政強制法和城鄉規劃法有關規定精神，對涉及違反城鄉規劃法的違法建筑物、構筑物、設施等的強制拆除，法律已經授予行政機關強制執行權，人民法院不受理行政機關提出的非訴行政執行申請。《批復》利于解決目前違法建筑強制拆除領域的法律理解分歧和困擾人民法院的諸多現實難題，準確貫徹行政強制法、城鄉規劃法規定精神，體現司法改革中的"裁執分離"原則，切實維護公共利益，保障被執行人及其他利害關系人的合法權益。

 

 3、由上述兩個司法解釋可以看出，司法實踐中，對于房屋強制搬遷以及違法建筑物強制拆遷領域，人民法院在實踐中的態度是采取的"裁執分離"原則。"裁執分離"原則是符合司法實踐的。因為由人民法院具體實施行政強制執行存在著執行難、執行周期過長、強制執行程序繁瑣等問題。由于人民法院行使的行政強制執行權資源非常有限，實踐中人民法院除了要執行大量的非訴行政強制執行案件外，還要執行大量的訴訟執行案件，法院本身資源就非常有限，在這個訴訟爆炸的時代，法院的案件數量逐年增加，法院強勢執行自身的案件已經不堪重負了，再去強執執行行政機關的具體的行政行為，力所不及。"執行難"已成為法院司法實踐中的一個難題。上述兩個司法解釋出臺后，有的地方已經開始積極在實踐中探索"審執分離"的模式。    這些地方認為，"裁執分離"模式是在充分調研、反復溝通基礎上出臺的，要主動、積極地探索這一機制的建立和完善。由此可見，雖然現行的行政強制執行法對行政強制執行權的配置并沒有作出根本性的變革，但司法實踐中已經開始突破既有的框架，在探索另一種過渡性的安排。

 

（二）從最高院的兩個司法解釋看我國的行政強制執行模式的變遷趨勢。

 

從上述兩個最高院的司法解釋以及地方的司法實踐來看，未來，我國的行政強勢執行模式必然要經歷調整。而現階段由于學理上的不統一以及立法上的相對滯后性，還沒有形成統一的認識以及完善的立法。這就需要法院在司法實踐中不斷地探索，在時機成熟的時候，再上升到立法的層面進行制度性的變革。因此，至少在上述兩個文件中，可以看到在某些領域，是可以由法院行使司法審查權，而最終由行政機關自身具體實施行政強制執行行為的。可以說"裁執分離"的模式是一種在實踐層面的過渡性安排，最高院可以擴展到其他領域，逐步累積，完成由量變到質變的過程。等未來在條件成熟以后，就可以從立法上明確哪些類型的案件具體由法院來行使司法審查權，哪些類型的案件不需要法院來行使司法審查權，而由行政機關在相對人既不提起行政復議又不提起行政訴訟的情況下直接自己實施行政強制執行權。另外，對那些法院引入司法審查的案件，也需要對司法審查作出相應的規范。

 

我們認為，未來時機成熟時，應解放思想、大膽改革。最終應從立法的層面將行政強制執行要權回歸行政機關本身。理由如下：1、讓法院從非訴行政強制執行中解放出來，把更多的精力放在審判工作上，畢竟，審判是法院的第一要務。法院本來就是一個公正裁判的地方，而不是淪為行政機關的一個執行機構。法院應行使的是司法權，而不是行政權。行政機關不應將矛盾轉嫁到法院身上。因為申請法院強制執行的案件大多是矛盾比較激烈的，大多上群體性的，容易上訪的。2、行政強制執行權本身的性質屬于行政權。行政強制執行的內容是將先前的行政決定的內容以實力的方式迫使相對人不敢、不能反抗，以強力逼迫其屈從于行政機關的意志，從而實現行政機關在具體行政行為中的意志。由此，行政強制執行本身就是專橫的、不平等的、強制性的、甚至是帶有暴力傾向的。所謂的強制，就是即使相對人在意志上不服從行政機關的具體行政決定，但行政機關仍以實力的行動強迫他服從。在這一點上，與匪徒無本質區別。所謂的行政強制執行，在本質上體現為違背相對人的意志，強行實現行政機關的意志。這種行為本身與司法的特性是不同的，司法的特性是不告不理，具有被動性特征。換言之，司法機關不會主動去要求他人服從自身的意志。而行政機關則不同，行政行為具有主動性特征。換言之，行政機關可以主動對他人采取一定的行動，可以要求他人屈從自身的意志。而行政強制執行行為則明顯地具有主動性的特征。而且內容上就是實現具體行政行為，因此，它實際上也是一種行政行為。因此，行政強制執行權屬于行政權。既然行政強制執行權屬于行政權，那么實施這種行政權的行為應為行政行為，可以提起行政訴訟。3、有利于行政機關快速高效地實現其行政職能，更好地履行監管職能，更好地服務人民。對于行政違法行為，行政機關在催告后，相對人拒不履行具體行政行為確定的義務的，行政機關徑自強制執行，一方面可以樹立行政權威，另一方面，有利于維護法律的尊嚴，此外，可以及時地制止違法行為，起到良好的教育警戒作用。然而，當行政強制執行權回歸了行政機關后，如何控制，如何保障人權呢？我們認為，在這個方面是有辦法的。通過立法，徹底廢除那種可申請法院強制執行也可以自身強制執行的規定。統一規定為行政機關強制執行。但為了保障人權，將一些重大的，可能涉及到基本人權的行政強制執行案件納入到法院的司法審查當中。其他的一般的或者輕微的行政強制執行案件，不必進入司法審查。有的學者建議將行政強制行政標的物為不動產的、數額較大的動產的、限制人身自由的案件劃歸法院執行。我們認為，這些案件給法院執行是沒有理論根據的，是違背法理的。但因為這些案件涉及到公民、法人或者其他組織的重大的權利，一但錯誤就可能造成極大的破壞和損失，因此，有必要增加一道關口，進行事前的預防性審查，這樣可以降低發生差錯的幾率。但涉及到公共利益，必須立即作出行政強制執行的除外。行政機關借此可以快速排除威脅人民群眾公共利益的因素，更好地保護人民群眾的切身利益，如禽流感中的強制撲殺、強制隔離等。這樣，司法對行政的監督職能也得到了應有的發揮。行政機關應享有行政強制執行權，而司法機關則應享有司法審查權，對行政強制執行權進行一定程度和范圍內的制約，而不是享有行政強制執行權，這才能在理論上符合法理和邏輯，也才能在實踐中實現行政效率，又能夠保障人權。

 

那么，既然行政強制執行權回歸了行政機關，行政機關該如何設置呢？以往行政機關強制執行是各自分散的，極不統一，為了快速、有效地進行行政強制執行，就需要在行政機關內部專門設立一個行政強制執行部門，    統一協調各方和統籌運用行政機關內部的資源如城管、公安等。這樣一個強有力的機構必須配備高素質的人員，這些人員在專門化之前可以先由其他部門的人員兼任。這樣的機構本身內部又可以再劃分出決定部門、領導部門、實施部門等。

 

法院回歸司法審查，對涉及到公民、法人或者其他組織的重大權利的行政強制執行案件，由行政機關申請法院司法審查后再裁定。其他的一般的行政強制執行，直接由行政機關實施，不必進入法院的司法審查。這些涉及重大權利的非訴執行案件又如何審查呢？怎樣的審查才能最大限度地保證質量呢？首先，應建立異地管轄或者提級管轄制度。其次，在司法審查的方式主，需要組成合議庭，聚焦多人的智慧進行深思熟慮。    合議庭也可以防止獨斷專行，充分發揚民主決策。審查的形式，以書面審查為原則，必要時如爭議較大，則可以引入聽證程序，讓行政機關與相對人雙方有機會質詢與辯論。    因為行政行為是假定合法的，但如爭議較大時且涉及到相對人的重大權利時，法官應對這種假定的合法性產生一定的合理的懷疑。為了確定此種懷疑是否能夠成立，就有必要進行聽證。行政強制法第五十八條規定了人民法院發現有下列情形之一的，在作出裁定前可以聽取被執行人和行政機關的意見：（一）明顯缺乏事實根據的；（二）明顯缺乏法律、法規依據的；（三）其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。但是例外的是第五十九條規定的先予執行，因情況緊急，為保障公共安全，行政機關可以申請人民法院立即執行。經人民法院院長批準，人民法院應當自作出執行裁定之日起五日內執行。最高人民法院《關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》第六條規定了人民法院裁定不準予執行的七種情形。因此，審查的標準為明顯重大違法排除標準。

 

那么，這里的審查與行政訴訟中的審查有何區別，若無區別，行政訴訟的時效制度不就被規避了？若無區別，不又是一次行政訴訟嗎？我們認為還是有區別的：1、啟動主體不同。行政訴訟是相對人啟動的，而非訴執行審查是由行政機關啟動的。2、性質不同。行政訴訟是種訴訟程序，而非訴審查是種監督程序。前者體現的是人民法院解決行政機關與相對人之間的糾紛。后者體現的是人民法院依據司法權監督、制約行政權的原理，對行政權進行的監督和制約。3、保障人權的方式不同。前者直接保障，后者間接保障。4、裁判形式不同。前者判決，后者裁定。前者可以判決確認違法、判決維持、判決撤銷，后者只能裁定準許或者不準許。后來不直接通過司法權作用于具體行政行為，直接作用于具體行政行為仍須由行政機關操作。前者可以通過司法權直接作用于具體行政行為。

 

結論：1、裁執分離是一種司法實踐中的過渡性安排，未來在時機成熟時，應將行政強制執行權統一劃歸行政機關。2、讓涉及到公民、法人、其他組織重大權利的非訴執行案件進入法院接受司法監督，但涉及公共利益需要及時作出行政強制執行行為的除外。3、其他的一般的非訴執行案件，不進入司法審查，相對人既不申請復議，又不提起行政訴訟的，由行政機關直接強制執行。4、所有的行政強制執行行為本身均為行政行為，相對人不服的，應給予行政訴訟救濟權，這種管轄，應建立異地管轄或者提級管轄制度，這不同于對具體行政行為的行政訴訟救濟權。