【摘要】民刑交叉案件中有一類案件，即導致當事人訴爭民事法律關系的法律事實產生的一方或多方當事人的行為，同時涉嫌或構成犯罪。例如，合同詐騙罪所涉合同糾紛案件與合同詐騙罪刑事案件在程序上存在沖突。當前，我國司法實踐普遍適用先刑后民原則來處理該類案件。該原則缺乏正式的、法律位階層面的依據，且存在嚴重缺陷，因此，有重構的必要。

 

 

一、追本溯源--對當前民刑交叉案件處理模式的梳理

 

當前，我國司法實踐在處理民刑交叉案件時，缺乏正式的、法律位階層面的依據，所有指導思想集中在以下幾個規范性文件：

 

第一、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日聯合出臺的《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》。通知要求，"各級人民法院在審理經濟糾紛案件中，如發現有經濟犯罪，應按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于執行刑事訴訟規定的案件管轄范圍的通知》，將經濟犯罪的有關材料分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查、起訴，公安機關或檢察機關均應及時予以受理。"通知下發的背景是我國改革開放之初。顯然商品經濟發展的同時，經濟領域出現了大批經濟犯罪，并混入經濟糾紛案件中，引起司法機關的重視，于是產生了第一個指導民刑交叉案件處理的文件。通知的出臺有利于及時打擊犯罪，但是通知中僅規定法院應移送經濟犯罪的有關材料，對經濟糾紛案件在程序上應如何處理沒有明示，故容易引起法院和偵查機關之間的相互推諉。

 

第二、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1987年3月11日聯合出臺的《關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》。在1985年通知出臺后，"全國各級人民法院在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪的問題，仍然很突出"，大批經濟犯罪案件"移送不出去"，"致使一批嚴重的經濟犯罪分子得不到應有的懲處"。在此背景下，1987年通知要求，各級公安、檢察機關應嚴格執行1985年通知，不得互相推諉、扯皮。對于經濟糾紛案件和刑事案件的處理程序的協調，1987年通知第三條規定，"人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現經濟犯罪時，一般應將經濟犯罪與經濟糾紛全案移送，依照刑事訴訟法第五十三條和第五十四條的規定辦理。如果經濟糾紛與經濟犯罪必須分案審理的，或者是經濟糾紛案經審結后又發現有經濟犯罪的，可只移送經濟犯罪部分。對于經公安、檢察機關偵查，犯罪事實搞清楚后，仍需分案審理的，經濟糾紛部分應退回人民法院繼續審理。"1987年通知在民刑交叉案件處理程序方面作出了相對具有可操作性的規定。從中可以看出，當時刑事優先思想在處理民刑交叉案件中占據了主導地位。民事案件的處理須絕對服從于刑事案件的偵辦工作。此外，該通知除了確立先刑后民原則外，也在允許部分必須分案審理的民刑交叉案件并行處理。但是，民刑并行處理的案件范圍沒有框定。

 

第三、最高人民法院于１９９７年１１月２５日出臺的《關于審理存單糾紛案件的若干規定》。其中第三條規定，"人民法院在受理存單糾紛案件后，如現犯罪線索，應將犯罪線索及時書面告知公安或檢察機關。如案件當事人因偽造、變造、虛開存單或涉嫌詐騙，有關國家機關已立案偵查，存單糾紛案件確須待刑事案件結案后才能審理的，人民法院應當中止審理。對于追究有關當事人的刑事責任不影響對存單糾紛案件審理的，人民法院應對存單糾紛案件有關當事人是否承擔民事責任以及承擔民事責任的大小依法及時進行認定和處理。"較之1987年通知，1997年規定對先刑后民原則進行了極大的矯正：1、發現存單糾紛案件涉嫌犯罪的，僅向偵查機關提供犯罪線索即可，不再要求全案移送；2、存單糾紛案件須以刑事案件處理結果為依據的才能中止審理；3、刑事案件不影響存單糾紛案件審理的，民刑案件并行處理。1997年規定是民刑交叉案件處理模式的巨大轉變，初步確立了存單糾紛案件與刑事案件并行處理的方式，可供其他類型的民刑交叉案件借鑒。

 

第四、最高人民法院于１９９８年４月９日出臺的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》。其中第一條規定，"同一公民、法人或其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理。"民事糾紛和刑事犯罪由不同事實引起，不能算作民刑交叉案件，分開審理應當是沒有爭議的。但是，這里有兩個問題：第一、最高院用到"不同的法律事實"這個概念。眾所周知，法律事實是民法學上的概念，指能引起民事權利義務產生、變更或消滅的行為或事件。但是，在第一條規定中，法律事實的概念被套用到刑事犯罪的領域，也指能導致犯罪發生的事實。第二、有人可能會問，第一條規定"不同的法律事實"分別涉及經濟糾紛和犯罪行為的，應分案審理，那么，同一法律事實引起的經濟糾紛和犯罪行為應如何處理？為什么文件中沒有作出規定？對此，第十一條給出了答案。

 

第十一條規定，"人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。"仔細研究不難發現，最高院認為同一法律事實只能引起一種法律關系，要么是經濟糾紛，要么是犯罪行為。因此，只要行為人的行為構成犯罪，民事法律關系就無從產生，其與相對人之間也就不存在訴爭的經濟糾紛。這種看法在理論界也能找到依據，如陳興良教授認為，"合同詐騙罪雖然能引起刑事責任和民事責任的雙重法律后果，但由于行為人根本無意履行這種虛假的無效的民事權利義務，因此，就其行為本身而言，根本不產生民事法律關系" 。第十一條規定從根本上否定了民刑交叉案件中民事法律關系的獨立性，直接導致了此后司法實踐中極端先刑后民原則的確立，相對1997年規定而言是嚴重的倒退。

 

作為第十一條規定的例外，第二條至第八條規定了行為的行為既構成犯罪，又構成表見代理的情況下，被代理人仍然應承擔民事責任，以及保護善意第三人的精神。

 

第十條規定，"人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理。"這是對第一條規定在程序上的補充和細化。

 

第十二條規定，"人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。"該條規定是對第十一條規定的補充，要求法院在接到偵查機關經濟犯罪線索時，應審查確定已受理的案件是經濟糾紛還是涉嫌犯罪。第十一條和第十二條均將案件性質的判斷權力交由法院，且缺乏配套程序的規制，留下司法專橫和地方保護主義的隱患。

 

上述四個規范性文件就是我國司法實踐中處理民刑交叉案件采用先刑后民原則的依據。

 

二、返躬內省--對先刑后民原則的反思

 

極端的先刑后民原則帶來的種種危害已經引起學者的反思。如陳興良教授認為先刑后民作為一項司法原則應予否定，先刑后民原則體現了公權優先的價值觀念,與現代法治理念不符；刑民難以區分的情況下,則不具有可行性；容易侵犯當事人權利。司法實踐中，也有"越來越多的人提出質疑，出現了分別審理和區別處理兩種觀點" 。就筆者看來，先刑后民原則的最大危害是剝奪了當事人基于法律行為應得的合法權益，違背誠實信用原則和損害擔保制度。這種危害集中體現在合同類犯罪民刑交叉案件中。如適用先刑后民原則處理合同類犯罪時，會導致以下問題：

 

第一、債權人不能主張或不能及時主張債務人的違約責任。先刑后民原則和"絕對無效論"為表里關系：程序上，行為人涉嫌犯罪的，即優先處理刑事案件，民商事案件或不予受理，或駁回起訴。實體上，如果行為人構成犯罪的，則其簽訂合同的行為不產生民事法律關系，或者說合同無效，故債權人不能主張違約責任，包括可得利益、違約金等，而只能從刑事追繳、退賠、返還等制度（我國《刑法》第六十四條，簡稱刑事退賠）中尋求救濟。顯然，刑事退賠僅限于犯罪行為導致的直接損失，其范圍遠遠小于違約責任。

 

另外，如果行為人最終沒有被認定犯罪的，雖然債權人可再行提起民事訴訟，但是刑事案件的處理已經遷延日久，最終只能得到遲來的正義。

 

第二、債權人不能主張保證人保證責任。很多情況下，合同類犯罪所涉合同存在擔保合同。一旦主債務人構成合同類犯罪的，因主合同無效，則擔保合同無效。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條的規定，"主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。"事實上，合同類犯罪案件中，擔保人幾乎不可能對主合同無效導致擔保合同無效存在過錯，因此，主債務人構成犯罪，意味著擔保人不承擔任何責任。

 

第三、誘發道德危機。根據筆者多年民商事審判經驗，涉嫌合同類犯罪的，有的主債務人為了逃避債務或為了幫助擔保人消滅擔保責任，勇于投案自首（如非法吸收公眾存款罪等處罰較輕的罪名），以刑事責任代行民事責任，"犧牲我一個，幸福千萬家"。有的擔保人絲毫不念及親情、友情，積極向公安機關、法院舉報主債務人，試圖以主債務人身陷囹圄來免除自身責任。一個好的制度，不應該動搖誠實信用原則的根基。

 

三、不破不立--民刑交叉案件處理模式的重構

 

既然當前貫徹先刑后民原則的民刑交叉案件處理模式存在嚴重缺陷，并且理論界和司法實踐也開始進行反思，那么就有重構的必要。在此之前，筆者認為在重構民刑交叉案件處理模式時應堅持以下指導思想：

 

第一、以權利保障為本位。無論民法也好，刑法也罷，所有法律都應當以權利為本位，否則其存在就缺乏正當性。刑法作為保障法，其終極目的只能是通過制裁犯罪，保障人的基本權利。當前在處理民刑交叉案件的實踐中，存在刑法萬能的思想，認為經刑法調整的社會關系，則無民法適用的余地。刑法萬能思想極度藐視除刑事制裁以外的其他救濟手段，從根本上損害了刑事受害人的民事權利，導致受害人遭受犯罪侵害的同時，又再次遭受司法專橫的傷害，嚴重背離刑法作為權利保障法的宗旨，應被立法和實踐徹底摒棄。

 

第二、承認民事法律關系的獨立性。民事法律關系是基于法律事實而產生的一種獨立的權利義務關系。法律事實在體現為人的行為時，如合同行為（法律行為）、侵權行為（非法律行為），也可能因此導致行為人的行為構成犯罪。此時不應否定民事法律關系的存在，因為導致行為人構成犯罪的不是法律事實本身，而只是法律事實的一部分（如合同一方意思表示不真實，構成欺詐），或是與法律事實本身無關的因素（如合同履行、損害后果）。導致民事法律關系產生的法律事實，和導致犯罪構成的行為，并不等價同質。因此，不能認為民刑交叉案件系完全同一的法律事實引起，并就此否定民事法律關系的存在。

 

第三、理性看待合同效力。本文用大篇幅導論了合同類犯罪所涉合同效力問題，其目的是表明犯罪成立與合同效力之間沒有必然聯系，警醒人們判定合同效力應回歸到民事法律行為制度本身。

 

基于以上指導思想，筆者建議我國民刑交叉案件的處理模式為：

 

第一、以民刑并行為原則。民事案件和刑事案件分案處理，各司其職。在受理民事糾紛前發現犯罪嫌疑的，或者在處理民事糾紛時發現犯罪嫌疑的，僅將犯罪線索提供給公安機關或檢察機關，民事案件繼續審理。在刑事案件審結后，債權人依據民事法律關系起訴的，除民事部分在刑事部分一并完全處理外，應予受理。民事判決和刑事退賠可分別作出，重復部分在履行時相互沖抵。

 

第二、以先民后刑、先刑后民為例外。

 

民事案件必須以刑事案件的審理結果為依據的，而刑事案件尚未審結的，民事案件應中止審理。如原告持借條起訴被告，實際二者之間系非法傳銷組織的上下線關系，借條可能是二者之間傳銷資金的往來憑證，而該事實的查明有賴于組織領導傳銷罪案件的審結。

 

刑事案件必須以民事案件的審理結果為依據的，而民事案件尚未審結的，刑事案件應中止審理。如侵犯商業秘密罪案件，行為人和受害人對商業秘密的權利歸屬發生爭議的，此時先進行民事訴訟更有利于查明事實。