筆者從事執(zhí)行工作多年，期間涉及強制執(zhí)行的案件比較多，特別是對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取拍賣措施，由原來的法院主持拍賣，到后來最高人民法院公布的《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》取消了法院對被執(zhí)行人的財產(chǎn)直接實施拍賣權(quán)，將該項權(quán)利全部交由拍賣機構(gòu)實施。2012年民訴法修正案又規(guī)定，被執(zhí)行人逾期不履行的，人民法院應當拍賣被查封、扣押的財產(chǎn)，沒有明確規(guī)定委托中介機構(gòu)拍賣，為法院可以自行拍賣埋下了伏筆。下面筆者試著從評估、拍賣機構(gòu)的確定、評估報告的送達、拍賣保留價問題、拍賣的傭金和保證金收取和拍賣成本等方面提出有關(guān)執(zhí)行中拍賣規(guī)定存在的不足，得出拍賣的權(quán)利應回歸于法院自身，這樣就可以從制度上規(guī)范法院拍賣或變賣行為，真正體現(xiàn)法律的公平公正。

 

一、評估、拍賣機構(gòu)的確定問題

 

1、拍賣優(yōu)先原則

 

拍賣具有公開、公平競爭等特點，對查封、扣押的財產(chǎn)通過公平競價的方式公開進行拍賣，可以防止暗箱操作，充分實現(xiàn)被執(zhí)行財產(chǎn)所包含的價值，既有利于債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，又有利于保護被執(zhí)行人的合法權(quán)益。《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《拍賣、變賣規(guī)定》）第二條明確地規(guī)定了拍賣優(yōu)先原則。該規(guī)定第四條規(guī)定：”對擬拍賣的財產(chǎn)，人民法院應當委托具有相應資質(zhì)的評估機構(gòu)進行價格評估。對于財產(chǎn)價值較低或者價格依照通常方法容易確定的，可以不進行評估。當事人雙方及其他執(zhí)行債權(quán)人申請不進行評估的，人民法院應當準許。”沒有采用過去那種對擬拍賣的財產(chǎn)都要求評估的做法，而是采取了相對靈活的態(tài)度。至于哪些財產(chǎn)屬于”依照通常方法容易確定的財產(chǎn)”，司法解釋未作出明確的規(guī)定，實踐中理解有歧義，筆者認為可以由執(zhí)行法院根據(jù)當?shù)匾话憬?jīng)濟發(fā)展水平及執(zhí)行標的物的具體情形進行判斷，如我省的蘇南和蘇北同一標準執(zhí)行標的物的價格可能是不一致的，而且在同一個縣或市的不同地段相同面積的房屋價格也可能是不一致的。”價格依照通常方法容易確定的財產(chǎn)”，應當理解為一定地區(qū)一般人根據(jù)通常的方法而不需要專業(yè)人員評估即能對其價格作出大致判斷的財產(chǎn)，如一輛全新的奔馳轎車。1一幢新房在一定地區(qū)一定時期的價格，是否可參照類似附近的房屋的市場價格來確定，則值得探討，如果能確定，還需要專業(yè)評估部門評估干什么？所以說”價格依照通常方法容易確定的財產(chǎn)”的規(guī)定外延不太嚴密，應當進一步細化，以利于具體操作和執(zhí)行。

 

2、評估、拍賣機構(gòu)的選擇

 

《拍賣、變賣規(guī)定》第五條規(guī)定：”評估機構(gòu)由當事人協(xié)商一致后經(jīng)人民法院審查確定；協(xié)商不成的，從負責執(zhí)行的人民法院或者被執(zhí)行人財產(chǎn)所在地的人民法院確定的評估機構(gòu)名冊中，采取隨機的方式確定；當事人雙方申請通過招標方式確定評估機構(gòu)的，人民法院應當準許。”第七條規(guī)定：”拍賣機構(gòu)由當事人協(xié)商一致后經(jīng)人民法院審查確定；協(xié)商不成的，從負責執(zhí)行的人民法院或者被執(zhí)行人財產(chǎn)所在地的人民法院確定的拍賣機構(gòu)名冊中，采取隨機的方式確定；當事人雙方申請通過招標方式確定拍賣機構(gòu)的，人民法院應當準許。”上述兩條規(guī)定，都包含三層意思。第一層意思是評估、拍賣機構(gòu)由當事人協(xié)商一致后經(jīng)人民法院審查確定。這種方式充分體現(xiàn)了當事人意思自治原則。但由于對當事人協(xié)商的時間沒有明確規(guī)定，實踐中該種方式的適用應有適當?shù)南拗疲瑸楸苊猱斒氯酥饕潜粓?zhí)行人協(xié)商拖延的時間過長，法院可以指定一定的期間，在該期間內(nèi)當事人不能達成一致意見的，應考慮采取其他方式。事實上有不少被執(zhí)行人長期躲避在外，經(jīng)傳喚拒不到庭，審理、執(zhí)行中尚不能到庭，評估、拍賣時更不能到庭，對評估、拍賣機構(gòu)的選擇則無法協(xié)商，而且很難達成一致意見。但《拍賣、變賣規(guī)定》首選解決方法是當事人協(xié)商一致，當事人往往以沒有協(xié)商為借口，要求”協(xié)商一致”，我院已遇到過類似的情況，即拍賣完畢后，被執(zhí)行人以法院沒有通知其與申請執(zhí)行人協(xié)商選擇評估機構(gòu)為由到處上訪。當事人的告知難以操作，對已經(jīng)生效的拍賣行為的效力產(chǎn)生了動搖。筆者認為，對那些經(jīng)通知不到庭選擇評估、拍賣機構(gòu)的當事人，同樣可以采取民事訴訟法中留置送達或公告送達的方式讓當事人選擇評估、拍賣機構(gòu)。第二層意思是協(xié)商不成的，從負責執(zhí)行的人民法院或者被執(zhí)行人財產(chǎn)所在地的人民法院確定的評估、拍賣機構(gòu)名冊中，采取隨機的方式確定。因為第一種方式選擇比較難，相對來說這種方式是切合實際的，也是實際操作中使用最多的一種方式。第三層意思是”當事人雙方申請通過招標方式確定評估、拍賣機構(gòu)的，人民法院應當準許”。不太切合實際，被執(zhí)行人如果有誠意解決執(zhí)行案件，他完全可以自己變賣財產(chǎn)履行義務，而無須進入執(zhí)行程序后，申請通過招標方式確定評估、拍賣機構(gòu)來拍賣或變賣財產(chǎn)，因為這無形之中增加了當事人的訴訟、執(zhí)行成本，事實上到目前為止，據(jù)了解我院及相鄰法院沒有一例評估、拍賣是當事人雙方申請通過招標方式確定評估、拍賣機構(gòu)的。所以筆者認為第三層意思完全可以省略去不規(guī)定。

 

3、評估、拍賣機構(gòu)的規(guī)范

 

評估、拍賣機構(gòu)是以盈利為目的，受利益的驅(qū)動，評估機構(gòu)在潛意識中就有抬高評估價格，以達到多收取評估費的目的。執(zhí)行實踐中發(fā)現(xiàn)，評估、拍賣機構(gòu)沒有統(tǒng)一的規(guī)范標準，沒有統(tǒng)一的管理機構(gòu)，如在我院入冊的評估機構(gòu)出具的評估報告編號的方式都不一樣，如某某評報字[2012]第029號評估報告書、某某鑒評報字[2012]第2號司法評估鑒定、某某濱（委托法院第一個字）鑒評字[2013]第002號價格評估報告書等，報告沒有統(tǒng)一規(guī)范，有各自為陣的現(xiàn)象。從主觀方面來看，不同的評估機構(gòu)，甚至同一評估機構(gòu)的不同評估人員對同一標的物的評估結(jié)論往往不一致，有時還會出現(xiàn)很大的差異。司法實踐中有些評估結(jié)果往往與標的物的實際價值有很大的差異2。我院有兩個執(zhí)行案件，由于隨機搖號，同一地段的兩間商鋪由兩家評估機構(gòu)分別評估，兩間商鋪的評估價格竟然相差一倍，被執(zhí)行人對評估報告均提出異議，兩家評估機構(gòu)竟然都維持了原評估結(jié)論，當事人很納悶，不知道兩家評估機構(gòu)遵循什么標準，事實上評估機構(gòu)對當事人提出的評估報告異議絕大部分是維持原評估結(jié)論。筆者建議對評估、拍賣機構(gòu)應作統(tǒng)一的規(guī)范，至少全省或全市有一個統(tǒng)一的標準。

 

二、拍賣保留價、傭金和保證金收取問題

 

1、拍賣保留價的確定

 

《拍賣、變賣規(guī)定》第八條規(guī)定”拍賣應當確定保留價。拍賣保留價由人民法院參照評估價確定；未作評估的，參照市價確定，并應當征詢有關(guān)當事人的意見。人民法院確定的保留價，如果出現(xiàn)流拍，再行拍賣時，可以酌情降低保留價，但每次降低的數(shù)額不得超過前次保留價的百分之二十。”拍賣保留價可以視為一種權(quán)利制衡機制，通過這種機制，可以有效地避免利益向一方當事人的過分傾斜，防止因拍賣價格過低對被執(zhí)行人的合法權(quán)益造成損害。筆者認為，既然法院委托專業(yè)評估機構(gòu)對有關(guān)財產(chǎn)進行評估，而評估部門提供的評估價格是為拍賣提供依據(jù)，法院應當尊重評估部門提供的評估結(jié)論。第一次委托拍賣保留價，經(jīng)歷了由原來可以下浮百分之二十，到后來以評估價為保留價的過程。如果按照《拍賣、變賣規(guī)定》人民法院流拍后確定的保留價，不得低于評估價或者市價的百分之八十，一般情況下，不動產(chǎn)拍賣，第一次流拍，第二次拍賣的底價通常為評估價的百分之八十，按此標準，如果第三次拍賣保留價只有評估價的百分之六十四，是否是評估價格普遍過高而要降低呢？還是承辦人的自由裁量權(quán)太大呢？筆者認為不是，因為評估部門畢竟是專業(yè)部門。法院確定的保留價，根據(jù)流拍的具體情況，不應每一次降價都足額降上一次底價的百分之二十，這樣才能體現(xiàn)公平原則，充分保護雙方當事人的利益。

 

2、委托拍賣的傭金收取較高

 

法院的訴訟費收取不足百分之二點五，執(zhí)行費收取則不足百分之一點五而且不需要申請執(zhí)行人預交。而財產(chǎn)執(zhí)行中評估的費用和拍賣的傭金，一般情況下（基層法院占比例較大）卻分別高達百分之五，這無形之中加大了被執(zhí)行人的負擔，不利于案件的執(zhí)行。《拍賣、變賣規(guī)定》第32條第一款規(guī)定:”拍賣成交的，拍賣機構(gòu)可以按照下列比例向買受人收取傭金:拍賣成交價200萬元以下的，收取傭金的比例不得超過5%；超過200萬元至1000萬元的部分，不得超過3%；超過1000萬元至5000萬元的部分，不得超過2%；超過5000萬元至1億元的部分，不得超過1%；超過1億元的部分，不得超過0.5%”。該條規(guī)定明顯與《中華人民共和國拍賣法》（以下簡稱《拍賣法》）沖突，一定程度上影響了拍賣公司的權(quán)益。另外，根據(jù)《拍賣法》第56條規(guī)定:”委托人、買受人可以與拍賣人約定傭金比例。委托人、買受人與拍賣人對傭金比例未作約定，拍賣成交的，拍賣人可以向委托人、買受人各收取不超過拍賣成交價百分之五的傭金。收取傭金的比例按照同拍賣成交價成反比的原則確定。拍賣未成交的，拍賣人可以向委托人收取約定的費用，未作約定的，可以向委托人收取為拍賣支出的合理費用”。從以上規(guī)定可以看出，《拍賣法》是允許買受人與拍賣人約定傭金比例的，對于未作約定的，也有傭金收取標準。這是法律賦予拍賣公司的權(quán)利，法院不能干涉拍賣人與買受人締約的民事權(quán)利。法院作為委托人只能就委托方是否支付傭金與拍賣人進行約定。另外《拍賣、變賣規(guī)定》還有一大不足，就是沒有明確規(guī)定委托方是否需要向拍賣公司支付傭金，最高人民法院有關(guān)人員曾在答記者問時說過在民事執(zhí)行中的拍賣機構(gòu)只能向買受人單方收取傭金，但這畢竟不是正式的法律法規(guī)和司法解釋，到底具有多大的法律效力還無從知曉。3筆者認為:拍賣人是可以向委托人收取傭金的，包括法院的委托。只有《拍賣法》第9條規(guī)定的物品才不能收取委托方傭金。建議有關(guān)部門以法律法規(guī)認可的形式進行明確，以規(guī)范拍賣公司的傭金收取行為。

 

3、申請執(zhí)行人參加競買應交納保證金

 

《拍賣、變賣規(guī)定》第十三條規(guī)定：”拍賣不動產(chǎn)、其他財產(chǎn)權(quán)或者價值較高的動產(chǎn)的，競買人應當于拍賣前向人民法院預交保證金。申請執(zhí)行人參加競買的，可以不預交保證金。保證金的數(shù)額由人民法院確定，但不得低于評估價或者市價的百分之五。”該條規(guī)定不但體現(xiàn)了不平等，而且實際操作也不太可行，申請執(zhí)行人參加競買的，應當預交保證金。現(xiàn)實中如果有多個申請執(zhí)行人申請執(zhí)行同一個被執(zhí)行人，而且對被執(zhí)行人的財產(chǎn)進行拍賣時，標的較小的申請執(zhí)行人參加競買，不預交保證金。拍賣成交后，參加競買的申請執(zhí)行人反悔，因為該參加競買的申請執(zhí)行人沒有交納保證金，拍賣行將對該申請執(zhí)行人失去控制，因為法律或司法解釋沒有規(guī)定對申請執(zhí)行人的標的作為保證金來處分。這樣會影響拍賣的嚴肅性，根據(jù)規(guī)定拍賣已成交，就不能重新拍賣，如果申請執(zhí)行人在降價一次或二次后參與拍賣，競拍成功后又反悔，重新拍賣的底價又如何確定。而且由此產(chǎn)生的拍賣費用由申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人承擔都是不公平的。筆者建議申請執(zhí)行人參加競買的也應當預交保證金。

 

三、拍賣的成本問題

 

1、經(jīng)濟成本較高

 

我國的不動產(chǎn)拍賣成本較高，試做簡要分析如下：1、評估、拍賣費用。以我省的基層法院的案件為例，假設被執(zhí)行人所有的不動產(chǎn)價值為40 萬元，最后以拍賣方式成交，根據(jù)拍賣規(guī)定，由于部分費用按評估價或者拍賣成交價計算，則形成的費用情況如下：評估費用 18000 元（按評估額的 4.5%）4，向買受人收取傭金20000元，占成交額 5% （拍賣成交價200萬元以下）5，向委托人收取傭金20000元（委托人是法院，實際上由購買人和被執(zhí)行人承擔，在拍賣款中扣除），以上費用合計為 58000元，債權(quán)人實際得到的款項為 342000元，債權(quán)人的受償率大大降低，被執(zhí)行人的損失也比較大，實際上評估費用一般來說還要高一些。如果從整個訴訟的角度，債權(quán)人還要承擔案件受理費、訴訟保全費、實際執(zhí)行費用等的預交，對債權(quán)人來講實現(xiàn)債權(quán)的成本是比較高的。

 

2、時間成本較高

 

《拍賣、變賣規(guī)定》將不動產(chǎn)的拍賣的次數(shù)設定為三次，僅公告期就長達 45 天，加上評估送達時間5天和收到評估報告后異議期間10天（不含評估、拍賣機構(gòu)評估、拍賣時間），從評估到三次拍賣，合計一共至少要二個月的時間，雖然評估拍賣的時間不計入執(zhí)行期限，但至少延緩了權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利的時間，降低了執(zhí)行效率。如果再加上通知選擇評估、拍賣機構(gòu)和送達評估報告也公告送達，則還要加上六個月時間。而且，第三次拍賣流拍且申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人拒絕接受或者依法不能接受該不動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權(quán)抵債的，人民法院應當于第三次拍賣終結(jié)之日起七日內(nèi)發(fā)出變賣公告。自公告之日起六十日內(nèi)沒有買受人愿意以第三次拍賣的保留價買受該財產(chǎn)，且申請執(zhí)行人、其他執(zhí)行債權(quán)人仍不表示接受該財產(chǎn)抵債的，應當解除查封、凍結(jié)，將該財產(chǎn)退還被執(zhí)行人，但對該財產(chǎn)可以采取其他執(zhí)行措施的除外。這樣又加長了整個拍賣、變賣的時間，有可能導致評估報告過了有效期限。如果評估報告過了有效期限能否委托拍賣，或者委托拍賣后流拍評估報告過了有效期限能否繼續(xù)委托拍賣，法學界和理論界存在爭議。經(jīng)查，目前對評估報告有效期屆滿是否影響拍賣作了規(guī)定的，僅見于北京市高級人民法院《關(guān)于民事執(zhí)行中評估、拍賣、變賣財產(chǎn)若干問題的規(guī)定（試行）》〔京高法發(fā)（2008）48號〕第十七條”標的物已委托拍賣的，評估報告有效期屆滿不影響拍賣程序的繼續(xù)進行。”為了避免造成不必要的工作麻煩，減少爭議，在實務中多是建議相關(guān)法院實施拍賣應盡量在評估報告有效期內(nèi)完成。如期限屆滿仍未成交的，則建議最好再次委托評估確定新的評估價值和應用有效期，然后再行交付拍賣6。

 

另外，在《拍賣、變賣規(guī)定》規(guī)定了可以三次拍賣的情況下，由于每次保留價越來越低，造成了一定程度的觀望等待的心理，一些對拍賣物感興趣的購買人，往往不急于參加第一次、第二次的拍賣,而是等待第三次機會,這在實際上浪費了司法資源,提高了成本,特別是在最后流拍的情況下。7在執(zhí)行實踐中，我院已發(fā)生了多次上述情形，甚至出現(xiàn)過第三次拍賣不動產(chǎn)，降價了兩次，由于報名參拍的競買人較多，竟然拍賣成交最終價格高于評估價，其結(jié)果也是耐人尋味的。一些司法拍賣即使評估準確、起拍價格合理，競買人在交納了保證金后也持觀望的態(tài)度，甚至串通導致流拍8。以期降價后低價購買。為了防止當事人串標，應加大處罰力度，對拍賣過程全程錄音、錄像，如果發(fā)現(xiàn)當事人串標，即取消參拍資格；如果拍賣部門參與串標，經(jīng)調(diào)查核實后，則取消其注冊的資格。

 

如果仍然由法院組織拍賣或變賣，就可以大大提高執(zhí)行效率。不管從法院本身的權(quán)威性還是公信力，還是從執(zhí)行的法律效果、社會效果、所形成法律關(guān)系來看，委托拍賣并不是一個更好的選擇。監(jiān)于委托評估、拍賣存在的弊端，筆者認為要利用釋明權(quán)，讓當事人自己選擇由法院拍賣或變賣。拍賣或變賣的權(quán)利回歸于法院自身，這樣就可以從制度上規(guī)范法院拍賣或變賣行為。最高法院原副院長馬原認為：”拍賣作為一項執(zhí)行措施在任何一國的法律之中，都是由法院親自來實施的，就象法院的審判權(quán)不與任何其他部門分享一樣，拍賣也只能由人民法院行使。”9法院拍賣比委托拍賣更能實現(xiàn)費用和時間成本最低化。首先，法院拍賣無需委托拍賣所需的拍賣費用；其次，由于法院拍賣的時間計入執(zhí)行期限，因而可以減少時間成本；再次，法院拍賣無需對拍賣機構(gòu)監(jiān)督，因而沒有監(jiān)督成本，同時由于直接拍賣，在不動產(chǎn)的點交方面更有保障；最后，由于法院拍賣所形成的法律關(guān)系更為簡單，因此降低了救濟成本。如果對拍賣的公告期限、次數(shù)加以限制，并引入流拍后強制管理或者在拍賣物上設置強制抵押的制度，法院拍賣在成本最低化方面的優(yōu)勢將更加明顯10。筆者認為拍賣仍由法院實施是較好的選擇，至少說根據(jù)《拍賣、變賣規(guī)定》，利用釋明權(quán)，尊重當事人的選擇，擴大法院的拍賣、變賣范圍是切實可行的，應當對《拍賣、變賣規(guī)定》作出司法解釋，由法院實施拍賣或組織變賣，使雙方當事人的利益最大化，真正實現(xiàn)法律的公平公正。

 


1趙晉山：《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣規(guī)定》的理解與適用，載《人民司法》2005年2月，第27頁。

2同上，第28頁。

3易偉獻：談對最高院《關(guān)于民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)規(guī)定》的意見。載《中國拍賣》2006年5月，第15頁。

4江蘇省涉案財產(chǎn)司法鑒定收費項目及標準規(guī)定。

5《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第32條。

6 戴洪斌：《人民法院在委托評估拍賣中應注意的問題》，載《北大法律信息網(wǎng)》2011年6月3日。 

7邱新華：《法院拍賣抑或委托拍賣-以經(jīng)濟學的視角透析不動產(chǎn)強制拍賣的制度設計》，載《山東審判》總第172期第22卷,第87頁。

8許鵬：《人民法院應防范競買人妨害司法拍賣》，載《法制與社會》2007年第11期。

9馬原：《民事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社1991年版，第322頁。

10同7，第87頁。