提要：在我國民事訴訟中，人民法院民事調解制度最大的特點是審判活動與調解活動的結合，即"調解結合"。其也被作為一項重要的司法政策被強化。但在審判實踐中，"調判結合"的辦案方式還存在不足之處，表現在：程序不分，即調解程序融合于審判程序，調解貫穿于審判活動全過程；角色不分，調解法官和裁判法官合二為一，混同了"調解者"和"裁判者"的角色；審判權和處分權主次不分，淡化了當事人的自愿原則。為解決這些沖突，建議：調解程序與裁判程序相分立；調解法官與裁判法官相分離；完善調解制度相關立法，保障調解活動與審判活動有機統一。在完善民事案件調判結合辦案方式中，應注意以下關系：當事人申請啟動調解程序，并不排斥法官的引導義務；法官主持調解，并不排斥第三人參與；依法裁判，不排斥當事人調解意見的納入。

 

 

在我國民事訴訟中，人民法院民事調解制度最大的特點是審判活動與調解活動的結合，即"調解結合"。在司法改革中，此亦作為一次司法政策被強化，最高人民法院把"能調調，當判則判，調判結合，案結事了"作為新時期民商審判工作的重要原則。"調判結合"，不僅適應我國經濟政治的客觀發展需要，符合審判工作活動的自身規律，是構建社會主義和諧社會的重要手段。但在審判實踐中，"調判結合"的辦案方式還存在不足之處，應加以完善。

 

一、"調判結合"辦案方式的實施現狀

 

雖然，"調判結合"辦案方式源自古代西周，發展到今天，在現實中存在一定的問題，操作不合理，執行不規范，一定程度上影響"調判結合"的辦案功效。

 

1、程序不分，即調解程序融合于審判程序，調解貫穿于審判活動全過程。

 

在我國現行民事訴訟法中，調解作為一種原則和辦案方式，被規定在總則和分則中。民訴法第九條規定：人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法原則進行調解；調解不成的，應當及時作出判決。民訴法第八十四條規定：人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。從這些規定可以看出，調解貫穿于人民法院審理民事案件的全過程，人民法院可根據具體情況，在當事人自愿的基礎上隨時調解，開庭之前可以調解，在開庭審理法庭辯論終結后判決作出之前可以調解。而且，不僅一審、二審的調解貫穿始終，再審亦可以進行調解。這種貫通審判程序的情形，并非我國調解制度特色。鄰國日本的民事訴訟法和民事調停法就規定，調停案件貫穿整個訴訟過程，凡是能調解的案件都進行調解。[1] 這種通貫全程的調解，帶來了調解程序和審判程序失去了界限。其優勢是可避免重復勞，節約司法資源，提高審判效率等。但調解畢竟不等于裁判，它們各自的特點決定了調解程序不同于裁判程序，二者融會貫通存在許多不足。一是不利于對當事人權利的保護。我國民訴法強調，調解是建立在當事人自愿的基礎上，是當事人行使處分權的結果。所謂調解過程，指是具有中立性的第三者，通過當事人之間的意見交換或者提供正確的信息，從而幫助當事人達成合意的場面。[2]由此可見，法院調解實際是當事人行使訴權、處分實體權利的過程，它充分體現了當事人私權自治。而法院判決僅僅是通過審判對當事人私權進行適度干預，從而實現公平正義。但是調解貫穿全程，忽視了當事人處分中權利的保護，是對當事人在庭前放棄調解所作處分的干涉，從而使當事人對裁判過程中的調解行為產生懷疑。二是不利于合意自由形成。訴訟調解雖然由法官主持，但是法官主持下雙方當事人達成合意而形成一致的調解意見。有時審判程序的介入，法官過多疏導，并不利于當事人作出協調意見。三是不利于公正性的實現。我們知道，調解充分體現法律柔性的一面，允許當事人退讓，具有很強的親和力。而裁判則充分體現法律的剛性一面，是非分明，具有很強的震懾力。兩種不同的風格形成了兩種不同的程序特色：調解程序是多樣化、靈活性的；裁判程序是規范化、嚴肅性的。由此產生了兩種不同規范要求。而這兩種程序混合一起，由法官一人操作，不利于維護法律的嚴肅性，不利公正裁決。

 

2、角色不分，即調解法官和裁判法官合二為一，混同了"調解者"和"裁判者"的角色。

 

在整個訴訟過程中，法官始終居主導地位，這是一個不爭的事實。而在案件處理過程中，法官既是訴訟調解的主持人，又是庭審裁判的主持人。二種角色競爭，可以減少重復勞動，但其中的沖突也是無法避免的。首先，角色定位沖突。如前所述，調解是體現法律柔性一面，法官作為調解者，他要幫助當事人對爭議事實、權利主張進行疏導，以鈍化矛盾。此時，他是溝通協調的中介人。而裁判是體現法律剛性一面，法官作為裁判者，他可以認定或否定當事人主張的事實，支持或駁回當事人主張。此時，他是非黑即白的裁判。兩個角色的反差，通常被人們稱之為"白臉"、"黑臉"。其次，角色地位沖突。我們知道，法官作為案件審理的裁判者，他在訴訟中的地位是被動的、中立的。如一位法官所描述："法官雖然主持整個過程，但只仿佛是個足球賽場上的裁判，本身并不踢球，而是最大限度讓對立的雙方競賽，哪一方最終表現出優勢，則宣布該方獲勝。"[3]這一描述不難看出，居中裁判是對法官的基本要求，他是消極、被動地參與到當事人訴訟中。而調解的本色需要法官通過多種的方式介入到雙方糾紛中，積極地幫助當事人澄清爭議事實，而且有時可根據不同案件的特征和個性矛盾，因人而宜，因案而宜，對癥下藥，促成當事人達成合意，他是積極主動參與當事人訴訟中。最后，角色運作方式沖突。訴訟調解基于其目的和特色，在運作方式上盡可能地發揮其靈活性、多樣性優勢，程序上設計以開放性為主要特征。而庭審裁判一般以規范化和嚴肅性為特征，以確保裁判結果的公正。這種程序設計上的沖突隨著訴訟的啟動而形成，且不斷展開。法官一人適用二種方式，產生的直接不良后果是無法體現法律的嚴肅性?，F實中，有些當事人在法庭上討價還價，法官近似"和事老"從中調解，這與法律的嚴肅性不相容。而有些法官在積極主動調解先入為主，產生了"先定后審"的裁判文書，或以判壓調、以判拖調，使得一些當事人為盡快解決糾紛而放棄權利，這與法律公正性相抵觸。"將調解與判決兩種性質解除合同的解決紛爭方式，共同作為人民法院行使審判權的方式，將它們一同規定在民事訴訟程序中，由此造成了二者關系的緊張和沖突。法院調解的現實和立法者設置調解制度時所預期的理想狀態發生斷裂；同時又造成訴訟制度的變異，使實體法和程序法對審判活動的月訴雙重軟化，使民訴的實際情況與我國訴訟制度的預定目標出現較大的偏離"。[4]

 

3、審判權和處分權主次不分，淡化了當事人的自愿原則。

 

所謂訴訟調解，是指在人民法院審判人員主持下，雙方當事人就民事爭議通過自愿協商，達成協議的行為。我國所主張訴訟調解制度，是建立在當事人行使處分權基礎之上的。在訴訟調解過程中，法官以法制教育和思想疏導的方式行使審判權，促成當事人達成協議，結束訴訟。調解，是當事人行使處分權和人民法院行使審判權的結合。調解，作為法官職權和當事人處分權的交匯點，在兩者關系上，不能推導出法官職權高于當事人處分權的結論。但中國數千年來的傳統文化是以義務本位為特征，這種觀念對中國產生深遠的影響，也影響著立法機關和司法機關。同時，司法界長期以來還存在"重實體、輕程序"的觀念，法官職權主義色彩濃厚，常常以審判權替代當事人處分權，擠壓當事人放棄在訴訟中享有的程序性和實體性的權利。具體表現為：1、法院調解本身隱含著強制性。受傳統強權主義審判模式的影響，我國法院調解帶有鮮明的職權主義色彩。首先，調解被定性為人民法院行使審判權的一種方式，是與判決并列的一項法官職權。法官主宰、控制和支配著整個調解過程，調解的方式時機基本上由法官決定，甚至可以依職權否定當事人的和解意見。當事人置于被勸說者的地位，基本上否定了當事人之間的自己選擇參與和決定的權利；其次，調解人和裁判人身份的競合，又使調解人具有潛在的裁判權。當法官擺出裁判者的身份進行調解時，或明或暗的強制就會在調解中占據主導地位。在強制力的作用下，自愿原則不得不變形、虛化。而在當今法院調解實踐中，"自愿原則"作為調解基本原則得到空前的認同，不擺正兩者權利關系，不利于"自愿原則"落到實處。2、審判權擠壓處分權。訴訟調解為促使當事人讓步息訟，需要付出當事人一方合法權利的代價。應當說，調解的成立，相互讓步必然的，但讓步也應當是雙方的。司法實踐中，調解成功往往是以權利人放棄部分權利為代價，退一步將，即使是調解中的讓步是當事人自愿作出，這種自愿并非當事人訴訟初衷，當事人的權利存在保護不足的現狀。所以，有些學者認為："調解本質特征即在于當事人部分地放棄自己的合法權益，這種調解方式違反了受到國家強制力保護的利益的本質。調解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人合法權利，違反了法制的一般要求"。[5]因此，現代調解應當由當事人主導，由當事人處分權而定，而非法院或法官主導，這是調解的本來之意，是司法領域順理成章的結論。

 

二、民事案件調判結合辦案方式的完善

 

現代司法的法治主義本質要求人民法院審判活動必然走向程序化、制度化。民事案件調判結合的辦案方式的運作也正走向規定化、制度化，逐漸納入程序保障的軌道。如何規范"調判結合"辦案模式，使之更好地服務審判工作，解決紛爭。針對上述存在的相關問題，提出以下建議：

 

1、調解程序與裁判程序相分立，即把調解程序從裁判程序中分立出來，使之相對獨立，以純化審判活動。

 

調解程序前置是較好的運作模式，符合民訴法基本原則的，這也是理論屆、界認同的我國法院民事調解模式改革的走向，有利于法院調解公正性的實現和當事人民事權利的自由形成。最高人民法院《關于落實23項司法為民具體措施的指導意見》和《關于人民法院民事調解工作若干問題規定》（以下簡稱：調解司法解釋）已對此作出了肯定。目前，許多國家也是這種調解運作方式。如加拿大，其就將民事調解制度作為訴訟前置程序，規定除少數案件外，必須先進行調解，未經調解的案件不能直接進入審判程序。調解程序前置的具體操作上，應以當事人申請為前提而啟動，這是充分當事人處分權尊重的具體落實。人民法院可在案件受理后，在送達通知書、應訴通知書的同時，向當事人發出征求調解意愿函，如雙方當事人均同意接受調解，則向法庭提交申請。主持調解的法官可結合庭前準備工作擇期召集雙方當事人調解，幫助他們權衡利弊，撮合達成協議。另外。可結合庭前證據交換制度，促使當事人在得到充分的信息基礎上進行調解，以減低訴訟成本，節約司法資源。

 

2、調解員與裁判員相分立。

 

根據調解和裁判的特色，重構調解組織，確立調解法官與審判法官分立制度，使這些人員"只調不審"，"只審不調"，避免角色競合帶來的雙重身份的偏差。要重新劃分法官的職責，庭前調解可由立案庭法官或業務庭組織證據交換的法官來執行，他們以調解者的身份介入于雙方當事人之間，積極溝通勸說，促成當事人冰釋前嫌，達成合意。當然，這是理想的運作狀態，但現實中，人民法院審判任務日益繁重，特別是今年四月新的訴訟收費辦法實行后，收案激增，而訴訟程序煩瑣，人員配置不合理，使得調解人員和審判人員職權劃定難以應對案多人少的矛盾。其實，調解也是一門藝術，調解成功與否，很大程度上取決于調解人的經驗和能力。選擇具有高水平的調解人至關重要，而培養這樣的人才也需一定時間的磨礪和鍛造。目前，在人事制度改革中，許多老法官尚未到齡即被退養，離開審判一線。其實他們從事審判工作多年，司法實踐經驗是豐富的，社會閱歷也是豐富的，且深受人們尊重的。他們閑賦在家無疑是巨大的司法資源浪費。應把他們組織起來開展調解工作，這不僅有助于鈍化當事人紛爭，提高調解率，也有助于裁判法官服脫離煩瑣的調解工作，集中精力審理疑難復雜案件，提高審判質量。

 

3、完善調解制度相關立法，保障調解活動與審判活動有機統一。

 

（1）定位調解原則。根據我國民訴法的規定，調解應遵循的基本原則有三項：自愿原則，查清事實、分清是非原則，合法原則。長期以來，人們一直都認為三項原則相互聯系，不可分割，是辯證統一的。其中，事實是基礎，自愿是條件，合法是關鍵。面對法律制度的發展，需進一步完善調解制度，把握好調解與審判的關系，對調解三原則作到"一嚴二松"，即嚴格執行自愿原則，放寬執行其他兩項原則。具體是：首先，要全面落實"自愿原則"。即當事人有決定是否調解的自愿，有決定調解開始的自愿，有決定是否達成調解協議的自愿，有決定調解協議是否超出訴訟請求范圍的自愿。即自愿是全方位的，貫穿于調解的全方位。其次，"合法原則"應作為訴訟調解的各種自愿行為的最后防線，以調解協議內容不違反法律禁止性規定，不損失國家、集體和他人合法權益為前提。最后，"查明事實、分清是非"原則要寬松執行，甚至放棄。人民法院裁判案件，是建立在事實基礎上的，這里的事實并非完全等同于客觀事實，是建立在證據基礎上的法律事實。如果在訴訟調解時以查明事實、分清是非為基礎，實際是以判決的標準來進行調解，變相地否認當事人合意的調解行為，這是對私權范疇的干涉。其實，調解權作為當事人行使處分權的結果，事實是否清楚、責任是非明確，不影響當事人這項權利的享有。因而，"查明事實、分清是非"的調解原則應予以廢止。在目前尚未修改立法的情況下，應以該事實、該責任不違反合法原則為底線。調解司法解釋規定庭前調解合法化，在一定程序上對調解這一原則的否定。

 

（2）劃定調解適用范圍。我國民事調解經歷了"調解為主"到"著重調解"至"自愿調解"的發展歷程，在民訴法修改中，除強調婚姻案件必須進行調解外，其他案件適用調解范圍并沒有相關規定。調解司法解釋第二條用列舉和概括的方式，規定了六類案件不適用調解外，其他案件均可以調解，進一步明確了調解范圍，這是一個很大的進步，使調解更加具有針對性，既減少了盲目調解，又提高了調解率，符合民訴法的立法本義。但是目前，大量民事糾紛涉訴于基層人民法院，案多人少的矛盾使法官疲憊辦案，短期內還無法解決這一現狀。因而，應進一步擴大調解適用范圍，規定必經庭前調解程序，盡可能保糾紛調和于庭前。

 

（3）限定調解期限。我國民訴法和有關司法解釋，只規定了案件堅持調解自愿原則，強調調解貫穿于訴訟始終，但對每件案件調解次數和時限并未作具體規定。目前，相關司法解釋對當事人申請調解時限做了一定規定，可扣除審限，但對法官調解期限無相應約束，尚未能抑制一直為理論界抨擊的拖延訴訟、久調不判等不正?，F象。為此，對適用簡易程序審理的案件建議，十五天答辯期為法官召集當事人調解的時限。適用普通程序審理的案件，三十日舉證期限為法官召集當事人調解的時限。調解次數以二次為宜，如調解不成，及時移交裁判法官審理，以便及時作出判決。裁判法官在庭審中，一般不組織當事人進行調解，以當事人共同申請為例外。

 

三、民事案件調判結合辦案方式中不可偏廢之處

 

1、當事人申請啟動調解程序，并不排斥法官的引導義務。

 

多年來的法律普及，人民群眾的法律意識逐漸增強，法律應用水平逐漸提高，但這并不代表每位個體的水準，特別是偏遠山區鄉村，人們的法制觀念尚未提升到一定的高度。對當事人啟動調解程序尚未能機械地執行，還需要法官主動去引導。畢竟，法官每年處理大量糾紛，具有一定的調解經驗。在案件審理中，他們應適時對當事人展開調解工作相應指導。如果放任憑由當事人申請而啟動調解活動，可能錯過調解的好時機，不僅不能化解矛盾，甚至導致矛盾擴大。

 

2、法官主持調解，并不排斥第三人參與。

 

如調解司法解釋第四條所規定，應擴大主持調解主體的范圍，除邀請人民陪審員參與調解外，對專業性教強的案件可試行委托專家和行業專家參與調解，通過多機制化解紛爭。另，根據個案具體情況，允許當事人的親戚、朋友、同事等參與調解，爭取化解糾紛的合力。

 

3、依法裁判，不排斥當事人調解意見的納入。

 

在庭前調解中， 當事人雖就糾紛未達成調解協議，但雙方就某些爭議形成了一致意見的，可將這些一致意見采納到實體裁判中，以不違反最高人民法院民事訴訟證據規則第六十七條為底線。