【裁判要旨】

 

販賣既包括買入也包括賣出，以牟利為目的，購(gòu)進(jìn)淫穢物品，以既遂論。復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)都是法律規(guī)定屬于著作權(quán)人的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人許可，不管是實(shí)施復(fù)制行為，還是發(fā)行行為，或者是既復(fù)制又發(fā)行的行為，都侵犯了著作權(quán)人的著作權(quán)。非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，即不再適用銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營(yíng)罪。

 

 

被告人張冬花、江發(fā)強(qiáng)、朱益飛三人自2012年4月份以來(lái)，以牟利為目的，租用常熟市虞山鎮(zhèn)青蓮花園角44號(hào)一樓倉(cāng)庫(kù)銷售淫穢光碟。被告人張冬花于2012年7月20日左右，向姚玉發(fā)銷售295張淫穢光碟。2012年8月3日上午，常熟市公安局在該處查獲淫穢光碟357種共10391張。同日，在該處倉(cāng)庫(kù)和被告人經(jīng)營(yíng)的常熟市虞山鎮(zhèn)招商城第三停車場(chǎng)65號(hào)亞?wèn)|音像店內(nèi)查獲了2355種共116637張光碟，上述光碟為非法音像制品，沒(méi)有合法來(lái)源。

 

被告人張冬花的辯護(hù)人辯護(hù)認(rèn)為：張冬花所犯販賣淫穢物品牟利罪系犯罪未遂；張冬花沒(méi)有從事復(fù)制發(fā)行非法音像制品的犯罪行為，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

 

 

法院認(rèn)為，被告人張冬花等人共同以牟利為目的販賣淫穢影碟，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪；被告人張冬花等人以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其音樂(lè)、電影、電視、錄像作品，有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。應(yīng)予數(shù)罪并罰。在共同犯罪中，被告人張冬花起主要作用，系主犯，被告人江發(fā)強(qiáng)、朱益飛起次要作用，系從犯。被告人張冬花、江發(fā)強(qiáng)、朱益飛歸案后如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。據(jù)此，對(duì)被告人江發(fā)強(qiáng)、朱益飛所犯販賣淫穢物品牟利罪減輕處罰，對(duì)被告人江發(fā)強(qiáng)、朱益飛所犯侵犯著作權(quán)罪從輕處罰。綜上，對(duì)被告人張冬花數(shù)罪并罰，執(zhí)行有期徒刑十二年，對(duì)被告人江發(fā)強(qiáng)、朱益飛數(shù)罪并罰，執(zhí)行有期徒刑七年，并分別判處罰金。

 

 

偵審期間，司法機(jī)關(guān)對(duì)三被告人以牟利為目的，購(gòu)買大量淫穢光盤尚未出售的行為構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪并無(wú)異議，但對(duì)這種行為的既未遂問(wèn)題，理論和實(shí)踐中仍存在爭(zhēng)議。主要有以下兩種意見(jiàn)：

 

一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪(既遂)。刑法上所謂犯罪既遂，是指行為人故意實(shí)施的行為已經(jīng)具備了某一犯罪構(gòu)成的全部要件。而對(duì)販賣淫穢物品牟利罪的既遂，刑法分則僅規(guī)定了行為，行為人只要以牟利為目的，實(shí)施了販賣淫穢物品的行為，并達(dá)到法律所要求的程度，即屬既遂。其只要求行為與罪狀表述相一致，并不像結(jié)果犯那樣必須以具備危害結(jié)果為構(gòu)成既遂的先決條件。因此，販賣淫穢物品牟利系行為犯而非結(jié)果犯。

 

對(duì)于販賣淫穢物品牟利罪中的販賣一詞，按照現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典的解釋，販為收買、買進(jìn)，販賣為買進(jìn)后轉(zhuǎn)手賣出從中牟利的意思，販賣的本質(zhì)在于行為人買進(jìn)后意圖通過(guò)加價(jià)賣出牟利，至于最終是否賣出，是否實(shí)現(xiàn)牟利的目的在所不論。

 

販賣淫穢物品牟利罪侵犯的直接客體為國(guó)家對(duì)文化市場(chǎng)的管理秩序和社會(huì)主義健康風(fēng)尚，無(wú)論其是否售出，已經(jīng)為制作、復(fù)制淫穢影碟的犯罪行為提供了銷售和傳播的途徑，社會(huì)主義的健康風(fēng)尚受到了破壞，國(guó)家對(duì)文化市場(chǎng)的管理秩序受到侵犯。如果行為人將淫穢物品售出，使淫穢物品向更多的人傳播，只是加深了其犯罪行為的危害后果。所以僅僅將販賣理解為賣出，認(rèn)為只有實(shí)際售出才侵害了設(shè)立本罪所要保護(hù)的法益的觀點(diǎn)顯然不妥。

 

最高人民法院沒(méi)有就此問(wèn)題出臺(tái)司法解釋。然而，如果考察最高人民法院現(xiàn)有的司法解釋，也能得出為賣出而買入屬于販賣的結(jié)論。l994年最高人民法院關(guān)于禁毒的司法解釋曾規(guī)定，販賣毒品是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。既然司法解釋把為了出賣而收買的行為認(rèn)定為販賣的表現(xiàn)形式，我們就應(yīng)根據(jù)司法解釋的指引，作出合理、一致的認(rèn)定，否則將會(huì)造成變相放縱犯罪，導(dǎo)致打擊不力。

 

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪(未遂)。行為人還沒(méi)有將淫穢碟片售出就被查獲，使得這批淫穢碟片尚未流入禮會(huì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣淫穢物品牟利的犯罪未遂。

 

持這種觀點(diǎn)的理由如下：

 

其一，所謂的販賣，通常是指低價(jià)買進(jìn)高價(jià)賣出的行為，也包括單純的有償轉(zhuǎn)讓的行為。如果把僅買進(jìn)而還沒(méi)有賣出的行為認(rèn)定為販賣既遂，超出普通公民對(duì)于刑罰的預(yù)測(cè)可能性，有悖于罪刑法定原則。最高人民法院有關(guān)毒品犯罪的解釋，是基于販毒行為的特殊隱蔽性和巨大危害而作出的，而且該解釋在l997年刑法之前作出并一直沿用至今的。若在司法實(shí)踐中不考慮社會(huì)危害性的輕重與否，一律將此類情形視為既遂，則必將導(dǎo)致與刑法的無(wú)罪推定原則相沖突。

 

其二，根據(jù)刑法規(guī)定，販賣淫穢物品牟利罪主觀上要求行為人要有非法謀取利益的要求，謀取利益是本罪的一個(gè)主觀目的，也是一個(gè)構(gòu)成要素。根據(jù)刑法理論的通說(shuō)，既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)是符合犯罪的全部構(gòu)成要素，由于主觀目的還沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，雖然可以認(rèn)定販賣淫穢物品牟利罪，但僅是構(gòu)成未遂，而不是既遂。

 

我們同意第一種觀點(diǎn)，販賣淫穢物品牟利罪規(guī)定在刑法第三百六十三條中，屬選擇性罪名，行為人以牟利為目的，只要實(shí)施了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品中的任何一種行為，即應(yīng)以該行為定罪。販賣淫穢物品牟利罪中所指的販賣，既包括買入也包括賣出，被告人以牟利為目的，已購(gòu)進(jìn)淫穢物品萬(wàn)余張，當(dāng)以既遂論，且其行為屬情節(jié)特別嚴(yán)重，論罪法定刑應(yīng)處十年以上有期徒刑。

 

關(guān)于三被告人銷售十萬(wàn)余張非法音像制品的行為定性，公安機(jī)關(guān)以銷售侵權(quán)復(fù)制品犯罪進(jìn)行偵查。由于上述音像制品在對(duì)外銷售過(guò)程中查獲，無(wú)法獲知被告人的獲利情況，且銷售侵權(quán)復(fù)制品罪以違法數(shù)額巨大追究刑事責(zé)任，根據(jù)2004年兩高關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋第六條的規(guī)定，違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，屬違法所得數(shù)額巨大，以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪追究刑事責(zé)任。由于無(wú)法查實(shí)三被告人銷售侵權(quán)復(fù)制品的違法所得額，不能以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪追究其刑事責(zé)任。

 

檢察機(jī)關(guān)審查犯罪事實(shí)后，認(rèn)為三被告人該方面的行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。其理由是刑法第二百一十七條規(guī)定，以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的，有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。2007年兩高關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋第一條規(guī)定，復(fù)制品數(shù)量在2500張以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，三被告人銷售的非法音像制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行，且其不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料，可以認(rèn)定為未經(jīng)著作權(quán)人許可；就其銷售行為而論，2007年兩高關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋第二條規(guī)定，刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制發(fā)行，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為；對(duì)于發(fā)行，2011年兩高一部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)第十二條進(jìn)一步規(guī)定，發(fā)行包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)，非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪等其他犯罪。故構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

 

我們審理后認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)的起訴意見(jiàn)和理由是正確的。以下作具體論述。

 

對(duì)于刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制發(fā)行，究竟是指同時(shí)具備復(fù)制與發(fā)行的行為，還是僅僅有復(fù)制或發(fā)行的行為即可，實(shí)踐中是有不同理解的。主要存在三種觀點(diǎn)：一是復(fù)制并發(fā)行說(shuō)，該觀點(diǎn)認(rèn)為，并不存在只有復(fù)制行為而沒(méi)有發(fā)行行為的情況，因?yàn)閮H有復(fù)制行為而沒(méi)有發(fā)行行為顯然不能實(shí)現(xiàn)營(yíng)利的目的，也就不可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；二是復(fù)制、復(fù)制并發(fā)行擇一說(shuō)，該觀點(diǎn)認(rèn)為，以營(yíng)利為目的只是本罪的主觀要件，不要求行為實(shí)際獲利，以營(yíng)利為目的未經(jīng)著作權(quán)人許可而復(fù)制其作品的，也可以構(gòu)成本罪，并非要求行為人將侵權(quán)復(fù)制品發(fā)行出去獲利了才構(gòu)成本罪，而發(fā)行行為不能單獨(dú)成立本罪，發(fā)行單獨(dú)成立本罪意味著行為人沒(méi)有復(fù)制他人的作品，如違法所得數(shù)額巨大，應(yīng)構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；三是復(fù)制、發(fā)行、復(fù)制并發(fā)行擇一說(shuō)，即只要具有復(fù)制或者發(fā)行之一的行為即可構(gòu)成。由于實(shí)踐中侵犯著作權(quán)的行為比較復(fù)雜，有單獨(dú)的復(fù)制行為，有復(fù)制并出租的行為，有復(fù)制后向特定人銷售的行為，也有單獨(dú)的發(fā)行行為，還有既復(fù)制又發(fā)行的行為。由于復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)都是法律規(guī)定屬于著作權(quán)人的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人許可，不管是實(shí)施復(fù)制行為，還是發(fā)行行為，或者是既復(fù)制又發(fā)行的行為，都侵犯了著作權(quán)人的著作權(quán)。因此，從保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利角度考慮，刑法第二百一十七條規(guī)定的復(fù)制發(fā)行應(yīng)當(dāng)包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。最高人民法院的非法出版物解釋第三條對(duì)這個(gè)問(wèn)題有過(guò)這樣的規(guī)定。故2007年兩高關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋第二條再次規(guī)定，刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制發(fā)行，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。其后在2011年辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的適用意見(jiàn)中，又對(duì)發(fā)行作了進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，明確包括批發(fā)、零售等具體行為。三被告人銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，為上述司法解釋和意見(jiàn)所規(guī)定的行為。

 

刑法上，有關(guān)著作權(quán)犯罪涉及的罪名有侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營(yíng)罪等罪名，司法實(shí)踐中不盡統(tǒng)一，造成侵犯著作權(quán)犯罪刑罰適用的不一致。考慮到侵犯著作權(quán)罪與非法經(jīng)營(yíng)罪屬于一般法和特殊法關(guān)系，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，更加符合這種犯罪行為侵犯著作權(quán)的性質(zhì)，也避免非法經(jīng)營(yíng)罪成為口袋罪。前已論及，發(fā)行包括銷售，而刑法第二百一十七條也規(guī)定了發(fā)行侵權(quán)的情形。因此，從打擊知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的實(shí)際考慮，非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，即不再適用銷售侵權(quán)復(fù)制品和非法經(jīng)營(yíng)罪。2007年兩高關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的解釋和2011年兩高一部辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的適用意見(jiàn)中統(tǒng)一了侵犯著作權(quán)犯罪的罪名適用，使得對(duì)這種犯罪的定性更加準(zhǔn)確，刑罰適用更加一致。