提要：我國憲法規定："由于國家機關與國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。"我國行政訴訟法規定："公民、法人或其他組織的合法權益受到行政機關或行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償。"這些是建立行政賠償制度的法律依據，也是探討行政賠償問題的基本法律依據。同時，隨著《中華人民共和國國家賠償法》的頒行，作為國家賠償制度主要內容的行政賠償制度從實體到程序均得以進一步健全與完善，這對保障公民、法人或其他組織的合法權益具有直接的重要意義。因此，有必要對我國行政賠償制度的有關理論問題進行一番探討。

 

我國行政賠償制度的建立，廣泛借鑒參考了世界各國已有的行政賠償制度，吸收了國內外有關賠償法理論的優秀成果。但我國的行政賠償制度畢竟建立不久，立法上不可避免地存在著一些粗疏的情況，主要的一點就是略嫌簡略，操作性差。下面筆者就不揣淺陋，就我國行政賠償責任的歸責原則、范圍和程序方面談幾點看法：

 

一、關于行政賠償中的歸責原則

 

（一）學術界現有的行政賠償歸責原則

 

1、主觀過錯原則

 

主觀過錯原則追究的是一種主觀意思責任，其直接理論依據是19世紀以來個人主義與自由主義理念,強調權利本位，特別注意維護個性自由和社會行動自由，保障私法自治。

 

2、過錯推定原則

 

是指如果受害人能證明損害是由被告(加害人)所致，而被告不能證明自己沒有過錯，則應推定被告有過錯并承擔相應責任。由于《民法通則》第121條、《國家賠償法》第2條都沒有規定主觀過錯要件，且理論及實務上也不以賠償機關和直接侵權人過錯為要件，因而應適用嚴格的過錯推定原則，只有法定抗辯事由成立時才能免責。該說顯然受該學者過錯包容違法觀點及《民法通則》第106條過錯原則的影響。　

 

3、無過錯原則

 

該說從侵權行為的結果出發，主張只要造成實際損害就必須承擔賠償責任，并認為采無過錯原則有利于受害人舉證、縮小國家不負責任的范圍、加重行政機關責任，便于提高行政效率，保護受害人合法權益。

 

4、違法原則

 

是以職務行為違法為歸責的根本標準，而不論過錯之有無，如有學者認為違法原則是指國家機關和國家機關工作人員不合法的職務行為侵犯相對人合法權益致害國家應負賠償責任[1]。就此而言，行政法學界普遍認為違法原則不必追究主觀過錯，具有客觀性，較為明確，易于操作，與其它救濟制度如行政復議、行政訴訟銜接起來，而且便于區分賠償與補償，目前違法原則說已成為行政法學界的通論。　

 

（二）關于違法歸責原則中的"違法"問題

 

根據我國國家賠償法第二條的規定，我國行政賠償責任采取違法原則。但什么是"違法"？賠償法未作立法解釋，理論界的認識也很不統一，造成實踐中較大的任意性。然而，從確立行政賠償制度的本意看，應當明確"違法"是指違反嚴格意義的法律。違法是指行政機關及工作人員行使職權對所作的行為違反法律法規規定，這里的法律為全國人大及常委會制定發布的規范性文件，法規包括行政法規和地方性法規。至于違反規章或規章以下行為是否屬于違法，則可參照行政訴訟法有關規定予以理解，即與法律、法規不相抵觸的規章也屬于行政行為的合法依據，如果行政機關的行為符合規章，但該規章與法律相抵觸，那么依據規章所作的行為仍是違法的。其次，違法系指超越職權、無權限、濫用取權、適用法律不當、程序違法、證據不足等情形。對此，有權機關應作明確解釋。

 

 （三）我國立法為何用侵權概念而不用違法

 

根據國家賠償法的規定，我國行政賠償責任必須以行政機關及其工作人員違法行使職權為前提，即"違法原則"是國家賠償的歸責原則。我國國家賠償法公布之前，大多數涉及國家賠償的法律規定都采用了"侵權"這個概念。"侵權"的含義究竟是什么？與"違法"有何關系呢？

 

"侵權"概念本身就含有"非法干涉別人，損害其權益"的意思。民法上，權利被侵犯并造成損害的事實本身就說明了侵害行為的違法性。所以尊重權力，誠實信用公序良俗等法律原則被作為確定民事侵權行為違法性的標準。國家賠償責任中的侵權事實上是廣義的違法，只是公民權益是法律所保護的，而國家及公務員的加害行為法律所禁止，那么一旦發生侵害，國家就應承擔責任。日本學者也認為，國家賠償法上的違法性，毋寧看作是民法上權利侵害的翻版。那么，為什么我國立法用侵權概念而不用違法呢？這與國家法律用語言習慣有關，同時也與"違法"一詞表面含義的局限性有關。傳統意義上的違法，僅指違反嚴格意義上的法律、條文，而不包括一些法律原則。但侵權責任的構成并不僅僅以狹義違法為條件，還包括廣義違法，即違反法律原則的過失行為，因此，用"侵犯"一詞概括廣義上的違法行為是恰當的，在當時也符合我國立法語言習慣。

 

二、關于我國行政賠償責任的范圍

 

（一）關于職務行為的標準與范圍問題

 

1、公務員是否執行職務的唯一主體

 

（1）國家本身也會違法侵權

 

值得注意的是，幾乎所有國家的法律均將直接侵權行為主體確定為"公務員"或受委托從事公務的"自然人"。其理由是，行政機關所有過錯行為都同具體工作人員聯系在一起，公法人不能制造過錯。也就是說，國家行政機關本身無行為意志，而都是通過公務員實施的，所以各國法律幾乎一致性地規定："國家對違法執行公務的公務員所造成的損害負賠償責任"。正如德國公職責任法的名稱一樣，國家的賠償責任是"代其公務員承擔的"[2]。這種規定和理由事實上反映出了這些國家受到"國家豁免"、"國王不為過"等傳統思想影響，還不能正視國家賠償責任是自己責任這樣一個事實。它將公務過錯或違法最終歸結為公務員過錯，而國家只是代"公務員"受過，就此而言，歐共體章程所規定的"行政賠償責任"更為科學，該章程第215條規定："在侵權賠償案件中，共同體應該對其機構或職員在履行他們的職責中所造成的任何損害予以賠償"。在這里并未將侵權主體僅限于"職員"，而是包括了"所屬機構"。我國憲法及民法通則、行政訴訟法及國家賠償法的規定一直是明確而且科學的，即所有的法律均規定了兩類侵權主體：國家機關和國家機關工作人員。如《行政訴訟法》第68條規定："行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法利益造成損害的，由該行政機關或該行政機關工作人員所在的行政機關負責賠償。"這樣規定不僅僅是語言使用上的一個微小差別，而是關系到國家償責任究竟是自己責任還是代位責任，國家機關能否成為獨立侵權主體的問題。我國從來就將國家賠償視為國家機關自己責任，承認國家機關本身也會違法侵權，這種立法形式不僅科學，而且民主，說明我國賠償制度雖然起步晚，但起點高，并未受到"主權豁免，國王不為非"等傳統觀念的過多影響。

 

（2）幾種特殊職務侵權行為主體

 

①被委托人

 

在許多國家，行政機關為了保證行政效率或其他目的，有時會把一部分公務委托給個人或非國家組織去行使。如果接受委托者執行職務造成他人損害，國家自應負賠償之責，對這點目前并無爭議。爭議點在于如果受委托人超出委托范圍實施了侵權行為，國家對此應否負責？根據法國個人過錯理論，凡公務員（包括被委托人）的行為發生于與職務相脫離的行為中，如因公務員或委托人的惡意、故意、重大疏忽、懷有個人目的等行為，均屬于個人行為，而非公務行為，由行為人負責，國家或委托人不負賠償責任。德國也強調國家只對被委托人的過失執行職務行為負責。如故意超出職權范圍，國家則不負責任。從民法上看，委托機關與被委托人的關系屬于雇用關系。區分雇主與雇員的責任有三種觀點：一是以雇主的意思表示確定執行職務范圍；二是以雇員有利于雇主的意思表示確定執行職務范圍；三是以執行職務外表為標準確定其范圍。我們認為，行政機關委托之人若超出其職能范圍，應視作雇主未能明確其雇員所辦事項，國家對此應當承擔責任。如國家機關司機在加油站抽煙引起了爆炸釀成火災，國家機關應負責任。因為執行特種職務，通常會導致損害完全是可以預見的，應視為雇用關系在執行職務范圍內行為。如果受托人憑自己意愿從事與職務無任何關聯的行為造成損害，國家不負責任，例如鄉政府委托村委會某成員甲檢查村民乙執行計劃生育條例情況，結果甲將乙住所里數件文物拿走，此時甲受委托執行公務，但拿走乙財產的行為卻超出其職權，國家對此類行為不負責任。治安聯防隊員在休假期間，粗暴毆打他人均可視為是被委托人實施非職權范圍的行為，國家對此不負賠償責任。

 

②自愿協助公務人員

 

自愿協助執行公務的人可否成為侵權主體？我們認為，如果自愿協助人員在執行范圍內的行為，國家應當負責。如某公民在協助警察追趕逃犯時用木棒毆打致人死亡的，國家應當對此類行為負責，但是，自愿協助人員對已被抓獲的逃犯毆打致死的行為不可視為行政侵權行為，應由其個人負責。

 

③假冒公務人員

 

假冒公務人員"執行職務"造成他人損害的，由誰承擔責任？有人認為，在受害人盡了相當注意情況下仍不能辨識假冒者真偽而遭受侵權損害的，國家應當負責賠償。我認為不然，因假冒者無論在事實上還是形式上均與國家行政機關不存在任何代理或委任關系，國家當然不能對其行為負任何責任。如某人假扮稅務局官員查賬騙走某企業錢款的行為不是行政侵權行為，應由假冒人員自己負責，而不是國家負責。

 

④公證人員

 

公證機關及公證人員能否成為行政侵權主體？德國1910年《為公務員承擔賠償責任的法律》明確規定，本法不適用于"其收入依賴于收取費用的公務員的行為，不論對公務員開支有無補償"。我國行政訴訟法實施后，也曾一度爭論過公證機關能否成為行政訴訟被告，公證錯誤造成損失的能否賠償等問題，較一致的看法是公證機關可以成為行政訴訟被告，也應該對其違法公證行為承擔賠償責任。但是，根據公證的性質、各國的法律及實踐，我認為，不應將公證機關視為行政侵權主體，理由有兩個：一是公證機關不同于國家一般的行政機關，雖然在某些情況下有強制法定公證的要求，但它卻不是行政行為的一種，因此也不能將錯誤的公證行為視作行政侵權行為；二是錯誤公證產生的結果很復雜，但大多數情況下有受益人，即使出現錯誤公證，但糾正后仍可受由受益人賠償受害人損失。

 

⑤無行為能力或限制行為能力的公務人員

 

公務員處于無意識狀態或不能正確表達其意思的神志不清狀態而造成的損害，國家是否負責賠償？根據雇用關系理論，雇主負有選任并監督雇員行使職務的責任，疏于選任和監督需承擔因此造成的損害賠償責任，國家行政機關選任公務員和監督公務員行為也同樣負有此類責任。所以，國家對無意識狀態或不能正確辨識自己行為的公務員執行職務中造成的損害，應當承擔賠償責任。但這種賠償應當以適度為限，這也是各國法律一項特殊規定，如德《公職責任法》第1條2款就有類似規定。

 

2、幾類特殊的執行職務行為

 

（1）不作為。多數國家法律明確規定，行政機關的不作為也可構成行政侵權行為。不作為包括故意或過失延遲、拖延、懈怠、拒絕作出決定或不決定，系指行政機關根據其職權應當履行而不履行的情況。不作為能否構成侵權行為應視法律規定的自由裁量范圍而定，如屬于羈束行為的，當監獄管理人員在犯人服刑屆滿時仍不釋放的，應屬違法的羈束行為，可以構成侵權。如法律未明確規定行政機關應否作為，而由行政機關自由裁量，那么即使不作為亦不能視為是侵權行為。當然，濫用自由裁量權也可以構成侵權。

 

（2）事實行為。行政機關履行公務中的事實行為應否賠償，各國規定不一，有的國家明確規定事實行為侵權，應當賠，如奧地利、瑞士等國。我國依照憲法和民法通則規定，事實行為應當屬于侵權行為，但行政訴訟法將侵權行為僅限于具體行政行為，未明確事實行為可否賠償。根據國家賠償法規定，諸如警察執行職務中的打罵、侮辱等行為均屬事實行為，理應構成行政侵權行為，國家應當負責賠償。

 

（3）內部行政行為。個別國家明確規定內部行為致害，不構成行政侵權行為，因為它并不與管理相對人發生聯系，不為公眾創制權利，國家對此不負責。如捷克斯洛伐克。我認為，雖然內部行為屬執行職務的行為，但它不涉及行政相對人的利益，國家不負賠償責任是可行的。

 

（4）職務提供便利條件的行為。有些情況下，公務員所為的行為并非公務行為，而是借公務之便為自己謀利益的行為，此時造成的損害，國家不應承擔賠償責任。如警方在一次住宅搜查中順便抄走首飾，行政機關工作人員檢查飯店時吃喝行為，均應視為個人行為。因為這類行為的方式是順帶為之的，只是執行職務為他提供了侵權機會，與公共權力沒有內在聯系，也非執行職務必然導致的結果，所以不屬于執行公務。對于職務提供機會的行為，如系行為人為個人目的所為，不宜視為行政侵權行為，而應視為個人行為。

 

3、劃分職務侵權行為與非執行職務侵權行為的標準

 

某行為是否為職務行為，理論界主張的標準很多。一是以時間、地點、目的行為方式為標準：二是以時間、職責權限、名義、實質意義為標準；還有以時間、職務予以的機會、營業、娛樂等為標準；也有以行為結果為標準的，如認為"那些與職務的執行以及公共機關無關，純粹由于行為者本人的軟弱或魯苯所造成的過失"，屬于個人過失，而非執行職務的公務過失，對此類行為造成的損害，由公務員個人負責。筆者認為，執行職務行為與非執行職務行為是一對特定的概念，單一標準（如時間）是無法劃清它們之間界線的，應采用多元標準。總體上看，似應考慮以下標準。

 

（1）執行職務的時間和地點。公務員行為的時間、地點在決定行為性質及職務范圍方面很重要，但不是必要或充分條件。如上班時間在工作地點因個人私怨致人傷害的行為非屬執行職務。相反，佩槍警官在住所搬弄手槍不幸擊斃死同室同伴，（法國最高行政法院1973年10月26日判決），其行為雖發生于執行職務時間以外，但產生的過失的機會與工具和公務有聯系，行政機關應負有責任。

 

（2）實施行為時的名義。公務員實施某行為時，如以行政機關名義出現（例如公務人員著裝，佩帶標志，出示證件，宣布代表的機關）則視作職務行為，如以個人名義出現，視為個人行為。應當表明身份而未表明致他人損害的，應視作個人行為。

 

（3）與行使職權有內在聯系。構成執行職務的行為還應當是與職權相關聯的行為，這種聯系必須是內在的實質的聯系。

 

（二）關于行政侵權精神損害賠償問題

 

精神損害，是指對人身造成的精神痛苦，它包括精神上的悲傷、憂慮氣憤、失望等。精神損害多為侵犯人身而產生，但也不排除侵犯財產權造成的精神損害。對國家侵害公民法人人身權造成的精神損害是否損害，無論在國外立法實踐中還是在我國理論研討中均有一定爭議。

 

國家賠償法中關于精神損害賠償的規定和做法大多與民法無二。依照日本《國家賠償法》第4條規定，除國家賠償特殊規定外，國家或公共團體的損害賠償責任，依民法規定，包括對精神損害賠償。在日本，不論是財產損害，還是非財產損害，都屬于可賠償的范圍[3]。《民法典》有關精神損害賠償的規定同樣適用于國家賠償責任。法國的行政法院起初對名譽情感等不能用金錢計算的精神損害不負賠償責任，后來逐漸解除了限制，判決行政機關負精神損害賠償責任，目前還在逐步擴大，包括對信仰、美觀、名譽的損害，國家都開始負賠償責任。德國1973年《國家賠償法》（草案）專條對非財產上的損害賠償予規定，但傾向于減輕對于精神等人身損害的賠償責任[4]。

 

國家對于精神損害承擔賠償責任似無異議，只是在賠償范圍大小，方式標準等問題上尚須斟酌。我國國家賠償法頒行之前適用行政訴訟法與民法通則，而兩法對精神損害賠償并未排除，因此對此類案件的賠償也是必要的。

 

（三）國家對缺乏因果關系的事實是否負賠償責任

 

1、受害人的過錯

 

受害人的行為促使損害的發生成為不可避免或加重時，行政主體完全不負賠償責任或者部分免除賠償責任。例如，兒童在公園玩耍時，被樹枝劃傷，其父母要求行政機關賠償，而行政機關認為兒童受傷是父母看管不夠，行政法院認為公園存在傷害兒童的危險，說明采取的預防措施不力，存在一定的過失責任，但它并不是造成損害結果的唯一原因，受害人自己也有過錯，這種過錯行為與損害也有因果關系，所以，在這種情況下，我們認為可以免除或部分免除國家的賠償責任。如果損害完全是由于受害人過錯引起的，那么國家不負賠償責任。

 

2、不可抗力

 

因不可抗力如戰爭、天災等引起的損害，國家不負賠償責任。因不可抗力是不能預見，不可抗拒的，屬于當事人意志之外的力量，因此造成的損害與行政機關的行為無任何因果關系，行政機關對此承擔責任。不可抗力與原因不明的意外事件不同，后果如機器故障、火災等，它可以免除國家的過錯責任，但不能排除行政主體的危險責任。例如，某一水壩漏水，造成鄰近居民的損害，但漏水的原因不明，這可以排除國家的過失賠償責任，但不能排除危險責任。

 

3、第三者介入

 

當行政機關的行為通過第三者介入產生損害時，這種損害是間接損害，行政機關不負賠償責任。例如某人所駕駛車被交通警察違法扣留，司機步行回家時，被另一車撞傷。雖然交通機關有違法侵權行為，但造成損害的原因由另外一輛車所致，因此，行政機關不負賠償責任。若損害發生同時由行政機關和第三者的行為所引起時，行政機關就其行為部分負責。

 

三、關于我國行政賠償程序

 

1、一般處理原則

 

行政賠償程序通常分為兩大階段，第一階段由行政機關內部解決賠償問題，即非訴訟程序；第二階段由法院通過裁判解決賠償問題，即訴訟程序。請求賠償的方式也可分為單獨式與一并式兩類。　

 

在非訴訟程序中，依據我國《國家賠償法》規定，相對人單獨提起訴訟有一道必經程序--先行處理程序，即必須先向賠償義務機關請求賠償。且同時明確規定賠償義務機關收到請求人的賠償請求之后，必須在法定期限內作出是否賠償的決定。如賠償義務機關不予賠償或請求人對賠償數額有異議，可自賠償義務機關處理期限屆滿之日起三個月內向人民法院起訴，啟動訴訟程序。　

 

在訴訟程序中，值得一提的是"一并式"與"附帶式"的區分[5]。"一并式"指的是相對人認為行政主體的行政行為侵犯其合法權益，在申請行政復議或者提起行政訴訟的同時，一并提出行政賠償要求，要求復議機關或者人民法院處理。"附帶式"是原告提出兩個或兩個以上性質不同、不屬于同一訴訟系列的訴訟請求，因為其中一個訴請的解決要以另一個訴請的解決為前提，因而需要合并審理。從兩者的定義可以看出，兩者最顯著的區別在于適用的訴訟程序不同。"一并式"的兩個程序--行政訴訟與行政賠償訴訟在性質上相同，屬于同一訴訟系列。而"附帶式"的兩個訴請分屬兩個訴訟系列--一為行政系列，一為民事系列，后者的解決須以前者的解決為前提。　

 

2、關于行政賠償協議的執行

 

達成行政賠償協議也要經過一定的程序：書面申請、法定期限內提出、行政機關決定或協議期限、協議及賠償金額限制等。由于賠償協議具有與法院判決、調解書同等的效力，因此賠償義務機關與請求權人達成協議后就負有履行協議的賠償義務，應當向請求權人支付賠償金、或按協議內容恢復原狀。

 

賠償協議的效力還存在于請求權人向賠償義務機關請求賠償時，該賠償義務機關不得拒絕或延遲履行。否則，請求權人有權申請法院強制執行。通常法院強制執行的標的為賠償義務機關所有的財產，但由于行政機關的財產性質特別，有些情況下不宜作為強制執行的標的。例如，機關公用的實物、公務員的工資等。許多國家和我國臺灣均有一定限制。例如，在英國、法國、美國、西班牙、澳大利來等國，不能申請強制執行國家賠償責任[6]。在美國由國會編列預備金支付賠償費。德國雖然曾規定財政財產可以強制執行，但公有物仍不能強制執行。

 

我國現行法律沒有規定行政機關作出賠償裁決或與請求權人達成協議后拒不執行該裁決或協議的處理辦法，因此，請求權人能否就裁決或協議向法院申請強制執行仍無定論。但從國家賠償立法的趨勢和規律看，規定請求權人申請法院強制執行是必要的，這是保證賠償義務機關及時履行義務的重要途徑。但由法院強制行政機關執行協議存在一定難度，同時還可以開辟另一個途徑，即賠償義務機關超過期限拒不履行協議的，請求權人可以就此向法院提起賠償訴訟。

 

賠償義務機關與請求權人經協商未達成協議的，行政機關應出具一定證明文書，作為行政機關先行處理的證明，便于請求權人提起訴訟。如不出具證明，則請求權人自協議開始后一定時間為限，有權向法院起訴。

 

3、關于內部追償問題

 

盡管我國《行政訴訟法》（第68條）、《國家賠償法》（第14條、第20條）、《行政復議法》（第44條）等都確認了國家賠償后的追償權，但是這些條文除了對行政追償權的職權主體和條件作了幾乎雷同和重復的原則性規定外，尚無更具體、更明確的規定。因此在實踐中，追償權很難具體操作起來。要改變這種現狀，就必須進一步完善追償權立法。具體來說，應進一步完善追償權法律關系主體方面的規定、追償權的期限、追償金額的確立標準及有關程序問題。 

 

長期以來，我國的行政行為缺少明確具體的行為規制，長官意志盛行，行政行為的自由裁量權過大，行政失誤，違法和失職的行為也屢屢出現，造成的危害和不良影響相當嚴重。賦予在行政法律關系中處于弱勢的相對人在其合法權益受損害時以法定的救濟權，并保障其享有充分的訴訟權利，是促進我國社會主義法制不斷健全和社會主義民主政治深入發展的必由之路。