論文提要：

 

職務犯罪案件由于其證據調查主體、調查對象、調查過程、調查思路的特殊性，決定了其偵查工作的特殊難度，因而立案前的調查取證，即"初查"工作非常的必要和重要，它在很大程度上關系到整個案件的突破。但是，初查不同于偵查，初查對象是特殊證人的身份，而不是犯罪嫌疑人，其公民的人身權利不應受到任何非法限制。然而，在當下檢察機關的初查活動中，大量存在著過度使用偵查措施侵犯人權的問題，其中羈押被調查對象尤為突出，職務犯罪案件中絕大部分的有罪口供正是以這樣的方式"有效"獲取。有人說，初查階段收集的證據不涉及到非法證據的問題，理由是，此時的初查對象不是犯罪嫌疑人，而且初查階段獲取證據之效力亦存在問題。因此，對立案之前的初查工作無需深究，辦案人員只要在立案后依法收集到確實、充分的證據即可。筆者認為，此種認識是極其錯誤的，這完全是在規避非法證據排除制度。在法治日益昌明的今天，要將每一起職務犯罪案件辦成經得起法律和歷史檢驗的鐵案，法院就應當正視和重視這個問題，摒棄傳統理念，讓來之不易的的非法證據排除制度得到真正有效的貫徹落實，切實做到打擊犯罪和尊重保障人權并重。本文旨在探討法院對檢察機關初查階段收集的證據實施非法證據排除規定的問題和癥結，并對解決和完善路徑予以展望。文章分為五部分：第一部分闡明職務犯罪案件初查工作的法律依據、初查的地位和作用、初查和偵查的區別；第二部分確定初查階段收集的初查對象言詞陳述的性質；第三部分對審判程序排除非法證據的相關問題進行反思；第四部分分析初查階段非法取證的主要原因并探討解決對策；第五部分建議法院在職務犯罪案件中重點做好三項工作。全文共6800字。

 

一、初查工作的概述

 

1、初查的概念。

 

初查是指，人民檢察院職務犯罪偵查部門在立案前，對有關控告、檢舉線索，自首以及檢察機關自己發現的線索，為判明犯罪事實是否存在、是否追究刑事責任、是否需要立案偵查而進行的專門調查活動。

 

2、初查的法律依據。

 

（1）《刑事訴訟法》第一百一十一條規定：人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案。一種觀點認為，這里的"審查"即包括對職務犯罪案件進行初查；另一種觀點認為，實際工作中的"初查"遠比對書面材料的"審查"要豐富的多，簡單的將《刑事訴訟法》中的"審查"說成是"初查"的法律依據有些許牽強。筆者贊同第二種觀點。

 

（2）最高人民檢察院公布的《人民檢察院刑事訴訟規則》第一百六十八條規定：偵查部門對舉報中心移交的舉報線索進行審查后，認為有犯罪事實需要初查的，應當報檢察長或者檢察委員會決定。　

 

同時，第一百七十三條規定：在初查過程中，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調取證據材料等不限制初查對象人身、財產權利的措施。不得對初查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結初查對象的財產，不得采取技術偵查措施。

 

3、初查的地位和作用。

 

職務犯罪初查工作是銜接立案與偵查的橋梁，是查辦貪污賄賂、瀆職侵權等職務犯罪案件中特有的刑事訴訟程序，也是查辦職務犯罪案件的一件利器，其效果如何往往關系到檢察機關自偵案件最終能否及時偵破。從辦案實踐來看，很大一部分案件的證據在初查階段就已經收集的比較完備了，立案后的主要工作是集中在對證據的固定和完善上。

 

簡單的說，職務犯罪初查就是后續偵查的前奏，是立案的基礎。初查階段雖然不允許采取強制措施，但其包含著偵查的核心內容，具備"準偵查性"。

 

4、初查和偵查的區別。

 

（1）啟動的時間不同。初查是立案之前進行的調查活動，而偵查是在立案之后進行的調查活動。

 

（2）強制性措施的內容和程度不同。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》的相關規定，初查只能采用非強制性的偵查措施或其他方法收集證據材料；與之相反，《刑事訴訟法》明確規定立案之后的偵查行為可以采取相應的強制措施。

 

（3）兩者產生的法律后果不同。初查根據調查的內容，產生的結果是立案或不立案；而偵查的結果是，移送審查起訴、移送審查不起訴或撤消案件。

 

（4）律師能否介入案件不同。由于初查是檢察機關自行啟動，一般都是秘密進行，律師不會介入到案件調查之中；而在偵查階段，律師是可以介入案件為犯罪嫌疑人提供法律幫助的。《刑事訴訟法》第三十三條規定，犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者被采取強制措施之日起，有權委托律師作為辯護人。

 

二、界定初查對象言詞陳述之屬性

 

1、初查對象言詞陳述系證人證言。

 

檢察機關將初查對象稱之為"被調查人"，立案后成為犯罪嫌疑人。筆者認為，"被調查人"屬于特殊證人的身份，其言詞陳述可納入到證人證言的證據種類中。理由是：其一，從證據的含義和特征來看，《刑事訴訟法》規定，"可以用于證明案件事實的材料，都是證據"。因此，不論偵查機關何時獲取的證據材料，只要能證明案件真實情況，都應當認定為證據，并在審查合法之后確認其證據效力。同時，允許將初查階段獲得的證據材料作為證據使用也是實踐的需要，這一做法既能夠有效節省偵查資源，還能防止不必要的重復偵查行為和證據流失的威脅。其二，由于初查工作的特殊性，往往有兩種人需要進行調查，一種是了解案件情況的一般證人；另一種即是初查對象，檢察機關對初查對象的調查均是通過詢問的方式進行，并會向其送達被調查人權利義務告知書，該告知書與一般證人權利義務告知書的內容無異。因此，初查對象可屬于特殊證人，其言詞陳述可屬于證人證言。

 

2、以羈押初查對象取得的證人證言系非法言詞證據。

 

首先，筆者對辦案實踐中發現的問題大致總結如下：偵查人員對初查對象違法羈押1至6天不等，期間多為夜間或凌晨詢問，有的一天的詢問時間長達15個小時；傳喚應發生在案件偵查階段適用于犯罪嫌疑人，但部分案件卻對初查對象進行傳喚，其中有的連續傳喚，有的只傳喚一次而后繼續羈押；初查活動沒有同步錄音錄像。

 

其次，將通過羈押方式取得的初查對象的證言，界定為非法證據的合理性分析。有觀點認為，在初查活動中，雖然剝奪了初查對象的人身自由，但可能并未采取暴力、威脅、引誘、欺騙等《刑事訴訟法》規定的非法方法收集證據，所以"羈押"并不能成為法律規定的"非法方法"。還有觀點認為，該證言只是在取得程序方面未能符合法律規定，屬于要素欠缺的"瑕疵證據"，而非"非法證據"。筆者認為，上述觀點不能成立。理由是：非法證據是其取得方式嚴重侵犯了相對人的人身權、財產權、隱私權等基本人權，瑕疵證據的取得并不存在嚴重侵犯相對人基本人權的情形。偵查人員違法羈押已經嚴重侵犯了初查對象的人身權利；同時，依據"舉輕明重"的刑法制度，違法羈押的方式則是比威脅、引誘、欺騙等性質更為嚴重的"非法方法"。因此，將通過羈押方式取得的初查對象的證言，作為非法言詞證據的種類之一是符合我國非法證據排除制度的，也是符合我國司法實情的。

 

看到這里，筆者相信還是有人會說，初查階段的非法證據被排除了，那依靠立案后的證據不是一樣可以定案嗎？此想法實不可取，職務犯罪案件往往是突破口供后立案，立案后的有罪口供則正是初查證據的衍生或轉化。整個證據體系從根基就壞掉了，怎能再生長出確實、充分，過硬的證據材料呢？概而言之，立案后證據形式的合理性不能掩蓋實質的非法性。

 

三、關于審判程序排除非法證據的反思

 

1、沖破禁錮，勇于排除，樹立權威。

 

《非法證據排除規定》實施至今已近三年，修改后的《刑事訴訟法》實施也已近半年，綜觀我國各地法院排除非法證據的司法實踐，其實際成效與預期憧憬可謂相差甚遠。固然偵查取證行為的逐步規范可能使非法取證的發生幾率降低，亦或是由于審判人員對非法證據排除的認知不足，但出現這一現實的主要因素是非法證據排除在我國的司法實踐中依然存在著較大的阻力和障礙。如果在非法證據排除制度已經真正確立的情況下，仍不能實現對非法證據的有效排除，無疑將會使社會大眾尤其是被告人對于司法制度以及審判機關的公正性和權威性產生懷疑甚至失去信心，就連很多學者都紛紛表示"中國的法治環境是有法可依不難、有法必依很難，而違法必究更難"。從這一層面來看，非法證據排除雖然任重道遠但卻刻不容緩，我們應當以更加理智和現實的態度對未來審判程序排除非法證據問題進行反思。

 

筆者認為，法院之所以踐行非法證據排除制度的效果欠佳，更深層次的原因恐怕還是受到制度內外一些因素的影響和制肘，而導致在審判中排除非法證據較為受限。雖然這些問題的解決并非朝夕之功，但沿著正確的方向堅定前行總會拉近現實與理想的距離。法院要不斷強化自身的司法權威，敢于去排除那些通過非法方法取得的證據，一味求全式的采納或默認非法證據的使用，其結果只能是導致法院權威的循環惡化，甚至給審判人員自身帶來很大的風險和負擔，如錯案的責任追究等。

 

2、"誘供"行為不能一概置于排除范圍之外。

 

引誘是指，偵查人員在掌握一定的案件事實和證據的基礎上形成一定的主觀推斷，然后以明示或暗示的方法，引導誘使犯罪嫌疑人按照偵查人員的意圖或主觀推斷作出供述，并最終形成符合偵查人員期望并于已知案件事實和證據一致的供述。采用這種引誘的方法取得的犯罪嫌疑人的供述，即通常所說的"誘供"。《刑事訴訟法》第五十四條規定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。立法者之所以未將"引誘"、"欺騙"明確指出是認為，在司法實踐中，"引誘"、"欺騙"的含義和標準問題不好界定，很多從氣勢上、心理上壓倒和摧垮犯罪嫌疑人心理防線的訊問語言、行為和策略很難與之區分開來，如果這些訊問方法都被認為非法，將導致大量口供被排除，給偵查工作帶來較大沖擊，故對此問題不必苛求嚴格。這一做法，可以說是立法者對偵查實踐需要的一種妥協。有學者認為，"這是考慮實際需要即實質合理性，暫不考慮形式合理性即法律原則的處理方式。那"引誘、欺騙"相對于"威脅"而言，違法性質就比較輕微、危害后果不嚴重，因而就不需要納入非法證據排除的范圍嗎？答案恐怕是否定的。

 

筆者認為，誘供比逼供危害尤甚。因為逼供所反映的事實還可能與其他證據不盡一致，甚至存在矛盾，但是誘供卻是偵查人員在已掌握的案情和證據的基礎上，對犯罪嫌疑人一步步誘導，使其供述逐步的符合已知的案件情況和證據材料。這樣的供述一旦形成，很容易得到其他證據的印證，形成完整的證據鏈條，法官在審判中很難辨別，區分真偽。因此，法院應當高度重視誘供問題的嚴重性，準確認定并排除以嚴重的引誘方法獲取的證據。

 

四、規范取證行為是非法證據的"治本之道"

 

確立非法證據排除制度的根本目的，是在于規范取證行為，保障基本人權，實現司法公正。在職務犯罪案件中，通過規范初查和偵查過程中的證據收集和固定工作，預防非法證據的產生，才是對非法證據的一條"治本之道"。接下來，我們必須先循因后治果。

 

1、初查階段違法羈押初查對象的主要原因。

 

（1）法律規定欠缺，初查性質不明。立案是刑事訴訟的起點，初查只是立案前的調查活動，雖具有一定的訴訟目的，但并不具備完全的刑事訴訟特征。在現行的法律體系中，關于檢察機關的初查活動，只在《人民檢察院刑事訴訟規則》中有明確表述，并規定在初查過程中，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調取證據材料等不限制初查對象人身、財產權利的措施。這一規定說明了初查工作的目的與偵查相同，只是手段有所局限。但是，《刑事訴訟法》卻并未明確提出"初查"的概念，對于初查的性質、初查活動中的禁止性行為更未作出規定。

 

（2）調查手段單一，初查能力薄弱。通過初查活動，既要達到必要的目的，又必須在合法的范疇內進行，但由于法定措施的缺乏，導致初查手段的力度和分寸在實踐中難以準確把握。相對立案后的偵查，初查具有較強的秘密性特征，更強調經驗積累、對各種不確定因素的把握能力和綜合性知識的豐富程度，對偵查人員分析案件線索、判明初查方向、確定初查重點、調整調查思路、果斷獲取證據等方面的能力的要求更高。而目前偵查人員的總體素質尚不適應實際辦案需要。

 

（3）監督機制不力，初查行為失范。檢察機關身為法律監督機關，依法監督公安機關和審判機關的辦案活動，卻對自偵案件的初查工作完全放任，導致初查行為失范，問題頻發。

 

（4）突破口供事半，偵破案件功倍。偵查人員認為，通過口供查明案件事實最為省力，口供不僅是最重要的定罪證據，而且可以根據口供去收集其他證據，使定罪證據達到充分的程度。作為收集證據的捷徑，偵查人員自然不會放棄。這樣，當初查對象、犯罪嫌疑人不肯主動交代時，采用羈押或其他非法方法獲取口供，就不足為奇了。

 

（5）司法理念陳舊，寬容取證非法。司法機關包括審判機關對犧牲人權行為的寬容，對打擊犯罪的強烈追求，是違法初查手段不斷滋生、愈演愈烈的助推器。這種陳舊的刑法觀念如今沒有根本改變，依然牢固的在我們的思想中立于不敗之地，偵查人員可以平靜的、心安理得的施展出各種非法手段，審判人員則是在經歷一番思想斗爭后最終決定刻意回避初查活動中的一切違法問題。

 

2、解決初查階段違法取證的對策。

 

（1）立法對初查工作作出明確規定。職務犯罪案件的初查已經成為檢察機關立案前的比經階段，在反腐敗工作中發揮著十分重要的作用。初查的主體、初查的內容、初查的目的、初查的對象實質上與偵查無異，應在《刑事訴訟法》中作出明確規定，尤其是對初查的程序、初查的措施和手段等，在為檢察機關的初查工作奠定堅實立法基礎的同時，嚴格規范證據的收集固定，保證取證行為的合法性，防止非法證據的出現。

 

（2）立法對初查措施進行必要加強。職務犯罪案件由于其犯罪主體和犯罪行為的特殊性，往往呈現出"智能型"和"高隱蔽型"的特點，案件很難自行暴露，偵查進路則是"由人查事"，實物證據較少且難以查證，言詞證據、書面證據等特別是犯罪嫌疑人的口供地位突出。立法應當在常規偵查措施的基礎上，賦予職務犯罪偵查部門一些必要的非常的不侵犯初查對象人身和財產權利的調查措施。比如，對有明顯犯罪嫌疑的初查對象可以有條件的適用傳喚，時間不得超過十二小時；在特殊情況下，確有證據證明初查對象與他人惡意串供、毀滅證據、轉移財產等行為的，可以施以一定期限的司法拘留，交由公安機關執行。

 

（3）嚴格規范詢問行為和同步錄音錄像制度。詢問開始前，偵查人員一定要向初查對象進行權利告知，使初查對象了解自身應當享有的合法權益；詢問時間一般應限于白天，非特殊緊急情況夜間不得詢問，嚴格限定每次詢問的持續時間和兩次詢問之間的間隔，防止變相延長詢問時間；詢問筆錄要真實反映客觀情況，筆者在辦案過程中發現有的詢問筆錄嚴重失實，偵查人員完全在根據自己的意志對初查對象的陳述進行取舍，有的詢問時間長達5小時，但所記錄的內容僅一頁，有的詢問時間1小時不到，筆錄卻有十幾頁。當前，偵查機關只對立案后的訊問過程進行同步錄音錄像，對初查階段的詢問過程不進行錄音錄像。為了準確證明偵查人員詢問行為合法與否并固定相關證據，督促偵查人員依法取證、遏制剝奪人身自由等非法取證行為，保障初查對象的合法權益，對初查活動亦應當不折不扣的全程同步錄音錄像。

 

（4）提高偵查人員的初查能力。"徒法不足以自行"。初查工作要靠偵查人員去執行，加強職務犯罪案件偵查隊伍的人才培養，是生產力基礎。初查人員應不斷提高綜合素質，加大業務培訓力度和自身的鉆研力度，加強經驗交流，豐富知識層次，用開闊的初查思維和科學靈活的初查謀略來提高詢問、收集、固定證據的能力。

 

（5）對初查的監督進行必要深化。初查措施予以加強，就必須有與之相適應的監督制約機制。因此，應當建立和完善初查活動的內外監督體系，對初查行為全程監督。在初查過程中，如出現需要采用傳喚、司法拘留等限制性初查措施，必須層報主管領導和檢察長批準；初查結束，其案卷材料和錄音錄像資料須送本院紀檢監察部門進行違法違紀行為審查。

 

（6）用正確的刑事司法理念指導辦案。在法治社會中，當打擊犯罪和人權保障發生矛盾沖突時，保障人權應當是第一位選擇。非法證據排除制度在西方法治先進國家之所以能夠得到有效執行，是與這些國家的尚法意識和人權觀念有著密切關系的。因此，我們的司法人員應將正確的辦案理念植入頭腦，深刻理解非法證據排除制度的價值，從內心自覺自愿接受這項制度，偵查人員嚴格依法辦案，公正執行實體法和程序法，絕不會以犧牲人權為代價來獲取口供，審判人員則嚴格審查控訴證據，對非法證據毫不猶豫的排除，并在其他證據不充分的情況下作出無罪判決。

 

五、法院在非法證據排除中的工作要點

 

1、重視庭前會議的召開。《刑事訴訟法》正式設立庭前會議制度，是基于我國現實刑事訴訟情況對庭前程序的重大改革，對于提高庭審效率，確保司法公正，具有重要意義。在職務犯罪案件的庭審中，辯護人經常會提出非法證據排除的要求，從而引發休庭、延期審理或者當庭播放幾個小時甚至十多個小時的同步錄音錄像，嚴重影響了刑事審判的集中和效率。因此，通過庭前會議了解情況、聽取意見，盡量使控辯雙方對程序事項的意見分歧解決在庭前，有利于審判人員全面把握案件的相關情況，更好的把握庭審重點，更好的制定庭審策略，合理引導庭審活動集中、有序、高效的進行。同時還需明確，凡涉及到非法證據排除問題的，無論被告人羈押與否，都應當讓其參加庭前會議。

 

2、重視辯護律師參與非法證據的排除。辯護律師作為刑事訴訟的重要參與人，承擔著從程序和實體兩個方面為被告人進行辯護的責任。辯護律師的參與可以彌補被告人在非法證據排除中法律素養的不足和訴訟權利的受限。在職務犯罪案件的庭審中，辯護律師一般會代表被告人對初查階段的證據提出異議，而被告人本人卻鮮有專業知識和能力提出這樣的動議。審判人員對律師的幫助不要從心理上強烈的排斥和反感，而是要高度重視、充分發揮辯護律師在防范錯案上的重要作用，充分尊重和保護律師依法履職的權利，要相信絕大多數律師是具備良好的職業素養的。正如顧永忠教授所說："刑事辯護的狀況如何，在很大程度上反映了一個國家刑事訴訟制度的民主化、法治化、文明化的發展程度。同時，也標志著一個國家人權保障事業的發展程度"。

 

3、重視偵查人員出庭作證。偵查人員對證據的收集了如指掌，對證據是否合法心知肚明，被告人對偵查人員是否非法收集證據也知根知底，可以說偵查人員出庭作證是控辯雙方"雙贏"的要求。審判人員要注重交叉詢問方式的運用，偵查人員如果只是到庭說明訊問過程中的取證情況，公訴人作為控方與被告人及其辯護人均不以交叉詢問的方式對偵查人員的證言進行質證，這樣就很難說明偵查人員取證的真實情況，從而難以發揮出庭作證的作用。

 

 

 

 

 

 

 

參考書目：

 

     1、毛淑玲、劉金鵬：《刑事法中的推定與無罪推定》，載《法學雜志》2009年第12期。

 

     2、顧永忠：《刑事辯護的現代法治涵義解讀》，載《中國法學》2009年第6期。

 

   3、孫長永：《偵查階段律師辯護制度的三大疑難問題管見》，載《法學》2008年第7期。

 

   4、龍宗智：《兩個證據規定的規范與執行若干問題研究》，載《中國法學》2010年第6期。

 

   5、王超：《關于我國警察出庭作證問題的調查分析》，

 

載《中國刑事法雜志》2004年第5期。

 

6、宋英輝：《不必自我歸罪原則與如實陳述義務》，載《法學研究》1998年第5期。

 

7、楊立新、劉根菊：《法治視野下的羈押制度》，載《政法論壇》2004年第4期。

 

     8、陳興良主編：《刑法學》，復旦大學出版社2003年版。

 

     9、李義冠：《美國刑事審判制度》，法律出版社1999年版。

 

10、張軍、江必新主編：《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2013年版。