提要：2001年修改后的《婚姻法》第46條確立了離婚損害賠償制度，規定了婚姻關系中一方當事人實施了重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種違法行為之一，并導致離婚的，則無過錯方有權提起離婚損害賠償。這是我國婚姻法的一大進步，更全面地保障了婚姻當事人的合法權益，更好地實現法律的公平與公正。隨著經濟的發展，家庭暴力、虐待、遺棄、第三者插足、包二奶現象等不斷涌現，并成為婚姻家庭糾紛中的新熱點。離婚損害賠償制度，是我國2001年修正后的《婚姻法》所確定的一項新的離婚救濟制度。這一規定是我國婚姻立法上的一個標志性突破，使婚姻家庭立法進一步完善，也使司法機關在裁判相關案件時有了法律依據。但審判實踐當中，由于對離婚損賠償的認識還不到位，單獨運用很少。筆者試從離婚損害賠償制度的含義、性質，構成，歸責原則等方面作一闡述。

 

 

隨著改革開放的深入，人們生活條件的提高，致使婚姻家庭領域出現了一些新情況、新問題，突出表現在重婚現象呈增多趨勢，另外，有配偶者與他人同居也比較嚴重，這樣使本應幸福、和睦的婚姻關系產生了危機，甚至走向了破裂。2001年新修訂的《婚姻法》增加無效婚姻制度、離婚損害賠償制度，其中引人注目和引起各界關注的是，離婚損害賠償制度的確立，其中對重婚、有配偶者與他人者同居、家庭暴力、家庭成員虐待遺棄，無過錯方可請求在解除婚姻同時，主張離婚損害賠償，這無異是我國婚姻保障制度內容的重大完善和補充，不但其豐富我國婚姻家庭內容，同時為無過錯方在離婚時主張損害賠償提供了強有力的法律保障，同時亦是對導致離婚損害賠償的行為的否定和摒棄，對于引導和規范我國婚姻家庭向健康的方向發展具有指引作用。

 

下面試從離婚損害賠償制度的含義、性質，構成，歸責原則等方面作一闡述。

 

一、離婚損害賠償制度的含義：

 

離婚損害賠償制度，是指配偶一方過錯侵害配偶他方基于配偶身份而享有的合法權益，并導致婚姻關系破裂，離婚時無過錯配偶對由此所受的損害有權請求賠償。過錯配偶負有賠償損失，給付撫慰金等侵權民事責任的民事法律制度。這一制度具有以下特征：第一，損害賠償是一種權利救濟制度，它通過對夫妻無過錯一方被侵害的婚姻權利的救濟，維護婚姻家庭的平等，健康和穩定。第二，離婚損失賠償的請求權只是用于離婚無過錯方，"無過錯方為合法婚姻當事人中的無過錯一方，且該項請求權只能向自己的配偶提出。"第三，離婚損害賠償制度的請求權只有在法律規定的特定情形下，無過錯方才有權行使。《中華人民共和國婚姻法》第46條規定：有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。一、重婚的。二、有配偶者與他人同居的。三、實施家庭暴力的。四、虐待、遺棄家庭成員的。

 

二、婚姻法中的損害賠償性質。

 

在司法領域，損害賠償的產生原因無非是2個：一是由于侵權。一是由于違約。本人贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權責任。

 

（一）從婚姻締結后的婚姻關系來看，婚姻不是合同，也不相當于合同。根據我國合同法第二條規定："本法所稱的合同是平等、主體的自然人，法人。其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，婚姻、收養、監護等身份關系的協議適用其他法律的規定。"從該規定中可以得出這樣的結論：合同是涉及民事權利、民事義務的協議，該協議是由民事主體圍繞著相關的財產問題約定俗成。而婚姻的締結雖說需要當事人的合意，要求當事人的完全自愿。但是隨著婚姻的締結而產生的夫妻關系是無法通過合同來約定彼此之間的民事權利與義務。夫妻關系包括夫妻之間的財產關系與夫妻之間的人身關系。夫妻間的人身關系由于具有特定的精神利益，不體現財產利益，不能適用合同法的調整。

 

夫妻間的財產關系雖具有財產利益，但是夫妻彼此之間所享有的權利卻并非是由夫妻雙方當事人約定所成的。婚姻法第十七條第二款規定："夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。"第二十條第一款規定："夫妻有互相扶養的義務。"第二十四條第一款規定："夫妻有相互繼承遺產的權利。"這些規定均表明，夫妻財產關系中的民事權利是法定的。雖然婚姻法允許婚姻當事人對夫妻財產制進行約定，但是這并非是夫妻財產制的唯一方式；法律還規定了法定財產制，個人財產制的在婚姻關系當事人對財產有約定的情況下，適用法定財產制與個人財產制。在婚姻當事人對財產有約定且約定合法的前提下才實行 "約定優先于法定"原則。可以這樣說：夫妻財產關系能適用合同法調整的余地甚小。鑒于上述的分析，婚姻締結后所產生的夫妻關系、人身關系的內容不能通過協商進行創設，財產關系的內容只能針對夫妻財產制度進行約定。整個夫妻關系的內容基本上是法定而成，不存在合同內容設定的自由。

 

（二）從婚姻關系的解除來看，婚姻不是合同，也不相當于合同。婚姻關系的解除可以基于當事人之間的協議，也可以基于法定情形。基于當事人協議時，不會直接產生協商一致強直解除彼此間的婚姻關系的效果。其還需要國家對該協議的審查，還需要國家對該協議的認可。因此，婚姻關系當事人達成了離婚協議之后，還必須向婚姻登記管理機關提出申請，最終由婚姻登記管理機關來決定該協議能否發生解除婚姻關系的效力。而在合同關系中，屬于雙方當事人約定解除的，只要雙方當事人協商一致，便能直接產生合同解除的效果，無需國家的干涉。同樣都是協議解除方式，產生的結果卻大不相同。在婚姻關系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，具體表現為：重婚、實施家庭暴力、分居等等。根據合同法第九十四條的規定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實現合同目的，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示，或者以自己的行為表明不履行主要債務，當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行，當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的等。可見法定的離婚里有所反映的是婚姻當事人的忠實權、身體健康權、同居權等帶有特定精神利益的權利。合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產權益，合同出現法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除，而婚姻關系的解除卻是需要人民法院的裁判。

 

（三）從我國婚姻法立法本身來看，婚姻不是合同，也不相當于合同。婚姻法第四十六條所規定的情形，不僅侵犯了夫妻關系中的法定權利，而且違背了婚姻家庭法的基本原則或者違法了婚姻家庭法的禁止性規定。例如：重婚、有配偶者與他人同居的情形。既侵犯了夫妻雙方各自享有的忠實權，又違背了"一夫一妻"這一婚姻家庭法的基本原則。又如：實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情況，既是侵犯了婚姻當事人的生命健康權、撫養權，又是違反了婚姻法第三條中明確的禁止性規定。正是由于這些侵權行為，才產生了權源被侵犯者的損害賠償請求權。再者，《最高人民法院關于運用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋〈一〉》（以下簡稱若干問題的解釋）第二十八條規定："婚姻法第四十六條規定的'損害賠償'包括物質賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權進精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。"從該條款規定中可知：婚姻立法的本意便是將損害賠償認定為侵權行為的損害賠償。下如前文所述，由于合同是圍繞著財產利益而達成的協議，不具有人身利益的內容，所以對合同的違反所需要承擔的違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限。不存在精神損害賠償問題。只有在侵權行為場合下的損害，賠償才會既包括物質賠償又包括精神賠償。

 

三、離婚損害賠償責任的構成要件。

 

（一）違法行為人主觀上有過錯，過錯是行為人實施違法行為時的主觀心理狀態，包括故意和過失。

 

（二）存在妨害婚姻家庭關系的違法行為，行為的違法性不單指行為違反民事法律，而是指違反所有的法律，包括黨和國家的有關政策。根據婚姻法第四十六條的規定，妨害婚姻家庭關系的違法行為包括：

 

1、實施重婚行為。即有配偶者與他人結婚或者明知他人有配偶而與之結婚的行為，是嚴重的侵害配偶權行為。其中的結婚包括法定婚姻，也包括事實婚姻（司法實踐中大多見于婚姻）這種行為。在刑法上構成刑事犯罪，在民法上應當構成侵害配偶權的侵權行為。在追究刑事責任的同時，應當追究民事責任。責令加害人承擔精神損害賠償責任，補償受害人的精神損害。

 

2、有配偶者與他人同居的。即有配偶者與他人在一起同居、飲食、進行性行為，并且這種關系的持續的、穩定的。因為僅僅有一、二次在一起短暫的起居、性生活，僅僅是通奸行為，不能叫做同居。同時，配偶應當因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。

 

3、事實家庭暴力的。實施家庭暴力侵害的客體不僅僅是配偶的權利，還包括侵害其他家庭成員的合法權利。侵害的對象既包括配偶，也包括其他家庭成員。對配偶實施家庭暴力的行為，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。侵害的客體也不單純是配偶權，同時侵害的還有健康權或者身體權。造成傷害的，侵害的是健康權，沒有造成傷害的，侵害的是身體權。因此，這種侵權行為構成法規競合。由于行為人實施的是一個行為，受害人可以選擇侵害配偶權或侵害健康權（或身體權）其中一個訴因起訴。

 

4、虐待、遺棄家庭成員的。虐待配偶，侵害配偶權，與實施家庭暴力行為一樣，構成請求權的競合，由當事人選擇訴因起訴。沒有構成責任競合的單純的虐待配偶行為，構成獨立的侵害配偶權的行為。受害人請求加害人承擔損害賠償責任的，法院應當受理，并根據實際情況作出判決。遺棄配偶者，是對配偶一方不盡配偶的扶養、扶助義務，使配偶一方遭受精神上的痛苦，構成一起。受害人請求損害賠償的，應當準許。

 

（三）必須有損害存在。即必須有人身、精神損害和經濟損失等。沒有財產上或人身損失，也就失去了承擔損害賠償責任的前提。損害是指利益的減少、丟失。包括財產損失和非財產損害。財產損失是指財產利益（包括物、貨幣、有價證券及債權的財產性權力）的減少或喪失。精神損害是指對民事主體、精神活動的損害。精神是與物質性對應，與意識相一致的哲學范疇，法律上使用"精神"概念并不是完全的沿用或照搬哲學上的概念，而僅指精神活動，且與精神損害、精神損害賠償聯系在一起⑵，精神損害的最終表現形式是民事主體精神痛苦和精神利益的丟失或減損。

 

（四）損害是由行為人的重大過錯造成，并且導致了夫妻間的離婚、妨害婚姻家庭關系的違法行為，與損害結果之間要有因果關系，因婚姻法只規定了離婚損害賠償制度，而沒有規定其他民事賠償責任。就離婚損害賠償制度、責任而言，必須有離婚這一要件，否則不構成離婚損害賠償責任。

 

四、婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則。

 

（一）根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是"無過錯方"。這意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償責任的要件之一是行為人必須要有過錯。在運用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終條件，這就意味著行為人的過錯應作為基本因素加以考慮。以行為人的過錯程度作為確定責任范圍與形式的依據。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，其還帶有強烈的倫理道德性，帶有很濃厚的感情色彩性，在這樣一種復雜的法律關系中要論是非對錯，難度相對來說較大。如有配偶者與他人同居的情形，作為該種情況的狀況都是一致的，但是引發該狀況的原因是多樣的。可能是配偶一方的喜新厭舊、見異思遷；也可能是配偶一方腐朽的多配偶婚姻觀的作祟；也可能是夫妻關系的長期緊張，配偶一方壓抑、負荷過重所導致等。因此，誰對誰錯，一時難以區分。因此，在適用過錯損害賠償責任時，對過錯的認定要求擺脫倫理道德的束縛，應該從法律的角度來考慮，對于過錯的認定，應該以違反現行婚姻法的強制性規定為判斷依據。

 

在首肯了過錯責任歸責原則的前提下，作為從過錯責任原則發展而來的過錯推定原則能否同樣適用呢？

 

（二）過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可能不承擔責任。過錯推定原則則與過錯責任原則的最大區別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是"誰主張誰舉證"的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規定的抗辯事由時才能免責。將過錯推定責任原則應用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。

 

在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔、舉證責任，對這一證據的條件要求在婚姻家庭領域有相當的難度。如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償的若干問題的解釋第二條規定："婚姻法第二條、第三十二條、第四十六條規定的'有配偶者與他人同居'的情形，是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義、持續、穩定的共同居住。"權力主張者如何來證明自己的配偶與婚外異性同居關系的持續性、穩定性呢？若需證人提供證言，民眾往往受到傳統習俗的制約不愿染指，而我國現行民事訴訟法沒有強制證人做證制度。因此，愿意出庭作證者寥寥無幾，即使是出于同情弱者的心理出庭的證人，也是語焉不詳。因此，有些受害者雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助私立救濟手段來實現自己的權利請求。但這樣往往會由于證據材料的采集權，其運用引發權益之間的沖突。譬如：將捉奸照公布于眾，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突。將同居的事實渲染，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。有些受害者甚至于希望借助偵察機關取及證據，并通過偵察機關所制作的筆錄作為證據材料提交法庭。但這使偵察機關事實上承擔起捉奸的責任，無形中增加了偵察機關的工作負擔，增加了偵察機關的工作成本。對于公民而言，是利用了國家機構辦成了自己的私事。因此，一味的實行誰主張誰舉證，將可能導致這種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方（受害人）的請求權實現不了，應承擔責任的一方則逃脫法律的懲處。法官明知侵權的事實，卻苦于證據的缺乏而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在這種情況下，損害賠償制度確立的立法價值以及其所透析的立法精神便蕩然無存，若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任倒置，類似的問題就能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟。因此，本人認為，過錯責任原則的特殊形態----過錯推定原則應引入到婚姻家庭中的損害賠償制度中。

 

再者，將過錯推定原則確定為損害賠償的歸責原則之一，能很好的與離婚立法制度相銜接，我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規定：有下列情形之一，調解無效的應準予離婚。     〈一〉重婚或有配偶者與他人同居的。〈二〉實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的。〈三〉有賭博、吸毒等惡習，屢教不改的。〈四〉因感情不和分居滿兩年的。〈五〉其他導致夫妻感情破裂的情形：一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。其間的眾多情形同樣適用于損害賠償的情形。這二者是相通的，在婚姻當事人行使離婚請求權時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題：將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權與損害賠償請求權相得益彰。更何況婚姻家庭關系是感情色彩非常濃厚的民事法律關系，其強烈的倫理道德性及復雜性、情景性，完全用剛性的法律處理婚姻家庭關系，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所始料未及的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。

 

 最后，需要提出的是，在離婚訴訟中，離婚損害賠償請求在某種程度上可能吞并離婚財產分割請求，離婚損害賠償請求被看作是附條件的反訴，即把離婚作為所附條件，如果解除婚姻關系，則離婚損害請求構成反訴。如果當事人不離婚， 所附條件沒有成就，則離婚損害賠償請求不構成反訴。