案例：2009年12月常某與某律師事務所簽訂法律服務合同和授權委托書（特別授權），該所指派律師曹某代理常某的一起道路交通事故人身損害賠償糾紛案件。在訴訟中，常某為原告，第一被告為司機丁某所，第二被告為車主丁某英，第三被告為保險公司。2010年2月該案公開開庭進行了審理，常某因傷住院，沒有到庭，曹某作為特別授權代理人到庭參與訴訟。在訴訟過程中曹某向法院出示了由常某簽名的申請書，請求撤回對丁某英的起訴。法院準許了常某的申請，該案最后以調解結案，代理律師曹某在調解協議和調解書送達回證上簽字。2011年1月，常某向法院提起訴訟，以代理人曹某濫用代理權，擅自撤回對丁某英的起訴為由，要求某律師事務所和曹某賠償其經濟損失43000元。在訴訟中，常某提出授權委托書是其妻子代簽的，訴狀上面的簽名也是曹某自己簽的，撤回對丁某英起訴沒有征得常某同意，調解書和調解協議均是曹某簽收的。該案最終以原告常某撤訴結案。

 

案例中的案件雖然最終以原告撤訴結案，但這起案件卻反映出在司法實踐中代理制度的一些問題：如表見代理問題，訴訟代理人特別授權權限問題，法院對代理如何審查的問題等，本文試圖通過對代理制度、代理分類等問題的研究來探討如何在訴訟中規范、完善代理行為，以維護當事人的合法權益，更好的為社會服務。

 

一、代理制度的產生及代理權的概念

 

代理制度是民法的一項重要制度，關于代理制度何時產生，眾說紛紜。一些學者認為，代理發端于中世紀的英國，而有的學者認為其起源于古日耳曼法。中世紀商品經濟的發展，尤其是海上貿易的發展，是代理法得以產生和形成的基礎社會條件，18世紀上半葉，英國代理法只承認明示授權的代理和追認代理權的代理。到18世紀下半葉到19世紀上半葉，"不呆否認原則"得到確立，關于隱名代理的法律規定也出現了。在近代民法產生以前，作為中世紀商法重要部分的委托代理制度即已出現。在近代各國民商法中，委托代理較之法定代理占有更為重要的地位，因為前者與商品經濟交換關系的相互關系更為密切。

 

通說認為代理是指代理人在代理權限范圍內，以被代理人的名義獨立與第三人為民事法律行為，由此產生的法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度，是一種依他人的獨立行為而使本人直接取得其法律效果之制度。關于代理權的本質，學理上存在不同的認識，如有民事權利說，資格說，權力說等。代理權從本質上說只是一種資格，代理人取得代理權只是意味著取得了以被代理人的名義與第三人進行民事活動的資格，其行為后果直接歸屬于被代理人。這種資格或來源于被代理人的授權行為（如委托代理），或來源于法律的直接規定（如法定代理和表見代理），或來源于有權機關的指定（指定代理）。代理人所享有的只是以本人名義，在授權范圍內從事民事活動的代理權。這種代理權只能是一種資格，即代理本人從事一定民事活動的資格，而不可能是民事能力本身，也并非是代理人本身在代理關系中享有民事權利，更不是代理人擁有改變本人及第三人之間權利義務關系的權力。

 

代理制度的出現和發展，使民事主體擺脫了事必躬親的束縛，給他以分身之術，能使民事主體利用他人的能力和知識進行民事活動，更加廣泛深入地參與民事活動，并提高民事效率，同時，對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人，還能通過代理制度實現自身民事權利能力。代理制度的建立擴大了個人的行為能力，提高了社會整體的效率，促進了社會經濟發展。

 

根據不同的標準，可對代理進行不同的分類。根據代理權取得方式的不同可以將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。法定代理權是指定代理人根據法律直接規定而進行代理時的代理權，代理人和被代理人間往往有特殊的關系(如血緣、婚姻、隸屬關系)。委托代理的代理權指代理人根據被代理人的委托而進行代理時的權利。委托可以是口頭委托、書面委托或其他方法委托成立便形成委托代理權，但法律規定書面的，代理權的發生應當依書面材料為依據。指定代理是指人民法院或有關單位的指定而進行的代理。這種代理發生人民法院或有關單位的指定，但前提是沒有委托代理人或法定代理人。

 

根據代理權限的不同分為全權代理（特別代理）和一般代理。全權代理權的范圍和被代理人的權利無所差別，而非全權代理的范圍就被限定在一定的權限內。全權代理指代理人在為被代理人利益著想的情況下，能夠獨立自主的進行代理活動，且無須向被代理人匯報請示，如法定代理就屬此類。如果代理人不能自主解決問題，對一些事務的處理須向被代理人匯報請示作出決定，此種代理為非全權代理，委托代理大部分屬于此類。

 

根據代理人實質上是否具有代理權分為有權代理和無權代理。所謂無權代理是指"沒有代理權、超越代理權或代理權終止后的行為。"傳統的民法理論根據無權代理后果歸屬不同，將其分為表見代理和狹義無權代理，二者的相同之處在于：行為人都沒有代理權而代他人從事民事行為;二者的區別在于：表見代理行為的法律后果歸于本人，而狹義無權代理的法律后果需待本人追認，在法律上處于一種效力待定的狀態。如果本人予以追認，則對本人發生法律效力;如果本人不予追認，則對本人不發生法律效力，應由無權代理人自己承擔責任。我國法律對此也有具體規定，如《中華人民共和國合同法》第四十九條則規定 "行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。" 而《中華人民共和國合同法》第四十八條第一款規定 "行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。"

 

二、本案所涉及的代理制度的四個問題

 

無權代理指行為人沒有代理權而代他人從事民事行為，廣義的無權代理包括表見代理和其他形式的無權代理，而狹義的無權代理僅指表見代理之外的其他形式的無權代理。表見代理本為一種無權代理，但由于代理權表象的存在，并引起了善意第三人的信賴，對善意第三人的利益保護就涉及到了交易安全的問題。因此，表見代理制度的設立主要是出于保護善意第三人的合法權益、促進市場交易的安全的目的。合同法第49條規定："行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。"由此可見，表見代理可分為三類（一）有授權表象的表見代理（二）有未越權表象的表見代理（三）有代理權尚未終止的表象的表見代理。表見代理應當符合代理的表面要件（一）表見代理人須以被代理人的名義進行活動，與第三人締結民事關系（二）表見代理人與第三人之間的民事行為，須具備成立的有效條件，即行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、內容不違背法律或者社會公共利益（三）客觀上須有使第三人相信表見代理人具有代理權的情形，并能夠使第三人在主觀上形成該代理人不容懷疑的具有代理權的認識。（四）第三人須為善意且無過失，即第三人不是明知行為人沒有代理權而仍與之簽訂合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏應有的謹慎而輕易將沒有代理權的行為人認作有代理權的人，而是有正當理由相信行為人有代理權。

 

表見代理中關鍵在于相對人之所以會與該代理人為民事代理行為，其必然要求該代理人與被代理人之間存在著一種使其對該代理人的代理權達到內心確信程度的事實上或者法律上的聯系。如該表見代理人持有被代理人的蓋有有效印章的介紹信和空白合同書。本案中常某妻子代替常某簽訂法律服務合同即是一種表見代理。在該案中常某妻子并沒有常某口頭或書面授權，其代理常某聘請律師行為實質是一種無權代理，但由于常某妻子與常某的夫妻身份關系和常某受傷住院昏迷的情形，足以使相對人有理由相信常某妻子是有代理權的，主觀上相信該簽訂法律服務合同的民事代理行為是有效成立的。

 

該案被告應為某律師事務所還是律師事務所和該所指派律師曹某在立案過程中曾引起爭議，這恰恰是反映了現行法律在律師訴訟地位規定方面的矛盾。即接受委托與接受授權的主體不一，難以確定律師在訴訟中的地位。律師法第二十三條規定，"律師承辦業務，由律師事務所統一接受委托，與委托人簽訂書面合同，按照國家規定向當事人統一收取費用并如實入帳"。第二十七條規定，"律師擔任訴訟法律事務代理人或者非訴訟法律事務代理人的，應當在委托的權限內，維護委托人的合法權益"。根據該兩條法律規定，接受委托人委托的主體是律師事務所，而接受委托人授權的主體是律師，即接受委托的主體與接受授權的主體不一致，與委托代理的性質相悖。法定操作程序為，先由委托人與律師事務所簽訂書面委托合同，律師事務所收取費用后指派律師擔任代理，由委托人向該律師出具書面授權委托書，律師將律師事務所開具給受訴法院的指派該律師擔任代理人的公函和當事人的授權委托書交給受訴法院。《律師法》第四十九條還規定，"律師違法執業或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務承擔賠償責任"。因此有人認為律師是接受委托的律師事務所的職務代理人，而不是委托人直接委托授權的代理人。現行律師代理制度的弊端，一是使難于確定律師在訴訟中的地位。假如上述律師是職務代理的觀點成立，則人民法院應將律師事務所確認為委托代理人并在裁判文書中予以明確。二是使律師事務所與律師個人的職責模糊、互相推諉，律師參與訴訟的積極性不高、責任心不強，當事人的權益難以及時、全面地得到維護。

 

該案還涉及到訴訟代理人代理權限問題，該案中代理律師曹某的權限為"特別授權，代為承認、放棄、變更訴訟請求、進行和解、提起反訴或者上訴"。我國民事訴訟法和行政訴訟法都設置有兩種代理方式，即一般代理和特別授權代理。《中國人民共和國民事訴訟法》第59 條規定："委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權委托書。授權委托書必須記明委托事項和權限。代為承認、放棄、變更訴訟請求、進行和解、提起反訴或者上訴訴訟代理人必須有委托人的特別授權。"民事訴訟法僅僅列舉了特別授權的事項，沒有規定一般授權的委托代理人的代理權限，對于特別授權的事項列舉也過于簡略。對于享有特別授權代理的委托代理人，除享有特別授予代理行使的訴訟權利外，是否還享有一般代理權的內容與范圍？法律均沒有作出統一的規定。規定的不明確增加了人民法院對于委托代理人行使的訴訟權利的效力的把握和認定。

 

通說認為一般授權代理是指代理人僅享有出庭、收集提供證據、辯論、起草代寫訴狀等法律文書等訴訟權利。根據委托人授權，享有一般授權的代理人只能代理當事人行使其一般民事訴訟權利的代理，包括下列內容：（1）代為起訴、應訴；（2）代理申請訴訟保全或證據保全；（3）申請回避，向法庭提供證據，鑒定人和勘驗人，要求重新鑒定調查或勘驗請求調解，發表代理意見；（4）申請執行；（5）雙方商定的其他可以代理的事項。 特別授權代理是指特別授權代理中代理人除享有一般授權代理的訴訟權利外,還可行使代為和解、上訴等涉及當事人實體利益的訴訟權利。特別授權代理權限包括下列內容：（1）代為承認部分或全部訴訟請求；（2）代為放棄、變更或增加訴訟請求；（3）代為和解；（4）代為反訴；（5）代為提出或申請撤回上訴。

 

審判實務中，在一般授權的情形下，當事人(本人)和委托代理人都要出庭參加訴訟，因此訴訟中一般授權的代理人無權代理是難以發生的。但對于特別授權的代理人，由于擁有"承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提出反訴或者上訴"等本為當事人才擁有的訴訟權利，使其完全可以代替當事人獨立進行訴訟，因而對特別授權的代理人，法院便不要求當事人必須出庭參加訴訟。在本案例中，曹某即作為常某特別授權代理人參與庭審，常某因病沒有參加庭審，在常某聲稱代理人曹某放棄對第二被告丁某英的訴訟沒有征得其同意，申請上簽名并非常某本人所簽，而曹某則聲稱其是特別授權可以放棄訴訟請求，并且放棄請求得到了常某妻子同意。該案的一個爭議焦點即曹某放棄對丁某英的訴訟請求是否超越了代理權限，由于失去本人"面對面認可"代理人的代理權或權限，在特別授權的代理中，有可能發生損害被代理人利益的事情。

 

法院對代理權的審查問題。法律確定代理制度，原意在于幫助和方便當事人訴訟，在審判實務中，法院應當對代理人是否取得代理權作必要的審查。依照《民事訴訟法》第59條第一款的規定，"委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權委托書"，但法律并沒有對是否審查授權委托書作出規定。在一般情況下，法院審判人員應當對當事人或代理人提交的文書進行認真閱讀，并對文書的內容作出初步或確定的判斷。例如，該案中曹某作為常某的代理人，到法院起訴，那么，法院負責立案的審判人員就應當對曹某是否取得代理權作出判斷。若依照《民事訴訟法》第59條第一款的規定，審判人員只需對授權委托書的形式要件是否合法作出判斷，如曹某是否具有律師事務所開具的出庭函和常某的授權委托書，是否有"委托人簽名或者蓋章"。由于立案階段對于代理權的審查通常是形式上的審查，實踐中有時會出現特別授權代理人實質上是無權代理的情形，甚至損害被代理、相對人的權利，影響到法院判決的穩定性和權威性，干擾了司法公正。

 

三、我國民事訴訟代理制度的改革與完善

 

改革民事訴訟代理制度的總思路是規范代理制度，加大代理權限的審查力度，具體來說，可以從以下幾方面入手來進行完善。

 

首先，完善立法，明確代理制度及權限的具體規定，做到有法可依。如對于一般代理和特別代理各自的權限作出明確規范，對于在訴訟被代理人沒有出庭時候，特別授權代理人在訴訟中對于可能引起被代理人實體權利變動的訴訟行為應該以一定的方式取得被代理人的確認。

 

其次應改革由律師事務所接受委托的制度，建立和完善由律師直接接受委托人的委托與授權的制度，使律師的權、責、利既明確又相統一。律師法雖作出了應由律師事務所統一接受委托并與委托人簽訂委托合同的規定，但在實際工作中，一般都由律師個人接受委托人的委托，只是由所在的律師事務所履行有關法律手續如與委托人簽訂合同，開具公函等而已，有的根本不與委托人簽訂合同，律師事務所統一接受委托的制度形同虛設。為此，可以考慮借鑒醫生執業制度，開放律師訴訟代理市場，使律師真正成為責、權、利相統一的服務主體和競爭主體。為此，建議取消律師法中有關由律師事務所接受委托并與委托人簽訂委托合同的規定，改由律師事務所對委托人的委托，按當事人的指定或指派律師接受委托并簽訂委托合同，對委托人與律師簽訂的合同應統一登記；對律師違法執業或因過錯給當事人造成損失的，改由律師本人直接承擔賠償責任，由律師事務所承擔連帶賠償責任。

 

再次人民法院應加大對委托訴訟代理的審查力度，建立專門審查登記的制度，從形式和實質兩個方面進行審查，以便及時發現和制止違法代理。如從形式上審查委托合同及授權委托書，委托人與受托人的主體資格、實質上審查是否屬平等自愿、委托事項是否合法，有無應回避情形、是否為雙方代理等。審查程序為：律師或其他委托代理人持與委托人簽訂好的委托合同、委托人出具的授權委托書、律師事務所證明律師在該所執業的公函、律師執業證書等證件和材料或與委托人一同到受訴人民法院的立案庭，由立案庭審查并統一登記，編立委托代理號，由立案庭出具經審查認為合格的登記表送交給具體審理案件的合議庭，委托合同交立案庭存檔備查。對于特別授權的代理人，要求代理人提供事前告知談話記錄（雙方簽字），確保被代理人明確特別授權的范圍；同時要求當事人和代理人至少同時到法院一次，如若當事人確因客觀原因不能到庭，則適用公證或第三方律師鑒證的方式確認本人與代理人之間的授權行為。一旦授權被確認，除涉及必須查明的案情外，當事人是否出庭參加訴訟，由其本人決定。