一、貪污罪客觀方面的概述

 

《中華人民共和國刑法》第三百八十二條：國家工作人員利用職務(wù)上便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。

 

受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論。

 

與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。

 

本條的宗旨是規(guī)定貪污罪。

 

第三百八十三條：對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（一）個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；（二）個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；（三）個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑；個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)，積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)給予行政處分。（四）個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。

 

對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰。

 

本條宗旨規(guī)定貪污罪的處罰。

 

第三百九十四條：國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往活動中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，依照本法第三百八十二條，第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。本條規(guī)定國家工作人員接受禮物拒不交公的定罪處罰，是對貪污罪的補(bǔ)充。

 

貪污罪主體、客體、主觀方面的規(guī)定已基本明確，沒有太多的爭議，但其客觀方面中的一些問題還不能界定下來，而客觀方面是貪污罪的一個基本要件，在貪污罪的構(gòu)成中處于極為重要的地位，所以本文就對貪污罪的客觀方面及有關(guān)問題進(jìn)行討論。

 

二、貪污罪客觀方面中的行為手段

 

本罪客觀貪污手段多種多樣，由于行為人的職務(wù)性質(zhì)不同，所使用的手段也會不同。因此歸納起來主要有以下幾種常見的手段：

 

（一）、侵吞財(cái)物。這是指行為人利用職務(wù)上的便利，將自己經(jīng)手、管理、主管的公共財(cái)物非法轉(zhuǎn)歸自己或他人所有的行為。侵吞方法主要有三種:一是行為人將自己管理或經(jīng)手的公款公物隱匿、扣留，應(yīng)上交的不上交，應(yīng)支付的不支付，應(yīng)入賬的不入賬。如《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中規(guī)定"國家工作人員在對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公不交公，數(shù)額較大的"行為。二是行為人非法轉(zhuǎn)移本人使用、管理、主管的公共財(cái)物的所有權(quán)給他人，如公有制企業(yè)的廠長、經(jīng)理將產(chǎn)品非法買賣，自己獲利或贈送親戚朋友的行為。有人認(rèn)為，侵吞公共財(cái)物必須屬于行為人依法經(jīng)手、管理或者主管，理由是如果違法，就不構(gòu)成職務(wù)上的經(jīng)手、管理或者主管，就不能構(gòu)成貪污罪。這種觀點(diǎn)不合理。司法實(shí)踐中，侵吞公共財(cái)物，既有依法經(jīng)管的，也有違法經(jīng)管的，但不論是否依法，只要行為人依其職務(wù)關(guān)系經(jīng)管而非法占有，一律按貪污罪處罰。例如，交警不開收據(jù)收取罰款而侵吞；工商人員少開票多收市場管理費(fèi)而侵吞；農(nóng)貿(mào)市場管理人員根本不給任何憑證收取攤位費(fèi)而侵吞的等。這些罰款、管理費(fèi)和攤位費(fèi)的收取均不屬于上述人員依法經(jīng)管行為，按照"依法經(jīng)管論"觀點(diǎn)，這些侵吞違法經(jīng)管的公共財(cái)物的行為，均不構(gòu)成貪污罪。這一結(jié)論顯然于法、于理說不通。三是將追繳的贓款贓物或罰沒款物私自用掉或非法據(jù)為私有。

 

（二）、竊取財(cái)物。這是指行為人利用職務(wù)上的便利，將自己合法管理或者與他人合法共同管理的公共財(cái)物秘密非法占有的行為，也就是通常所說的監(jiān)守自盜。如,保管員監(jiān)守自盜其保管的物資；售貨員監(jiān)守自盜其經(jīng)銷的商品、貨款等。"監(jiān)守"即依照行為人從事公共事業(yè)的職務(wù)，對公共財(cái)物的監(jiān)督管理和看管守護(hù)。有人認(rèn)為，貪污罪中的竊取公共財(cái)物與盜竊罪一樣是秘密竊取。這種觀點(diǎn)不合理。盜竊罪秘密竊取的對象是他人持有、控制的財(cái)物，竊取公共財(cái)物的對象則是行為人自己合法管理的公共財(cái)物，沒有必要秘密竊取，況且自己偷自己，在道理上講不通。竊取公共財(cái)物，必須是行為人合法管理或者與他人共同合法管理，因?yàn)榉欠ü芾聿粚儆谛袨槿说穆氊?zé)范圍。如果行為人利用職務(wù)便利秘密竊取不屬于自己合法管理的或

 

不屬于與他人共同合法經(jīng)管的公共財(cái)物，其行為應(yīng)按照全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》的規(guī)定，以盜竊罪論處，情節(jié)特別嚴(yán)重的，也以盜竊罪從重處罰。如，海關(guān)工作人員，邊防檢查工作人員，商品檢驗(yàn)工作人員利用執(zhí)行檢查行李、貨物的職權(quán)和機(jī)會，秘密竊取公私財(cái)物的行為等。竊取公共財(cái)物與侵吞公共財(cái)物的差別是，前者只能利用合法管理公共財(cái)物的便利，后者沒有這種限制，即行為人利用的是自己行使職權(quán)的機(jī)會，這種行使職權(quán)的行為可能違法。前者的公共財(cái)物必須是自己或者與他人共同管理的，后者的公共財(cái)物則可能是他人管理而行為人經(jīng)手、持有、使用的。前者的非法占有是行為人獨(dú)自完成，后者的非法占有一般要通過他人實(shí)現(xiàn)。前者的行為方式具有隱蔽性，后者的行為方式一般有半公開性。前者的行為程度較緩和，后者的行為程度要強(qiáng)硬的多。

 

（三）、騙取財(cái)物。這是指行為人利用職務(wù)之便，采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相等欺騙手段，非法占有公共財(cái)物的行為。如，國家工作人員利用出公差機(jī)會，偽造車、船票，涂改住宿收據(jù)，虛報(bào)費(fèi)用和冒領(lǐng)報(bào)銷款；財(cái)會人員偽造單據(jù)、涂改支票套取銀行現(xiàn)金等。采用騙取手段非法占有公共財(cái)物的行為與詐騙罪行為相同，是詐騙行為與職務(wù)行為的復(fù)合表現(xiàn)形式。但是二者不能等同，因?yàn)轵_取財(cái)物除表現(xiàn)為虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相外，還必須具有其自身特征。一是犯罪主體利用職務(wù)上的便利進(jìn)行詐騙，一方面，被騙取人與騙取人之間有業(yè)務(wù)上或財(cái)務(wù)上管理與被管理關(guān)系，如本單位的財(cái)會人員，上級財(cái)政部門和銀行等金融單位與行為人之間的關(guān)系等；另一方面，騙取人對騙取對象（公共財(cái)物）有某種職務(wù)上經(jīng)手的可能性，如采購員使用本單位現(xiàn)金，財(cái)會人員到銀行領(lǐng)取資金等。二是騙取對象必須是他人合法管理，直接控制的公共財(cái)物。這些公共財(cái)物一般是本單位所有，也包括與本單位有業(yè)務(wù)往來的外單位所有，如本單位財(cái)會人員開據(jù)空頭憑證騙取外單位的財(cái)物等。侵吞財(cái)物雖然也采取一些欺騙方法，如保管人員謊報(bào)損耗，財(cái)會人員偽造、涂改票據(jù)等，但與騙取財(cái)物有顯著區(qū)別。騙取，指通過欺騙而取得，騙取對象是他人合法管理，直接控制的公共財(cái)物；侵吞，指侵占、私吞、侵吞對象主要是自己經(jīng)手、管理公共財(cái)物。騙取一般要通過中間環(huán)節(jié)的信任才能實(shí)現(xiàn)，即以他人被騙而轉(zhuǎn)移公共財(cái)物所有權(quán)；侵吞一般是自我欺騙，不需要中間環(huán)節(jié)就能轉(zhuǎn)移公共財(cái)物所有權(quán)。

 

（四）、其他方法。這是指除侵吞、竊取、騙取以外的其他非法占有公共財(cái)物的方法。這種原則性規(guī)定，沒有實(shí)體意義，即其他非法占有公共財(cái)物的方法沒有確定指向，不是現(xiàn)實(shí)意義上某一定型的行為方式。從立法原意看，這樣規(guī)定旨在為懲治貪污犯罪行為拾遺補(bǔ)缺,以防疏漏；從立法技巧上看，樣規(guī)這定也符合司法實(shí)踐的需要。有人認(rèn)為，全國人大常委會所作的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》中規(guī)定：私分沒收財(cái)物和罰金、罰款收入的，以貪污論處，把私分公款、公物行為作為其他非法占有公共財(cái)物的獨(dú)立表現(xiàn)形式之一。這種觀點(diǎn)不合理。私分，在于行為人有權(quán)處分自己經(jīng)手、管理或主管的公共財(cái)物，其實(shí)質(zhì)是采用侵吞或竊取手段非法占有公共財(cái)物。上述《補(bǔ)充規(guī)定》私分對象屬于特定的罰沒收款物，  而不是指任何公共財(cái)物；"以貪污論處"也沒有確定把私分作為貪污犯罪的獨(dú)立形式；該《補(bǔ)充規(guī)定》更不是對貪污罪的刑事立法的修改與補(bǔ)充，不能將其作為認(rèn)定私分是貪污罪采用其他方法非法占有公共財(cái)物的法律依據(jù)。還有人列舉了貪污公共財(cái)物的具體行為，并且劃歸其他非法占有公共財(cái)物的范圍，如公款私存獲取利息；私自動用公款供子女上學(xué)等。這種觀點(diǎn)也不合理。這些貪污公共財(cái)物的具體行為，均不屬于采用其他方法非法占有的貪污，其實(shí)質(zhì)都分別符合侵吞、竊取或騙取公共財(cái)物的特征。司法實(shí)踐中善于透過現(xiàn)象看本質(zhì)，把握千變?nèi)f化的行為方式，以正確地認(rèn)定貪污罪。總之，采用其他方法非法占有公共財(cái)物是貪污犯罪中除侵吞、竊取、騙取以外的行為表現(xiàn)形式，其虛置性表示沒有明確的客觀特征和實(shí)體意義，因而沒有必要構(gòu)架固定的模式和特定的內(nèi)容，來約束有關(guān)貪污罪的刑事立法在司法實(shí)踐中的運(yùn)作與適用。

 

三、貪污罪客觀方面中幾個重要問題的認(rèn)定

 

（一）貪污罪客觀方面中"利用職務(wù)上的便利"的認(rèn)定

 

1."利用職務(wù)上的便利"涵義的幾種觀點(diǎn)

 

利用職務(wù)上的便利是貪污罪的行為特征。貪污罪中的"利用職務(wù)上的便利"如何認(rèn)定是準(zhǔn)確適用該罪的關(guān)鍵。但是，由于1997年修訂刑法條款未加明確"利用職務(wù)上的便利"的具體內(nèi)容，因而對此理解仍有不同觀點(diǎn)，這主要有以下幾種：

 

（1）"利用職務(wù)上的便利"是指利用在其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和權(quán)力所形成的有利條件，即主管、經(jīng)手管理公共財(cái)物的便利，而不是利用與職責(zé)無關(guān)的一般熟悉作案的環(huán)境、憑借國家工作人員身份易于接近作案目標(biāo)等便利條件。由此可見，利用職務(wù)上的便利具有公務(wù)性特點(diǎn)。

 

（2）"利用職務(wù)上的便利"是指符合貪污罪主體構(gòu)成條件的人員，利用自己的職權(quán)以及與職務(wù)有關(guān)的便利條件。"職權(quán)"是指本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)限，即主管、經(jīng)手、管理公共財(cái)物；"與職務(wù)有關(guān)"是指雖然不直接利用職權(quán)，但利用了本人的職權(quán)或者地位所形成的便利條件，也叫間接利用職務(wù)之便。

 

（3）"利用職務(wù)上的便利"是指國家工作人員利用其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位所形成的主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的有利條件，而不是利用與職務(wù)無關(guān)的僅因工作關(guān)系對作案環(huán)境比較熟悉，憑其身份便于進(jìn)出本單位、易于接近作案目標(biāo)的方便條件。

 

（4）對利用職務(wù)上的便利的理解，應(yīng)當(dāng)盡可能追求接近立法原意的效果。一般認(rèn)為，貪污罪中的"利用職務(wù)上的便利"是指利用自己職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位所形成的主管、經(jīng)手、管理公共財(cái)物的便利條件，不是指利用他人職務(wù)上的便利（共同犯罪除外），也不單純是利用工作上的便利。有論者從語義上分析，《現(xiàn)代漢語詞典》將"職務(wù)"解釋為"職位所擔(dān)任的工作"，《新華詞典》解釋為"規(guī)定擔(dān)任的工作"，從而認(rèn)為履行一定的職權(quán)或從事一定的勞務(wù)，都是一種工作，無論公務(wù)還是勞務(wù)，都屬于職務(wù)范疇。這種分析不恰當(dāng)。

 

2."利用職務(wù)上的便利"涵義的幾種觀點(diǎn)評析

 

在以上這些"利用職務(wù)上的便利"涵義的幾種觀點(diǎn)中，前三種觀點(diǎn)均不可取，只有第四種觀點(diǎn)有可采納性。主要理由是：

 

（1）第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利具有公務(wù)性的特點(diǎn)，實(shí)際上是將"職務(wù)"混同于"公務(wù)"，擴(kuò)大了"職務(wù)"概念的范圍。因?yàn)楣珓?wù)活動是相對于私人事務(wù)而言的，職權(quán)、職責(zé)屬于公務(wù)，上班期間的工作無疑也包括在公務(wù)活動的范圍內(nèi)。

 

（2）第二種觀點(diǎn)不妥之處在于，其認(rèn)為利用職務(wù)上的便利包括間接利用職務(wù)之便在內(nèi)。

 

（3）第三種觀點(diǎn)有其一定的司法解釋依據(jù)。即最高人民法院、最高人民檢察院1985年發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》中所作解釋："利用職務(wù)上的便利，是指國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者前述其他委托從事公務(wù)的人員，利用其職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件。例如，出納員利用其職務(wù)上保管現(xiàn)金的便利，盜竊由其保管的公款，是貪污罪；如果出納員僅是利用對本單位情況熟悉的條件，盜竊由其他國家工作人員保管的公共財(cái)物，則應(yīng)是盜竊罪。"該種觀點(diǎn)雖然將利用職務(wù)便利與利用工作便利加以區(qū)別，但卻未明確闡述利用職務(wù)便利是否包括間接利用職務(wù)便利在內(nèi)。

 

（4）第四種觀點(diǎn)較為完整，既認(rèn)為利用職務(wù)便利與利用工作便利有區(qū)別；同時也認(rèn)為利用職務(wù)便利是行為人自己直接利用，而不是間接利用，即利用他人職務(wù)上的便利。

 

3."利用職務(wù)上的便利"涵義的基本內(nèi)容

 

根據(jù)刑法第382條貪污罪的規(guī)定，利用職務(wù)上的便利應(yīng)當(dāng)包括以下基本內(nèi)容：

 

（1）利用職務(wù)上的便利，主要是利用行為人職權(quán)范圍所具有的管理、經(jīng)營公共財(cái)物的便利條件。由于新刑法已使用管理、經(jīng)營表述職務(wù)的基本內(nèi)容，因此，不宜再運(yùn)用司法解釋中所采用的"主管、經(jīng)手、管理"的表述方式。

 

（2）利用職務(wù)上的便利是直接利用職務(wù)上的便利，而不包括間接利用職務(wù)上的便利。所謂間接利用職務(wù)上的便利，實(shí)際上是通過自己因?yàn)閾?dān)任某種職務(wù)而具有的地位和社會影響，通過其他人的行為取得公共財(cái)物。行為人之所以能對公共財(cái)物的所有權(quán)產(chǎn)生侵害后果，關(guān)鍵在于利用了其他人的作為或者不作為。這種行為雖然也是與職務(wù)有關(guān)的腐敗現(xiàn)象，但在實(shí)際生活中情況比較復(fù)雜，立法的本意是將它排除在貪污罪之外。所以，貪污罪的利用職務(wù)上的便利僅限于直接利用職務(wù)上的便利，受賄罪中所存在的間接利用職務(wù)上的便利表現(xiàn)在貪污罪中也是直接利用職務(wù)上的便利。

 

（3）利用職務(wù)上的便利與利用工作上的便利是兩個不同的概念。職務(wù)行為是工作行為的一種。"利用工作上的便利"與"利用職務(wù)上的便利"是一種包含關(guān)系，后者包括在前者之內(nèi)。單純利用工作上的關(guān)系，主要是因?yàn)楣ぷ麝P(guān)系而熟悉作案環(huán)境，或者憑借工作人員身份較易接近犯罪對象，或者因?yàn)楣ぷ麝P(guān)系容易取得他人信任等，其非法取得公共財(cái)物與聯(lián)系與職務(wù)并無直接的聯(lián)系，可以按照盜竊罪或者詐騙罪等規(guī)定處理。如果作為貪污罪處理，一方面無原則地?cái)U(kuò)大了貪污罪范圍，與立法本意不符，另一方面容易混淆貪污罪與盜竊罪、詐騙罪的界限，造成司法實(shí)踐中的困難。實(shí)際上，利用工作上的便利與利用職務(wù)上的便利兩者間的包容關(guān)系是從廣義上而言的。若從狹義上而言，兩者是相互排斥的并列關(guān)系：即如果能夠認(rèn)定是職務(wù)上的便利，那就不是利用工作上的便利。從廣義上，可以認(rèn)清利用工作上的的涵義。

 

（二）貪污罪客觀方面中"公共財(cái)物"的定性

 

貪污罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。可見，行為人非法占有的對象是"公共財(cái)物"。有人認(rèn)為，"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"是指"構(gòu)成貪污罪"，即無論財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，一律成立貪污罪，且認(rèn)為，貪污罪的犯罪對象是已經(jīng)由單一的公共財(cái)產(chǎn)擴(kuò)大到公私財(cái)產(chǎn)的范疇了。我國臺灣地區(qū)規(guī)定貪污犯罪的對象除公共財(cái)物外，還包括私人財(cái)物、公債和其他不正當(dāng)利益。但在司法實(shí)踐中對"公共財(cái)物"的概念認(rèn)識不透、定性不準(zhǔn)的問題時常發(fā)生。如，2003年有一案例：某甲企業(yè)與乙單位共同承建某水電局的工程場地鑒定任務(wù)，合同價(jià)為47270元，其中明確35000元屬于甲單位，12270元屬于乙單位。工程完工后，為了方便起見，水電局將甲乙兩單位的上述款捆綁式的統(tǒng)一付給甲單位，然后由甲單位將此12270元轉(zhuǎn)付給乙單位。但是后來乙單位的領(lǐng)款人高某在上繳乙單位時少了8456元，在偵查中高某聲稱這是由于甲單位負(fù)責(zé)人李某少付了此款。又如，某科技服務(wù)部的科技人員在完成了三項(xiàng)技術(shù)咨詢服務(wù)任務(wù)后，為單位創(chuàng)收了8.1萬元。由于上級有政策規(guī)定"其收入的50%用于職工的獎金福利"，該服務(wù)部負(fù)責(zé)人便在政策規(guī)定內(nèi)為參與咨詢服務(wù)的三位科技人員發(fā)放了20400元的勞務(wù)獎金。其中的13500元，由于擔(dān)心發(fā)多了其他職工會有意見，從而采取了開具假發(fā)單的手段發(fā)放了這筆錢，法院便以"弄虛作假，非法占有公共財(cái)物"為名認(rèn)定科技服務(wù)部領(lǐng)取這筆款的三位科技人員共同貪污。這是不對的。司法實(shí)踐中諸如此類的案例頗多，長期以來一直是人們爭論的話題，不少人從語文的角度想當(dāng)然地認(rèn)識"公共財(cái)物"。事實(shí)上，對"公共財(cái)物"的正確認(rèn)定是貪污案件中的疑點(diǎn)、難點(diǎn)、焦點(diǎn)問題。

 

2．"公共財(cái)物"的認(rèn)定中幾個值得注意的問題

 

（1）外單位財(cái)物不屬于"公共財(cái)物"的問題

 

司法實(shí)踐中人們對貪污罪侵犯的對象是否只能是本單位的財(cái)物問題存在兩種觀點(diǎn)：一是，貪污罪中被非法占有的必須是本單位的財(cái)物，占有外單位財(cái)物不能認(rèn)定為貪污罪；二是，非法占有外單位財(cái)物也應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。但是，除共同貪污犯罪的情況外，貪污罪的行為人非法占有外單位的財(cái)物不構(gòu)成貪污罪。因?yàn)椋谭?span lang="EN-US">271條第2款 已經(jīng)明確規(guī)定："利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的"，才為貪污罪。在382條沒有明示"本單位"的概念是因?yàn)樵?span lang="EN-US">382條之前的第271條第2款已經(jīng)有明確規(guī)定，這是法律"要統(tǒng)一，不能抵觸"的立法原則。實(shí)踐中一些貪污犯罪形式上似乎是貪污外單位財(cái)物，而實(shí)際上還是貪污本單位財(cái)物。例如，國有交通運(yùn)輸部門的國家工作人員利用職務(wù)便利侵吞其他單位交運(yùn)的貨物，雖然所侵吞的貨物在形式上屬于托運(yùn)單位所有，但是由于本單位對托運(yùn)貨物的滅失、短缺和毀損要承擔(dān)賠償責(zé)任，因此應(yīng)視為貪污本單位財(cái)物，上述兩種觀點(diǎn)所說的貪污外單位財(cái)物的情況基本上都是屬于此類。這也是刑法第91條第2款規(guī)定"以公共財(cái)物論"的道理。所以，貪污罪的"公共財(cái)物"是特指本單位的"公共財(cái)物"。

 

(2)合法報(bào)酬不屬于"公共財(cái)物"的問題

 

合法報(bào)酬，指在單位的工作人員中，在完成某項(xiàng)任務(wù)后，按法律、政策允許的范圍內(nèi)獲取的收入。它包括工資、獎金、勞務(wù)、福利及應(yīng)得利潤等。合法報(bào)酬也稱正當(dāng)報(bào)酬，是依法歸個人所有財(cái)產(chǎn)中的一類，屬于刑法第92條規(guī)定的公民私人所有財(cái)產(chǎn)。毋庸置疑，私有財(cái)產(chǎn)不屬于"公共財(cái)物"。

 

在刑法第91條的公共財(cái)物規(guī)定中沒有特別明確"本單位"的概念，也沒明確"合法報(bào)酬"不屬于公共財(cái)物，但是在具體法條規(guī)定中已經(jīng)非常清楚。刑法第271條第2款之所以規(guī)定"將本單位財(cái)物非法占為己有的"才構(gòu)成貪污罪，在"本單位財(cái)物"之后要特別指"非法占有"。而高檢會[1994]26號司法解釋第4條將"屬于單位的收入"僅冠以"占為己有"，這就是因?yàn)閱挝回?cái)物中自然包括合法報(bào)酬和"屬于單位的收入"兩個部分。這"屬于單位的收入"當(dāng)然就是"公共財(cái)物"中的重要內(nèi)容。對"屬于單位的收入"的國有、集體財(cái)產(chǎn)部分的占有當(dāng)然就是"非法占有"。事實(shí)上刑法第271條第2款和第394條"依照國家規(guī)定應(yīng)交公不交公的禮物"的規(guī)定中已經(jīng)清楚地區(qū)分了合法報(bào)酬與本單位"公共財(cái)物"的區(qū)別，這也清楚的映證了"屬于單位的收入"、"國有財(cái)產(chǎn)"與"公共財(cái)物"在性質(zhì)上的一致性。

 

對于領(lǐng)取"合法報(bào)酬"，不論采取何種非法手段都不是貪污罪的問題；對于占有"公共財(cái)物"，不論采取何種方式都是侵犯貪污罪的客體。這是犯罪對象對犯罪客體的物質(zhì)表現(xiàn)形式所決定的。

 

（3）單位財(cái)物中的"公共財(cái)物"問題

 

單位財(cái)物中包含個人"合法報(bào)酬"和"屬于單位的收入"兩大部分，前者屬于刑法第92條規(guī)定的公民私有財(cái)產(chǎn)，后者屬于刑法第91條規(guī)定的"公共財(cái)物"

 

一般認(rèn)為，下列財(cái)物屬于"公共財(cái)物"：A、屬于國有、集體單位投入或擁有的生產(chǎn)資料與資金；B、應(yīng)上繳單位的收入和利潤部分；C、應(yīng)上繳國家的稅金和按規(guī)定應(yīng)交納的基金；D、按規(guī)定屬于全體職工的工資獎金；E、在公務(wù)活動中收受按規(guī)定應(yīng)交公的禮品。在不同的活動中合法報(bào)酬和"公共財(cái)物"的表現(xiàn)形式是多種多樣的。

 

四、我國貪污罪的現(xiàn)狀及預(yù)防措施

 

（一）貪污罪的現(xiàn)狀及依然嚴(yán)重的原因

 

近幾年，我國各地在懲治貪污犯罪雖然取得了一定的成績，但是貪污等經(jīng)濟(jì)犯罪活動并未從根本上得到遏制。具統(tǒng)計(jì)2003年共立案偵查貪污、賄賂、挪用公款百萬元以上大案5541 件，涉嫌犯罪的縣處級以上干部12830人，查辦了成克杰、胡長清、李紀(jì)周等一批省部級的腐敗分子；2004年共立案偵查貪污、受賄、挪用公款等犯罪大案18515件，其中涉案金額1000萬元以上的123件。立案偵查涉嫌犯罪的縣處級以上領(lǐng)導(dǎo)干部2728人，其中地廳級干部167人、省部級干部４人；2005年立案偵查貪污、挪用公款百萬元以上案件1275件，比上年增加4.9％。立案偵查涉嫌犯罪的縣處級以上國家工作人員2960人，其中廳局級198人、省部級11人。以上這些數(shù)字反映出了一個問題：為什么反腐敗的力度越來越強(qiáng)，腐敗現(xiàn)象卻愈演愈烈，參與腐敗的人數(shù)是越來越多，級別越來越高，金額越來越大。究其原因，一是缺少完善的廉政監(jiān)督制約機(jī)制。二是打擊力度不足以遏制貪污犯罪的發(fā)生。三是反貪污犯罪預(yù)防機(jī)制有待進(jìn)一步加強(qiáng)和完善。

 

    (一)、缺乏有效的權(quán)力監(jiān)督制約措施

 

我國是人民當(dāng)家作主的社會主義國家，它通過選舉人民群眾的優(yōu)秀分子來管理國家。這些優(yōu)秀分子手中的權(quán)力來自于人民并屬于人民，他們是人民的公仆，應(yīng)當(dāng)全心全意為人民服務(wù)。但是，有少數(shù)的國家公職人員，公仆的意識淡薄，把個人的私利擺在首位，一門心思放在撈錢、爭官位上，意欲擺脫人民群眾的監(jiān)督，企圖成為權(quán)力的主人。正是因?yàn)橛辛艘恍┻@種權(quán)力蛻變的人民公仆，使黨風(fēng)、政風(fēng)、社會風(fēng)氣受到嚴(yán)重影響。權(quán)力會引人腐敗，不受監(jiān)督的權(quán)力，必定是被濫用的權(quán)力，權(quán)力一旦被濫用或權(quán)力過于集中，必定導(dǎo)致權(quán)力失控、滋生權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象。縱觀我國的腐敗現(xiàn)象，無一不與權(quán)力缺乏有效的監(jiān)督制約有關(guān)。如湖北省天門市被喻為"吹、賣（官）、嫖、賭、貪"五毒俱全的原市委書記張二江，利用手中的權(quán)力，賣官達(dá)35次，這不能不說是一種權(quán)力的失控。山東省泰安市原市委書記胡建學(xué)所言"官當(dāng)?shù)轿疫@一級，就不怕別人監(jiān)督"。正是由于這種思想作怪，才導(dǎo)致了私欲的極度膨脹，權(quán)力的蛻變，使所謂的人民公仆成為"共產(chǎn)黨人"的敗類，被世人所唾棄，最終受到法律的制裁。胡長清、成克杰、李乘龍之流的犯罪分子得以用一紙批文換取幾萬甚至幾千萬的賄賂款，就是因?yàn)樗麄兊臋?quán)力過于集中，手中握有重大項(xiàng)目的審批許可權(quán)而未加以監(jiān)督制約。廣西玉林市原市委書記李乘龍?jiān)讵z中自白："自己的權(quán)力實(shí)在太大，又缺乏監(jiān)督，開始犯錯誤沒有被發(fā)現(xiàn)，于是膽子越來越大，在罪惡的泥潭中越陷越深。而玉林市的公、檢、法的領(lǐng)導(dǎo)都是由我任命的，對市委、市政府的領(lǐng)導(dǎo)不敢監(jiān)督，監(jiān)督機(jī)構(gòu)對我形同虛設(shè)。"

 

    （二）、打擊力度不足以遏制貪污犯罪的發(fā)生

 

反貪污在我國可追溯的歷史久遠(yuǎn)。回想40年代當(dāng)時，邊區(qū)政府對違紀(jì)貪污行為處分相當(dāng)嚴(yán)厲，1943年公布的邊區(qū)懲治貪污暫行條例中，規(guī)定對貪污滿500元以上者，處以死刑或5年以上有期徒刑。時任清澗縣張家畔稅務(wù)所主任的老紅軍戰(zhàn)士肖玉壁以功臣自居，不把反貪規(guī)定放在眼里。他利用職權(quán)之便，貪污受賄3000元。當(dāng)陜甘寧邊區(qū)政府主席林伯渠把情況匯報(bào)給毛澤東主席，并說據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前干部隊(duì)伍貪污腐化犯罪率達(dá)5％，這股歪風(fēng)非剎住不可。毛主席當(dāng)即決定同意槍斃貪污犯肖玉壁。1952年全國聞名的大貪污犯劉青山、張子善利用職權(quán)，貪污公款達(dá)37825萬元（舊幣）。其中劉貪污1.8399億元，張貪污1.9426億元。河北省人民法院遵照中央人民政府最高人民法院的命令也是毫不留情的對其二人判處了死刑。再看現(xiàn)如今，貪污的金額動輒上百萬、上千萬乃至上億，可是所判的處罰卻很少出現(xiàn)死刑，多是無期徒刑或死緩，到頭來那些犯罪分子"20年后又是一條好漢"。并且財(cái)產(chǎn)刑也不是很嚴(yán)厲，處罰的款項(xiàng)與其犯罪所得差距甚遠(yuǎn)，達(dá)不到治本的目的。

 

   (三)、反貪污犯罪預(yù)防機(jī)制的不完善是影響打擊貪污犯罪的重要原因

 

    貪污犯罪是最嚴(yán)重的腐敗行為，用法律手段反腐敗，按司法程序查辦貪污犯罪的專門機(jī)關(guān)是人民檢察院。國家在制度安排時，應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)高于紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)的地位和權(quán)能。而現(xiàn)實(shí)情況是，紀(jì)檢監(jiān)察部門在查辦貪污犯罪中發(fā)管轄著中堅(jiān)作用，檢察機(jī)關(guān)反貪部門往往反而成了核查補(bǔ)證、辦理法律手續(xù)的機(jī)關(guān)。因此，依靠"雙規(guī)"的辦法不是長久之計(jì)。

 

（二）貪污罪的預(yù)防措施

 

貪污犯罪牽扯到方方面面，其預(yù)防是一個龐雜的系統(tǒng)工程。在實(shí)施貪賄犯罪的預(yù)防時，根據(jù)依法治國的指導(dǎo)思想，建立起有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，以打促防的法制體系。預(yù)防貪污罪的發(fā)生是當(dāng)前反腐敗斗爭的重中之重。

 

    (一)、建立和完善有效的權(quán)力監(jiān)督與制約機(jī)制。不受制約的權(quán)力必將導(dǎo)致腐敗，沒有監(jiān)督的政府必將演變成腐敗的政府。目前，我國監(jiān)督機(jī)制不少，由于職責(zé)不明確，職權(quán)不獨(dú)立，使其監(jiān)督效力不高，甚至越權(quán)辦事，濫用權(quán)力或者相互推諉。因而，要預(yù)防貪污罪的發(fā)生，就必須建立和完善有效的權(quán)力監(jiān)督與制約機(jī)制。首先要完善內(nèi)部性的行政監(jiān)督機(jī)制，即國家對各級行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政活動實(shí)施全面而系統(tǒng)的監(jiān)督，包括一般監(jiān)督，專門監(jiān)督，主管監(jiān)督等。其次，要建立和完善外部性的權(quán)力監(jiān)督機(jī)制，包括社會輿論監(jiān)督、新聞媒介監(jiān)督、紀(jì)檢監(jiān)督、群眾監(jiān)督以及人大總監(jiān)督等。同時還要完善職能性的司法監(jiān)督，充分發(fā)揮公安、檢察、法院等到司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督懲治職能。以此來預(yù)防貪污的產(chǎn)生。

 

建立和完善有中國特色的權(quán)力制約監(jiān)督機(jī)制，深化政治體制改革，完善政治制度。改革開放以來，我國的政治體制改革雖然取得了一定的成績，但問題仍很嚴(yán)重。因此，要預(yù)防和抑制貪污罪的產(chǎn)生，就必須加速并深化政治體制改革。政治體制改革的目標(biāo)就是使權(quán)力的操作趨向合理、正當(dāng)、規(guī)范、高效。實(shí)現(xiàn)對權(quán)力的有效制約是 "防患于未然"。從而減少和控制貪污案件發(fā)生。如改革政府工作，精簡機(jī)構(gòu)提高辦事效率，克服官僚主義，破除權(quán)力過于集中的現(xiàn)象，更要推進(jìn)社會主義民主建設(shè)，提高國家工作人員的整體素質(zhì)，完善國家公務(wù)員制度。盡量爭取通過政治體制改革來避免公共權(quán)力打入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，并徹底破除官資本主義，實(shí)行黨政職能公開、政企公開，割斷權(quán)錢互通、權(quán)錢交易的紐帶。同時，使國家公務(wù)員的工資福利待遇得到相應(yīng)的提高，逐步建立起高薪養(yǎng)廉的制度。并應(yīng)建立國家機(jī)關(guān)工作人中的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，以具體的法律法規(guī)對機(jī)關(guān)工作人員的財(cái)產(chǎn)狀況作出明確、具體的規(guī)定。這一系列的措施無疑對預(yù)防賄賂罪會起到重要的作用。

 

    (二)、加大打擊力度，依法嚴(yán)懲貪污犯罪分子。首先堅(jiān)決查辦大案、要案，特別是"三機(jī)關(guān)一部門"（黨政機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、經(jīng)濟(jì)管理部門）中的貪污犯罪案件，發(fā)現(xiàn)一件，查辦一件，決不手軟。嚴(yán)肅查處國家機(jī)關(guān)工作人員貪贓枉法，徇私舞弊等瀆職侵權(quán)的犯罪案件。其次是依法嚴(yán)懲，嚴(yán)禁重罪輕判和有罪不判。對腐蝕國家肌體、破壞改革開放的貪污犯罪人員，不論其職務(wù)高低，貢獻(xiàn)大小，要嚴(yán)刑重罰，不僅依法判處人身刑，還應(yīng)廣泛適用財(cái)產(chǎn)刑，重處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)，從經(jīng)濟(jì)上剝奪其再犯罪的條件，在思想上鏟除其貪財(cái)欲望，使其不敢越雷池一步。再次檢察機(jī)關(guān)反貪局是懲治和預(yù)防貪污犯罪的專職部門，應(yīng)行使舉報(bào)、偵查、預(yù)防、情報(bào)工作一體化，查處違法與懲罰犯罪并舉，打防結(jié)合，標(biāo)本兼治，進(jìn)而加強(qiáng)反腐斗爭的專業(yè)化和規(guī)范化，增強(qiáng)反腐工作的獨(dú)立性和權(quán)威性以及防治腐敗的能力。

 

    (三)、完善我國反貪污犯罪相關(guān)機(jī)制

 

    1、規(guī)范紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案措施。修改"雙規(guī)"的內(nèi)容，使之與"雙指"相同。即紀(jì)檢機(jī)關(guān)的調(diào)查組只能"要求違反黨紀(jì)的黨員在規(guī)定的時間、地點(diǎn)就案件所涉及的問題作出說明，但是不得對其實(shí)行拘禁或者變相拘禁"。紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)作為黨紀(jì)政紀(jì)檢查監(jiān)察機(jī)關(guān)，不得對涉案人員的人身自由進(jìn)行限制，不論其是否是黨員。違者應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)依法追究法律責(zé)任。

 

     2、制定貪污案件的證據(jù)規(guī)則和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。鑒于貪污案件證據(jù)收集比較困難，證據(jù)的證明力相對較弱，應(yīng)當(dāng)針對貪污案件的這一特點(diǎn)，研究制定相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則和證明標(biāo)準(zhǔn)。可以參考巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中部分舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，在偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)負(fù)主要舉證責(zé)任的前提下，由犯罪嫌疑人、被告人承擔(dān)部分辯護(hù)的舉證責(zé)任。

 

    3、完善我國反貪污偵查機(jī)制。一是偵查機(jī)關(guān)實(shí)行專業(yè)化管理。改變偵查機(jī)關(guān)的行政管理模式，人員、經(jīng)費(fèi)、裝備按照偵查要作需要進(jìn)行配備，實(shí)現(xiàn)人員專業(yè)化，辦公自動化，裝備現(xiàn)代化，作風(fēng)軍事化，運(yùn)轉(zhuǎn)高效化。二是建立全國檢察機(jī)關(guān)偵查指揮系統(tǒng)。建立健全全國檢察機(jī)關(guān)偵查指揮系統(tǒng)，建立全國反貪局專門通訊網(wǎng)絡(luò)，形成便捷的網(wǎng)上指揮協(xié)調(diào)和偵查支援系統(tǒng)。三是建立秘密偵查系統(tǒng)和信息情報(bào)收集分析系統(tǒng)。秘密偵查和信息情報(bào)分析相結(jié)合，不僅可以大提高偵查工作的效率，提高案件　偵破能力，同時對提高預(yù)防要工作的目的性、針對性，也有十分積極的意義。

 

   總之，打擊貪污犯罪需要全社會來關(guān)注，作為檢察機(jī)關(guān)需要不斷完善反貪污犯罪的相關(guān)機(jī)制，尤其需要健全反貪污偵查機(jī)制，創(chuàng)新開展預(yù)防貪污犯罪工作，力爭從源頭上遏制貪污犯罪的發(fā)生，把損失減少到最低程度，并以此來促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。