趙某與何某因夫妻感情破裂于2010年8月協議離婚，離婚協議約定，趙小隨何某生活，趙某與何某在婚姻存續期間購買的一套房屋贈予12歲的兒子趙小，房屋由何某和趙小居住。趙某與何某離婚后，雙方未將房屋過戶到兒子趙小名下。2013年5月趙某因再婚沒有房屋居住而反悔，要求撤銷離婚時對兒子趙小的贈與合同。

 

第一種意見認為，在離婚協議中約定將共同財產贈與子女屬于無效的約定。趙某與何某雙方在協議離婚時，雖然將共有房屋贈與了兒子趙小，但趙小并未在協議上簽字，因而雙方在離婚協議中對房屋的約定只是單方法律行為，該贈與合同缺少受贈人的意思表示，贈與合同不成立。

 

第二種意見認為，趙某、何某在離婚協議中將其共有房屋贈與兒子趙小的行為屬于贈與行為，贈與合同成立，因為趙小屬于限制民事行為能力人，趙小的父母有權代其作出接受贈與的意思表示，故該贈與合同成立，應駁回趙某的訴訟請求。

 

第三種意見認為，趙某、何某在離婚協議中對兒子趙小的贈與合同成立，但是并不意味著合同的生效。根據《合同法》第一百八十七條規定：“贈與的財產依法需要辦理登記手續的，應當辦理有關手續”。因此本案中贈與合同雖成立但未生效。而根據《合同法》第一百八十六條規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈予”。贈與的任意撤銷權是指贈與合同成立后，贈與財產的權利轉移之前，贈與人可以根據自己的意思不再為贈與行為。

 

筆者認為，夫妻離婚協議將共有財產表述為贈與未成年子女的約定，實質上是在履行撫養義務而非法律上的贈與。而上述三種觀點均是按照一般的贈與合同來處理的，父母對子女負有法定的撫養義務，而對于父母撫養子女的具體方式、方法法律并沒有進行限制，只要父母履行撫養義務的方式不損害子女的合法權益，法律并不禁止。因此對于離婚協議中約定將房產留給子女的做法，我們不能理解為合同法中的贈與合同。

 

根據《婚姻登記條例》第十一條第三款規定：“離婚協議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。無論是從《婚姻法》還是《婚姻登記條例》來看，離婚時在關于財產的處理上，更多的是基于身份關系的考量而形成的。具體到本案中，趙某與何某作為父母，對于兒子趙小他們都應盡到撫養教育的義務，但由于二人感情破裂而離婚，那么對于孩子的撫養問題離婚協議中當然要明確載明，雙方約定孩子隨何某生活，并約定將房屋贈與趙小，這無疑就是對兒子趙小的撫養問題作出的決定，雖表述為贈與但實質上卻是一種法律上的責任和義務，而非合同法上的贈與行為。