【論文提要】我國(guó)各級(jí)法院多年來(lái)注重對(duì)《最高人民法院公報(bào)》案例、《中國(guó)審判要覽案例》、《人民法院案例選》、《參閱案例》等發(fā)表在高層次刊物上案例的學(xué)習(xí)、探究，善于運(yùn)用這些案例指導(dǎo)審判實(shí)踐，解決了一大批疑難復(fù)雜案件；同時(shí)不少法院的法官們辛勤耕耘，在審判中精心培育典型案例，注重總結(jié)提煉，形成了一套行之有效的雙向運(yùn)作機(jī)制。全文共7637字。

 

 

我國(guó)作為一個(gè)法定的成文法國(guó)家，長(zhǎng)期遵循成文法原則，判例不是法律的一種；但近年來(lái)，在法院審判實(shí)踐中，典型案例成為指導(dǎo)法官判案、學(xué)習(xí)、研究的最重要依據(jù)之一，不可或缺，筆者以一名法官的視角，剖析其存在的現(xiàn)狀，并試圖研究案例指導(dǎo)運(yùn)作機(jī)制的發(fā)展走向。

 

一、兩大法系"判例"的區(qū)別及"指導(dǎo)案例"的定義

 

判例，即具有約束力的司法先例。關(guān)于判例的概念上，兩大法系存在著區(qū)別。在英美法系，判例是指詳細(xì)記載雙方當(dāng)事人所爭(zhēng)執(zhí)的事實(shí)與雙方當(dāng)事人的辯論意見(jiàn)，然后記載法官的見(jiàn)解。而大陸法的判例一般只是簡(jiǎn)單地記載事實(shí)的概要與法官的法律意見(jiàn)。兩者的主要區(qū)別在于：英美法的判例強(qiáng)調(diào)詳細(xì)記載案件事實(shí)與法官的見(jiàn)解，認(rèn)為事實(shí)與法律適用規(guī)則的意見(jiàn)是不可分的，強(qiáng)調(diào)二者的聯(lián)結(jié)性，而大陸法的判例主要是記載了法官對(duì)某項(xiàng)法律條文的解釋意見(jiàn)，判例的作用旨在正確解釋法律，而并不是強(qiáng)調(diào)事實(shí)與規(guī)則之間的聯(lián)結(jié)性。前述判例內(nèi)涵，與《二五改革綱要》推出的建立"指導(dǎo)案例"制度是不同的，主要是適用效力的不同，但在制作方式、發(fā)布目的等方面卻是大同小異的，由此可以認(rèn)為案例指導(dǎo)制度是將判例上升為法律淵源的初級(jí)形式。據(jù)此，筆者對(duì)指導(dǎo)案例通俗地定義為：在法院審判實(shí)踐中，針對(duì)有典型意義的民事個(gè)案，由具有權(quán)威性的審判機(jī)關(guān)發(fā)出的可以影響或者在事實(shí)上拘束今后審理同類案件的帶有權(quán)威性、典型性、真實(shí)性和公開(kāi)性的刑事、民事商事、行政等判決或裁定。

 

二、我國(guó)實(shí)行案例指導(dǎo)制度的原因

 

最初的、直接的原因，就是中國(guó)法院的判決里面出現(xiàn)了比較多的同案不同判的情況。在不同的法院有這個(gè)情況，在同一地區(qū)有這樣的情況，甚至在同一個(gè)法院也有這種情況。這種情況的出現(xiàn)從制度上來(lái)說(shuō)，是對(duì)我們法制統(tǒng)一的破壞。法治要求法制統(tǒng)一，但同案不同判這種情況在一個(gè)國(guó)家的統(tǒng)一的一個(gè)法律體系下面實(shí)際上是一種法制不統(tǒng)一的表現(xiàn)。法制統(tǒng)一原則要求法官在一個(gè)制定法的國(guó)家里應(yīng)該對(duì)法律有一個(gè)基本上一致的理解，不能反差太大，不能隨意去理解法律和解釋法律。否則就不會(huì)也不需要立法解釋以及司法解釋了。案例指導(dǎo)制度就是想解決同案不同判的問(wèn)題。因?yàn)樵跊](méi)有這個(gè)制度之前任何一個(gè)終審判決都是正確的，在沒(méi)有案例指導(dǎo)制度的情況下他們都是正確的。因?yàn)橄壤龥](méi)有約束力，先前的判決對(duì)后面的案件沒(méi)有約束力，所以不論法院作什么樣的判決，你都不能否認(rèn)其有效性和權(quán)威性。但這種情況如果長(zhǎng)期存在下去，對(duì)我們法院的威信、司法的權(quán)威破壞力很大。老百姓關(guān)注是結(jié)果，看起來(lái)是相同的案件，在不同的法院判決的結(jié)果是不一樣的，他不會(huì)理解法律到底是怎么回事。長(zhǎng)此以往，他可能會(huì)對(duì)法律產(chǎn)生懷疑、產(chǎn)生不信任，對(duì)法律的信仰、信任就很難產(chǎn)生[1]。

 

第二個(gè)主要原因就是司法資源和司法效率問(wèn)題。這幾年法院的案件激增，已經(jīng)到了非常嚴(yán)重的程度，但是我們的司法理論和資源還不足以應(yīng)付這種局面。如果我們實(shí)行案例指導(dǎo)制度，有一些指導(dǎo)性案例的話，之后的許多同樣案情的案件就不用花太多的時(shí)間和精力去審理，用簡(jiǎn)易程序就可以審結(jié)。簡(jiǎn)易程序不意味著不要程序，但可以簡(jiǎn)化程序，而且當(dāng)事人雙方以及代理人可能在法庭上都覺(jué)得沒(méi)有必要唇槍舌劍。實(shí)行案例指導(dǎo)制度對(duì)于我們有效利用現(xiàn)有的司法資源和提高司法效率都會(huì)產(chǎn)生積極的效應(yīng)。它的一個(gè)深層的根據(jù)就是：一個(gè)好的司法判決是法官智慧的結(jié)晶，這種智慧應(yīng)該使它得以延續(xù)和延展，而不能局限于目前的一案一判，使它能夠發(fā)揮最大效應(yīng)。

 

第三個(gè)原因是我們目前每一個(gè)司法判決發(fā)揮的作用都是很有限的。通過(guò)案例指導(dǎo)制度，我們提出要使司法裁判的效力能夠得到延伸，這個(gè)延伸并不是說(shuō)把裁判的法律效力延伸到其他案件中去，而是說(shuō)要發(fā)揮它的影響力。在整個(gè)中國(guó)法制這個(gè)環(huán)節(jié)里面，司法的地位和作用越來(lái)越重要，一個(gè)重大的、典型的案例可以引起全國(guó)性的討論，可以引起眾多老百姓的關(guān)注。每一個(gè)司法判決都凝聚了法官的很多智慧、很多經(jīng)驗(yàn)在里面，但是這個(gè)判決一結(jié)束它的使命也就結(jié)束了，不能對(duì)其他的同樣的事件發(fā)揮作用。我們認(rèn)為，司法判決不能局限于本案，它應(yīng)該對(duì)同類的案件起到作用。另外，對(duì)同類案件所涉及的事項(xiàng)以及所涉及的不同的主體應(yīng)該發(fā)揮影響力。

 

我國(guó)之所以實(shí)行案例指導(dǎo)制度最深層次的原因是由于中國(guó)社會(huì)的發(fā)展對(duì)法治提出的迫切需要。因?yàn)槲覈?guó)是一個(gè)制定法國(guó)家，依法治國(guó)的基本方略要求在司法領(lǐng)域里依法司法。但新的社會(huì)關(guān)系不斷產(chǎn)生，新的案件不斷出現(xiàn)，而我們?nèi)绻凑赵械膶徟心Ｊ健⑺季S模式來(lái)處理新問(wèn)題是會(huì)遇到很大的障礙的。所以，案例指導(dǎo)制度很重要的一個(gè)出發(fā)點(diǎn)既包括前面提到的幾點(diǎn)，更重要的是要解決中國(guó)社會(huì)的發(fā)展對(duì)法治或者說(shuō)對(duì)司法提出的迫切需要。主要有這幾類案件：疑難案件、新類型案件、現(xiàn)有法律沒(méi)有規(guī)定的案件，在理解上有兩可性的案件，等等。關(guān)于新類型案件，有的是"有法律無(wú)案件"，即法律有規(guī)定，但是因?yàn)檫^(guò)去我們公民的權(quán)利意識(shí)比較弱，公民認(rèn)為有些問(wèn)題無(wú)足輕重不去訴訟，或者不知道權(quán)利是否受到侵犯。而現(xiàn)在公民權(quán)利意識(shí)增長(zhǎng)了，就出現(xiàn)新的訴訟，我國(guó)的原有法律制度和司法體制還不能滿足這樣的需求。案例指導(dǎo)制度實(shí)際上想試圖通過(guò)案例來(lái)解決一些疑難的案件、新類型的案件，疑難案件也包括對(duì)法律理解上的不一致。案情相同但是由于對(duì)于法律的理解不同，而得出不同的裁判結(jié)果。我們的法律還是一種粗線條的，我們的法律客觀上存在著一種多重理解、不同理解的可能性，而且法律漏洞比較大，所以針對(duì)這種情況，通過(guò)案例指導(dǎo)這種方式來(lái)消除爭(zhēng)議，來(lái)統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作。

 

三、各級(jí)法院運(yùn)用典型案例總結(jié)的裁判規(guī)則指導(dǎo)審判實(shí)踐，獲益匪淺。

 

(一)審結(jié)了諸多疑難、新類型案件。面臨法律沒(méi)有明文規(guī)定、規(guī)定不明確甚至存在漏洞的情形，法官們把視野擴(kuò)展到典型案例吸收、借鑒，從中引申出的重要法律原則和新的判案規(guī)則，并將這些規(guī)則運(yùn)用于對(duì)同類型案件的裁判，全國(guó)各級(jí)法院每年都審結(jié)了為數(shù)不少的疑難復(fù)雜和新類型案件。

 

（二）規(guī)范法官判案的自由裁量權(quán)。基于民法誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則的規(guī)定，賦予了法官的自由裁量權(quán)。法官的自由裁量權(quán)，是基于法官獨(dú)立審判的要求，作出對(duì)證據(jù)確認(rèn)和適用法律方面的判斷和認(rèn)定。陽(yáng)光是最好的防腐劑，從約束法官自由裁量權(quán)的角度看，對(duì)法官的要求應(yīng)當(dāng)是通過(guò)案例制作去公開(kāi)其心證過(guò)程，即對(duì)其判決的作出應(yīng)當(dāng)做到自圓其說(shuō)，不能突破立法的宗旨去判案，而只能在現(xiàn)行立法的精神和原則的范圍內(nèi)，對(duì)立法內(nèi)容進(jìn)行解釋和補(bǔ)充。

 

(三)有利于統(tǒng)一法律認(rèn)識(shí)，做到"同案同判"。為了確保法律適用的統(tǒng)一性，避免不同時(shí)間就相同或相似案件做出相差懸殊的判決，長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)行典型案例指導(dǎo)的方法，有效地限制法官的自由裁量權(quán)，切實(shí)做到了"同案同判"。審判案例是各國(guó)普遍承認(rèn)的法官造法方式。當(dāng)前，我國(guó)各地司法機(jī)關(guān)由于體制等方面的困擾，難于完全拔除地方保護(hù)主義的泥潭，如果案例指導(dǎo)制度有效實(shí)施，在先例遵循規(guī)則的規(guī)制下，要求在相同的或大體相同的事實(shí)情況下應(yīng)有相同的或大體相同的判決，這就使法院拒絕地方保護(hù)言之有據(jù)，在判例規(guī)則的保障下減少司法風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)地方立法、執(zhí)法和司法統(tǒng)一的價(jià)值。還有助于增強(qiáng)公眾對(duì)司法公正和正義的信心，使指導(dǎo)案例制度的安全價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)。

 

（四）通過(guò)案例指導(dǎo)提高裁判質(zhì)量。就法院內(nèi)部而言，裁判質(zhì)量表現(xiàn)為公正與效率，就社會(huì)評(píng)價(jià)而言，裁判質(zhì)量表現(xiàn)為司法公正。在這里拋開(kāi)司法不公的人為原因不說(shuō)，單就裁判法官的法律適用水平而言，也是需要與時(shí)俱進(jìn)的。以例釋法、以例說(shuō)法，能夠使法官更好地理解法律，并準(zhǔn)確地適用法律。保障司法公正、提高裁判質(zhì)量，必須通過(guò)案例指導(dǎo)制度為法官制作判決書提供良好的樣板。每一個(gè)先例都是在事實(shí)的認(rèn)定和說(shuō)理方面的樣本，法官必須要按照先例來(lái)制作判決書，既要講清楚事實(shí)，又要講清楚道理，做到嚴(yán)格執(zhí)法、以理服人、公正裁判。通過(guò)案例而解釋法律填補(bǔ)漏洞，達(dá)到準(zhǔn)確適用法律的目的，從而有利于提高裁判質(zhì)量。

 

(五)促進(jìn)法官審判業(yè)務(wù)水平的提高。由于歷史原因，目前法官們的業(yè)務(wù)能力、理論水平參差不齊，典型案例則為法官審理同類案件、制作判決書提供良好的樣板，直接迅速地提高了法官們審判業(yè)務(wù)水平。

 

四、我國(guó)是否已經(jīng)存在案例指導(dǎo)制度

 

指導(dǎo)性案例在新中國(guó)的司法實(shí)踐中一直在發(fā)揮作用。無(wú)論是建國(guó)后最高人民法院以案件批復(fù)的形式發(fā)布的文件，還是80年代初最高人民法院正式發(fā)布的刑事案例，一直到最高人民法院公報(bào)20年來(lái)公布的數(shù)百個(gè)典型案例，加之最高人民法院或下屬單位編輯的各類案例，都屬于指導(dǎo)性案例。因此，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)已經(jīng)建立了案例指導(dǎo)制度。目前需要解決的問(wèn)題是這一制度不夠規(guī)范化，發(fā)布的典型案例沒(méi)有能夠真正發(fā)揮作用，或者說(shuō)法律界并沒(méi)有形成主動(dòng)、自覺(jué)運(yùn)用指向性案例的習(xí)慣和氛圍。同時(shí)，新的問(wèn)題也不斷出現(xiàn)，如指導(dǎo)性案例編選、確認(rèn)程序的正規(guī)化、指導(dǎo)性案例效力的確定、如何把握指導(dǎo)性案例運(yùn)用技巧等，都使人感到還不敢說(shuō)我國(guó)已真正建立了案例指導(dǎo)制度。

 

雖然各級(jí)法院都比較熱衷于案例指導(dǎo)，但確切地說(shuō)，他并未因此形成一個(gè)成熟的、規(guī)范的制度，更沒(méi)有因此而走向判例制度。究其原因，這與中國(guó)特色的成文法及其法律氛圍是分不開(kāi)的。中國(guó)現(xiàn)階段的成文法及其法律氛圍，對(duì)于中國(guó)走向判例制度有以下一些影響：第一，中國(guó)成文法的過(guò)于原則性和抽象性，使得成文法有進(jìn)一步具體化的需求空間，故而由各有關(guān)主管部門制定其實(shí)施細(xì)則或者由最高人民法院制定相關(guān)司法解釋成為一種有效的傳統(tǒng)做法和趨勢(shì)，人們也習(xí)慣于這種做法。這在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)是難以逆轉(zhuǎn)的。這種做法不徹底改變，要想在中國(guó)確立判例制度，可以說(shuō)只能是一種空想。第二，中國(guó)成文法操作性的缺失，使得法官以及法院的注意力幾乎集中在對(duì)法律規(guī)定本身的一般詮釋上，故而案例承載的任務(wù)更多的是對(duì)法律適用本身的一般解釋，停留在法律適用的一般層面，往往難以反映深厚的法律價(jià)值觀和其內(nèi)涵。這在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)也是難以逆轉(zhuǎn)的。這種做法訓(xùn)練出來(lái)的法官能否擔(dān)當(dāng)判例制度的重任，是值得懷疑的。第三，中國(guó)成文法的滯后及其立法與司法的分工現(xiàn)狀，使得法院難以突破法律規(guī)定的范圍，通過(guò)判案去創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范，而這正式判例所應(yīng)擔(dān)當(dāng)?shù)闹厝巍８螞r現(xiàn)在社會(huì)上對(duì)既存的司法解釋制度頗有微詞，更遑論以一個(gè)具體案件的裁判來(lái)創(chuàng)設(shè)法律。第四，從我國(guó)一定時(shí)期的立法發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，我國(guó)的立法正在克服上述不足，但還沒(méi)有跡象表明立法會(huì)賦予法院更大的權(quán)力，這使得在中國(guó)確立判例制度不可能在較短時(shí)間內(nèi)可以實(shí)現(xiàn)。由于中國(guó)的案例指導(dǎo)的功能缺失，也難能賦予案例的先例遵循效力，也由于中國(guó)的成文法的基礎(chǔ)和法律氛圍，在中國(guó)確立判例制度不是一蹴而就的事，很可能要經(jīng)過(guò)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，且是在與成文法相輔相成的基礎(chǔ)上，才能得以確立[2]。

 

那么，如果真正將指導(dǎo)性案例作為一項(xiàng)制度對(duì)待，它應(yīng)當(dāng)具備哪些構(gòu)成要素？從有關(guān)方面研究的成果看，這一制度應(yīng)主要包括以下內(nèi)容：

 

1、指導(dǎo)性案例的效力或分量。這是這一制度的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和核心內(nèi)容，是這一制度的本質(zhì)特征。當(dāng)然，"指導(dǎo)性案例"這一用語(yǔ)本身就已經(jīng)說(shuō)明了其效力的定位，是"指導(dǎo)"而不是"拘束"，但"指導(dǎo)"與"參考"、"參照"、"參閱"等又有區(qū)別。在"指導(dǎo)"的范圍之內(nèi)，還可以分為幾個(gè)層次的分量與作用。

 

2、成為指導(dǎo)性案例的條件。全國(guó)法院每年審理600多萬(wàn)件各類案件，其中哪些可以成為指導(dǎo)性案例呢？各界提出了典型性、先例性、新穎性、創(chuàng)造性、補(bǔ)充（漏洞）性、解釋性等各類條件，以及終審法院的級(jí)別限制等形式要素。

 

3、成為指導(dǎo)性案例的程序。經(jīng)成文法國(guó)家改造之后的"判例制度"，已經(jīng)不是"自然"判例法（意即上級(jí)法院的每一項(xiàng)判決都可以成為下級(jí)法院引述的先例和依據(jù)）。一個(gè)判決先例要成為指導(dǎo)其后司法實(shí)踐甚至被引述的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)每種確認(rèn)程序。當(dāng)該案判決不宜繼續(xù)作為指導(dǎo)性案例時(shí)，也要經(jīng)過(guò)相應(yīng)的廢止程序。

 

4、案例指導(dǎo)的實(shí)踐。案例指導(dǎo)制度不應(yīng)當(dāng)只是寫在紙上的制度，而且應(yīng)當(dāng)成為普通的實(shí)踐，成為法律職業(yè)者經(jīng)常使用的一種方法。特別是應(yīng)當(dāng)形成一種氛圍、習(xí)慣，并且形成一整套操作模式。

 

如果按照這些構(gòu)成要素再來(lái)考察我國(guó)的情況，或許只能說(shuō)我國(guó)只是產(chǎn)生了指導(dǎo)性案例制度的"萌芽"，而很難說(shuō)我國(guó)已經(jīng)建立了這一制度。如果有人堅(jiān)持說(shuō)我國(guó)意見(jiàn)建立了案例制度制度，那么，我們只能說(shuō)這一制度還很不健全，仍然是一項(xiàng)很少人關(guān)注的、無(wú)關(guān)緊要的、作用沒(méi)有發(fā)揮的甚至是可有可無(wú)的制度，需要在多方面加以完善。

 

五、成為指導(dǎo)性案例的條件

 

不論在普通法國(guó)家，還是在大陸法國(guó)家，最有可能為以后的判決所遵循或者參照的案件，有著基本相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那就是該判決對(duì)于法律創(chuàng)制或法律解釋的意義。在我國(guó)，確立哪些案件可以成為指導(dǎo)性案例時(shí)，也應(yīng)當(dāng)以此為基本衡量標(biāo)準(zhǔn)。具體表現(xiàn)為以下幾種：

 

1、有法律解釋的內(nèi)容。法律的文字與含義清晰的，則無(wú)需進(jìn)行法律解釋。而沒(méi)有法律解釋的案件屬基本上沒(méi)有指導(dǎo)性，有時(shí)都會(huì)因?yàn)槠渌麠l件同時(shí)具備從而具有一定意義，但具有解釋的內(nèi)容永遠(yuǎn)是最重要的條件。需要解釋的問(wèn)題可能源于法律文字含混不清，或者文字與立法意圖不合，或者擬適用的不同法律規(guī)范之間存在沖突，或者法律缺乏對(duì)特點(diǎn)問(wèn)題的規(guī)定等。

 

2、解釋合乎法律本意。除了對(duì)案件中法律問(wèn)題的解釋有所創(chuàng)新外，法律解釋必須合乎法律的本來(lái)意圖，而且這種解釋在一定時(shí)期內(nèi)對(duì)法律的發(fā)展有積極作用。這是對(duì)法律解釋的一項(xiàng)更高的要求。有的裁判雖然有法律解釋的內(nèi)容，但如果不符合法律的本意，則不應(yīng)確認(rèn)為指導(dǎo)性案例。有的案件所涉及的法律問(wèn)題新穎，法院所作裁判也別出心裁，但其解釋背離通常的理解，或者裁判者未能使用最恰當(dāng)?shù)慕忉尫椒ǎ瑥亩门薪Y(jié)果未必得當(dāng)。

 

3、直接適用法律原則。司法裁判中必不可少的一步是對(duì)法律作出解釋。對(duì)于某一項(xiàng)法律規(guī)范的豐富化、具體化是對(duì)法律的解釋，對(duì)于某一項(xiàng)法律原則的豐富化、具體化，則更有解釋意義。

 

4、法律問(wèn)題重要。對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，其案件中的所有法律問(wèn)題都是重要的，但是相比之下仍然可以分出輕重。

 

5、法律問(wèn)題有一定普遍性。有的法律問(wèn)題可能會(huì)在其他案件中重復(fù)出現(xiàn)，但有的問(wèn)題可能在幾十年中才出現(xiàn)一次。不論從需要方面，還是從效益方面看，法律問(wèn)題具有一定普遍意義的案件更有可能成為指導(dǎo)性案例。

 

6、案件類型新穎。案件類型本身就成為對(duì)傳統(tǒng)的法律適用范圍的一種發(fā)展，即使有時(shí)新類型案件中可能沒(méi)有重大法律爭(zhēng)議，但是某些新類型的案件的受理問(wèn)題卻經(jīng)常成為各地法院的分歧之處。

 

7、具備一定的形式要素。除了上述要求外，作為指導(dǎo)性案例還應(yīng)當(dāng)具備一定形式要求：（1）對(duì)于兩個(gè)以上類似案件的裁判符合指導(dǎo)性案例條件的，擇一即可；（2）上述案件如為同一法院裁判，擇后判者；（3）上述案件如為不同審級(jí)法院裁判，擇審級(jí)比較高的法院的案例；（4）案件的裁判必須已經(jīng)的生效。基層法院的案例如果已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合上述條件，也可以被確認(rèn)為指導(dǎo)性案例。不過(guò)，由于基層法院能成為司法先例的部分主要是對(duì)法律問(wèn)題的裁判理由，而上級(jí)法院的案例往往更側(cè)重于法律問(wèn)題的分析，所以在選擇其作為指導(dǎo)性案例方面有其優(yōu)勢(shì)[3]。

 

六、指導(dǎo)性案例產(chǎn)生的程序

 

與普通法國(guó)家的判例不同，我國(guó)的建立之中的指導(dǎo)性案例制度是特定化的而不是普通的或完全開(kāi)放的。要成為指導(dǎo)性案件，除了具備上述條件外，還必須經(jīng)過(guò)一定程序。

 

1、確認(rèn)機(jī)關(guān)。指導(dǎo)性案例的確認(rèn)是與普通法國(guó)家遵循先例制度的一項(xiàng)根本不同之處，如果沒(méi)有確認(rèn)程序，而是對(duì)任何法院的任何裁判都隨時(shí)可能成為判決先例，便會(huì)造成這一制度的崩潰，或者因范圍過(guò)寬、無(wú)法實(shí)現(xiàn)而名存實(shí)亡。因此，大陸法系國(guó)家通常采取確認(rèn)制，也有的國(guó)家開(kāi)始實(shí)行普通法國(guó)家的做法采取"匯編制"以代替確認(rèn)程序。

 

確認(rèn)指導(dǎo)性案例的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是法院，而不應(yīng)當(dāng)是其他機(jī)關(guān)。法院確認(rèn)案例之后也沒(méi)有必要向其他機(jī)關(guān)請(qǐng)求批準(zhǔn)或備案。法學(xué)界普遍認(rèn)為，最高人民法院和高級(jí)人民法院有權(quán)確認(rèn)指導(dǎo)性案例，而中級(jí)人民法院和基層人民法院不宜先使用此項(xiàng)權(quán)力。

 

2、選報(bào)。每一個(gè)人民法院均可以將本院生效的符合條件的案例作為指導(dǎo)性案例的候選者，直接上報(bào)有確認(rèn)權(quán)的上級(jí)人民法院。上級(jí)人民法院也可以直接調(diào)取轄區(qū)內(nèi)的下級(jí)人民法院的生效案例。除了人民法院外，當(dāng)事人也可以提出報(bào)送指導(dǎo)性案例的申請(qǐng)。對(duì)于報(bào)送的候選案例，上級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查內(nèi)容和形式，對(duì)于符合條件者，可以初選為指導(dǎo)性案例，提交院審判委員會(huì)或指導(dǎo)性案例確認(rèn)委員會(huì)審定。審定、確認(rèn)的指導(dǎo)性案例的數(shù)量，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況而定。

 

3、發(fā)布。所有指導(dǎo)性案例，必須公開(kāi)發(fā)布。各高級(jí)人民法院可以創(chuàng)辦《法院公報(bào)》或者《指導(dǎo)性案例匯編》，刊登指導(dǎo)性案例。最高人民法院應(yīng)當(dāng)以《最高人民法院》為載體，公布全國(guó)范圍內(nèi)的指導(dǎo)性案例。

 

4、廢止。當(dāng)指導(dǎo)性案例為其他新的法律解釋觀點(diǎn)所代替，或者因其他原因而失去指導(dǎo)性確認(rèn)該案例的機(jī)構(gòu)可以根據(jù)下級(jí)法院、當(dāng)事人的申請(qǐng)，或者依職權(quán)廢止某一指導(dǎo)性案例。被廢止的案例自廢止后對(duì)其他案例不再具有指導(dǎo)性，但對(duì)于該案件當(dāng)事人的效力不發(fā)生變化。

 

七、各級(jí)法院的法官們致力于"栽培"典型案例，提煉出新的裁判規(guī)則，指導(dǎo)審判。

 

 (一)用心選案。在篩選典型案例時(shí)，嚴(yán)格把關(guān)，深入研討，凸顯典型案例的價(jià)值。各級(jí)法院篩選和確立典型案例，首要的標(biāo)準(zhǔn)是準(zhǔn)確性。準(zhǔn)確性指案例在實(shí)體裁判上，必須按照證據(jù)規(guī)則準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)，法律有明確規(guī)定的應(yīng)當(dāng)正確適用，法律規(guī)定不夠明確時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)立法精神、法學(xué)理論，并結(jié)合實(shí)際效果妥善處理。同時(shí)，典型案例還要符合以下要求之一：一是具有代表性，即在刑事、民商、行政等各審判領(lǐng)域中具有一定的代表意義、能對(duì)同類案件的審判起示范和導(dǎo)向作用的案件；二是具有新穎性，即反映新型的社會(huì)矛盾和糾紛、適用新的法律規(guī)定的案件；三是具有疑難性，即法律適用不夠明確，需運(yùn)用法理精神和社會(huì)主義司法理念、結(jié)合實(shí)際效果精心審理的案件。依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，各級(jí)法院在刑事、商事、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、行政等審判領(lǐng)域，精心選擇了一批典型案例，組織富有審判經(jīng)驗(yàn)和理路素養(yǎng)的法官展開(kāi)深入調(diào)研和評(píng)析，編撰并出版判案論法系列叢書。

 

(二)盡心培植。在典型案例的運(yùn)作上，主要從三個(gè)方面入手，即以辦案精品化為抓手，以審判質(zhì)量的全面提高為基礎(chǔ)，以審判經(jīng)驗(yàn)的傳承為紐帶。首先，以辦案精品化為抓手。體現(xiàn)在：從典型案例有序運(yùn)作的角度出發(fā)，建立推出典型案例的工作機(jī)制，倡導(dǎo)在日常審判工作中對(duì)典型案件的精審、精判、精寫。其次，以審判質(zhì)量的全面提高為基礎(chǔ)。體現(xiàn)在：典型案例的產(chǎn)生，需要日常審判工作的穩(wěn)扎穩(wěn)打，這是典型案例的運(yùn)作基礎(chǔ)。對(duì)于受理的新類型案例，法官們認(rèn)真鉆研，潛心研究，確定準(zhǔn)確而符合社會(huì)發(fā)展方向的裁判思路，為日后審理同類案件打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

 

(三)精心編撰。法官們多方查閱資料，認(rèn)真收集前瞻的法律素材和國(guó)內(nèi)外判例，對(duì)案件的法律思想、理念和觀點(diǎn)作深入淺出、淋漓盡致的闡述。

 

 

 

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[1] 劉作翔著：《我國(guó)為什么要實(shí)行案例指導(dǎo)制度》，《法律適用》2006年第8期

 

[2] 楊洪逵著：《案例指導(dǎo)：從功利走向成熟--對(duì)在中國(guó)確立案例指導(dǎo)制度的幾點(diǎn)看法》，

 

[3] 蔣惠嶺著：《建立案例指導(dǎo)制度的幾個(gè)具體問(wèn)題》