一、國家考試法的提出

 

（一）考試和考試法的歷史緣起

 

 "考試"一詞在中國歷史悠久，其最早可以追溯到西漢大儒董仲舒的《春秋繁露o考功名》中關于"考試之法，何其爵祿"的論述。到西漢中期，考試制度初現雛形。隋朝時期，隋文帝開科取士，開創了中國科舉制度的先河，從此"考試"一詞和"科舉"深深捆綁在了一起，相始相伴﹑相聚相終直至1905年光緒皇帝下詔廢除科舉考試。期間，科舉考試為維系封建王朝的統治發揮了巨大的作用,正如唐太宗李世民所云："天下人才盡入吾轂中矣。"

 

近現代以來，隨著社會經濟的發展，考試也經歷了深刻而又全面的變革，考試已經不僅僅是一個選拔人才的途徑，更是"學校檢查學生學業成績和教學效果的一種方式"。如果古代考試我們可以概括為"統治者為選拔維護其統治的優秀人才而采取的一種措施"，那近現代的考試就是"單位或者組織為檢查考生的綜合素質，或是為選拔人才為社會服務的一種方式"。

 

考試的"檢查效果"和"選拔效果"兩大功能決定了考試的競爭性在不斷加劇，相伴的"作弊" 、"破壞考試"等消極因素也隨之應運而生，由此所引發的不僅是個人考試權益的侵害，更是會導致"政治腐敗"、 "公民道德素質敗壞"等一系列社會政治問題，阻礙社會發展，導致國家動蕩。所以，為了解決和避免這些問題，實現考試的公平﹑公正，就需要多種手段綜合運用，而核心則是加強考試法制的建設。正如龐德所說："法律是對付諸如摩擦、緊張等威脅社會基本凝聚性的種種因素的有力手段。"因此，在"依法治國，建設社會主義法治國家"的今天，應該大力加強考試法制建設，用完備和剛性的法律來維護考試"公開"，"公平"，"公正"的理念，以達到提高公民素質和選拔優秀人才為社會服務的雙重效果。這樣，考試法應運而生。

 

（二）中國當前的考試法制狀況

 

1、缺乏統一的考試規范

 

當今的中國，考試名目繁多，層次不一，各個領域的考試可謂是"百花齊放，百家爭鳴"，而有關考試的立法工作卻是進展緩慢，考試立法的形式十分不健全。《教育法》、《公務員法》、《律師法》等法律只是將"考試"這個名詞粗線條地提出，而其具體實施細則由各個考試組織部門、單位自行制定相應的考試規則加以規范，如"普通高校招生考試、碩士研究生招生考試、大學英語四六級考試"等教育考試規范統歸教育主管部門制定實施，司法考試規范則由司法行政部門制定實施，公務員考試規范由人力資源和社會保障部門制定等等。

 

2、各種考試規范的位階低、適用性差

 

然而，即使是相關部門、單位制定出的考試規范，也是位階較低、適用效力較弱的規章或是普通行政規范文件，其立法效力的低下，立法技術的粗劣可見一斑，我們就以現行考試管理制度較為健全的教育考試為例。現今教育考試的管理主要分為三類，分別是普通高校、中等學校和研究生考試的組織管理，成人高校考試的組織管理，高等教育自學考試的組織管理，其中普通高校、中等學校和研究生考試的組織管理分別由1990年頒布實施的《普通高等學校學生管理規定》、1988年頒布實施的《普通中等專業學校招生暫行規定》和1981年頒布實施的《中華人民共和國學位條例》來規范，成人高校考試的組織管理和高等教育自學考試的組織管理則由各級教育主管部門制定辦法來規范。所以，考試規范的位階較低、制定技術的落后成為教育考試規范以及其他考試規范發展的一個巨大瓶頸，中國當前的考試法制面臨著巨大挑戰。

 

二、國家考試法的體系構建

 

(一)、國家考試法的內涵

 

國家考試法是指以國家考試法典為核心，國家考試單行法律法規﹑地方性法規﹑自治法規等共同構成的國家考試法律體系。國家考試法通過對考試法主體(考試工作人員、應考者、考試單位)的考試行為和考試相關行為的規范，以及依法對考試法主體權益的保護來實現對考試法律關系的維護，保證考試公平、順利地進行。其中還包含了考試原則，考試程序，考試標準，考試內容等細則性的規定。總之，國家考試法是國家通過立法程序制定的，規范和保護國家考試法主體的考試行為和考試利益，并由國家強制力保證實施的多層次、多位階的法律規范總和。

 

（二）、國家考試法的性質

 

國家考試法的性質就是國家考試法屬于中國特色社會主義法律體系中的哪個法律部門。中國特色社會主義法律體系有七個法律部門，分別是憲法相關法法律部門、民商法律部門、行政法律部門、經濟法律部門、經濟法律部門、刑事法律部門、社會法律部門、程序性法律部門。其中憲法相關法律部門是指憲法本身以及保障憲法實施的法律的總和；民商法律部門是規范市場經濟活動，調整平等主體之間人身關系和財產關系的法律總和；行政法律部門是有關國家管理社會事務的各項法律規則的總稱；經濟法律部門是國家調控經濟關系的法律規范的總和；社會法律部門是和民生相關的部門，它主要是強調對弱勢群體的保護；程序性的法律部門主要是公民獲得上述法律保護的過程中法律總和。

 

（三）、國家考試法的性質歸屬

 

那么，國家考試法應該屬于哪個法律部門呢？筆者認為，國家考試法應該屬于行政法律部門。原因有以下幾點：

 

①國家考試法是指國家(中華人民共和國政府)或者其他國有單位(中國政府委托的考試機構，社會團體，企事業單位等)組織的具有檢查功能或者選拔功能的考試，所以國家在整個考試過程中都處于主導地位，那自然在整個考試環節的法律關系的形成都是以國家為基礎的。

 

②國家考試法所調整的考試大部分都是國家組織的行政行為，所以近年來發生的一些有關考試法的案例都是通過行政復議或行政訴訟的手段解決的。

 

③雖然在2010年7月1日實施的《侵權責任法》中將保護范圍由"權利"適當擴大到"權益(權利+利益)"，為考試利益的民事保護打開了缺口，但這并不是國家考試法中最主要的調整和保護方式，所以國家考試法的私法性質還是值得商榷的，筆者不承認其私法主導性。

 

（四）、國家考試法的淵源

 

法的淵源在法學中是一個非常重要的概念，它是指法定的國家機關制定的不同法律地位或效力的法的一種分類，是法的一種形式。中國特色社會主義的制定法淵源有六種，分別是：憲法，法律，行政法規、部門規章和軍事法規，地方性法規、地方政府規章、自治法規和經濟特區法規，關于特別行政區的基本法和在特別行政區實施的全國性基本法律，國際條約。

 

在上文中筆者提到，國家考試法是以國家考試法典為核心，國家考試單行法律法規﹑地方性法規﹑自治法規等共同構成的國家考試法律體系。我們從該定義中可以看出國家考試法有以下淵源："單行法律法規"，"地方性法規"，"自治法規"。 "單行法律法規"是指全國人大及其常委會頒布的有關國家考試內容的法律和國務院的行政法規，以及國務院所屬部門的部門規章。"地方性法規"和"自治法規"是各省、自治區、直轄市人大或者其常委會結合本行政區內的具體情況和實際需要，依照法律規定的權限通過和發布的有關國家考試法內容規范性法律文件。

 

筆者是基于以下原因來作出這樣安排的：

 

①現實因素。教育部在2007年左右制定了《國家教育考試法(草案)》，這意味著作為法律層級的規范性文件的制定已經進入了官方的視野，制定出一部考試法律是可預期的。與此同時，2007年5月18日重慶市第二屆人民代表大會常務委員會第三十一次會議通過了《重慶市國家教育考試條例》，在全國率先對考試法進行了立法實踐。所以，中央和地方對待國家考試的共同立法格局已經初步形成。

 

②傳統因素。改革開放以來，特別是步入新世紀，中國的立法一直秉承著"上粗下細"的傳統，中央層級的法律法規不可能將所有事項悉數囊括其中，需要地方的法規不斷予以細化，這樣才能更便于法律實踐。

 

③憲法因素。國家考試法所調整的考試是國家或者其他國有單位組織的具有檢查功能或者選拔功能的考試，這就意味著現階段各種性質、各種類型的國家考試都被納入到了國家考試法的麾下，其中，有很大一部分考試是由中央專門部門組織的行業或者崗位的資格準入考試，根據憲法和相關憲法性法律，這些資格準入考試的組織管理權由該部門實施，所以為了更進一步地貫徹憲法，保障國家權力穩定、有效地分配運行，將部門規章納入到國家考試法的淵源中，并且準許其在可管理的考試范圍內做適當細則性的補充規定。

 

從宏觀的意義上來講，任何人，在任何時候，針對任何情況，對任何人，都可以組織任何考試。但法律不是萬能的，她不可能調整社會生活的方方面面，正如英國《沃爾芬登報告》第六十一節中提到："我們必須保留一部分私人生活的領域給道德或者非道德，簡單而概括地說，就是，對這些領域之調整并非法律的職責之所在。"所以，基本的法理要求必須給考試法的調整范圍劃定一個限度。從現實的角度看，現階段的考試劃分廣義和狹義比較適當，狹義的考試是指國家（國家機構）或者其他國有單位（國家機構委托的考試機構，社會團體，企事業單位等）組織的具有檢查功能或者選拔功能的考試，如中考、高考、司法考試等。而廣義的考試則是指除狹義考試以外的一切考試，如企業招聘考試、課堂測驗考試、學校的期末考試、一些機構的調研考試等等。考試法所調整的考試，只能是狹義的考試，其他的考試則是由部門紀律，行業規范等來調整。所以，考試法又可以稱為國家考試法。

 

對于這種劃分是基于以下原因：

 

（1）就現實的中國而言，"考研熱""考公務員熱"等情況呈愈演愈烈之勢，有關此種現象的成因既有世界經濟危機和公務員待遇提高等大環境的影響，而且這也是千百年來國人對于國家資源的過分崇拜所導致的。當今國人一直秉承著這樣的觀念，"只有國家組織的考試才是關乎命運的考試，也只有國家組織的考試，才是必須被法律所保護的考試"。

 

（2）現有的全國大型考試基本上都是由國家機構或是國家機構委托單位組織的，而正是這些考試往往競爭異常激烈，也極易產生糾紛和腐敗，如"2001年三考生狀告教育部案"，"2006年20名研究生狀告司法部案"等，都與國家機構或是國家機構委托的單位有關。所以，劃分狹義考試和廣義考試不僅在理論上作出了澄清，而且也具有較強的現實意義。

 

三、考試法律關系

 

法律關系就是法律所規定的以及在調整社會關系的過程中形成的人們之間的權利和義務(權力和義務)關系。法律關系以法律規范的存在為前提，以法律上的權利和義務(權力和義務)為內容，是一種體現國家意志的特殊社會關系，也是合法的、受到法律保護的社會關系。法律關系是由法律關系的主體、客體和內容組成。法律關系的主體一般是指法律關系的當事人。在中國，根據各種法律的規定，能夠參與法律關系的主體包括以下幾類：A．公民（自然人）B．機構和組織（法人）C．國家。法律關系的客體是指法律關系主體的權利(或權力)和義務所指向的對象。在當代中國，法律關系的客體大體上可以分為三類，分別是"物"、"精神財富"、"法律關系主體的行為"。法律關系的內容是指法律關系主體所享有的權利和承擔的義務，即法律權利和法律義務。

 

(一)、考試法律關系主體

 

考試法律關系主體是指在考試法律關系中享有權利和履行義務的個人或組織。根據上文對國家考試法的定義及對考試法調整范圍的分析，我們可以將考試法律關系主體具體劃分為三種，分別是考試組織單位、考試工作人員、應考者。

 

1、 考試組織單位

 

因為國家考試法是國家或者其他國有單位組織的檢查或選拔性考試，所以考試組織單位自然就是國家或者是國有單位。但這個國家或者是國有單位究竟有著怎樣的具體定位，在現階段的中國卻是異常地混亂，用一句話概括，就是"諸侯紛爭，各自為政"。研究生入學考試的考試組織單位是教育部，司法考試的考試組織單位是司法部，公務員考試的組織單位是人力資源與社會保障部等等。為了解決這些問題，扭轉這種混亂的局面，在現有國情的基礎上，學者們提出了很多建設性的意見。有的學者認為，中央和地方應分設考試院，以強化考試功能；有的學者主張應當建立獨立的考試領導體系，國家設立考試委員會，也可以和教育部合并，各省、市、州、縣三級都設立考試委員會，也可以和地方各級教育主管部門合并，負責各種考試，達到總覽全局，全面指揮之目的；還有的學者提出，在全國設立國家考試中心，統一管理全國范圍內各行各業的各種形式的考試。在政府中一些需要設立考試管理機構的部(委)，設二級考試中心，受所在部委和國家考試中心的雙重領導，各省、市、州、縣仿此設立機構等等。

 

對此，筆者認為，第一、第二種學者的方案不太符合現階段的中國國情，這兩種方案是對現有體制的一次重大"改造"，既不符合經濟原則，也對中國的政治制度存在著一定的影響。第三種方案既能夠對考試進行集中統一地管理，又能讓各個管理部門充分發揮各自的積極性，是十分合適的。但對于第三種方案，現在只是學者的初步倡議，還需要進一步的理論探討和實踐調研。

 

2、 考試工作人員

 

考試工作人員是指所有從事和參與國家考試工作的人員，它包括固定工作人員和聘用工作人員。固定工作人員是指考試機構的工作人員，其性質是公務員或者是參公管理的事業單位人員。聘用工作人員是指從社會臨時聘請來擔任監考和考務工作的命題人員、考場管理人員、監考人員、評卷人員等，其性質是受民事法律調整的合同工作人員。所以，從中我們可以理清幾種法律關系。對內而言，考試固定工作人員和考試組織單位是內部行政法律關系，參照《公務員法》管理；考試聘用工作人員和考試組織單位是民事合同法律關系，受《合同法》調整。對外而言，考試固定工作人員和考試聘用工作人員都是考試組織單位的代表，行使考試法和考試單位賦予的權利，這種行使權利的行為既可能是行政行為，如在公務員考試、司法考試中等等，也可能是其他的國家企業行為，如在國企錄用工作人員的考試中等等，至于該行為的性質如何，有待于學者進一步研究探討。

 

3、 應考者

 

應考者是指所有具有考試權利能利并報名參加國家考試的人員。應考者在一開始進入報名程序的時候，就必須接受考試組織單位和考試工作人員地指導，公平、公正地參加考試，如違法考試法律、擾亂考場秩序的，將承擔法律責任。所以，我們可以得出以下結論：應考者與考試工作人員及考試單位之間是行政管理關系，其中有些行政管理關系是受行政法律調整的，如司法考試，公務員考試等，而有些是國有企業內部行政管理，這種關系還沒有相應的法律調整，在法律上屬于真空狀態。

 

四、考試法律責任及考試法律救濟

 

（一）、考試民事責任

 

考試民事法律責任，指考試法律關系主體由于違反民事法律規范而應當承擔的不利法律后果。具體而言，在整個考試過程中存在兩種民事法律責任，一種是應考者侵犯其他應考者的考試利益而應當承擔的不利法律后果，另一種則是考試組織單位和考試聘用工作人員因為違反合同或者協議而應當承擔的民事責任。首先看第一個民事責任，考試法律關系的客體之一就是考試利益，而考試利益并不是現行法律所規定的，只是學者根據《侵權責任法》的有關規定，結合中國法律實際所提出來的一個學理概念，但在現今的中國，筆者認為有一定的可行性，原因在于法律的理念之一就是"權利得到救濟，權力得到制衡"，而引入考試利益制度則不僅可以擴大應考者的權益救濟渠道，在更深層次保護應考者的合法權益，而且可以在一定程度上制約考試組織單位及考試工作人員的權力行為，更好地維護公平、公正地考試秩序。其次是第二種民事責任，考試組織單位和考試聘用人員之間的合同責任是受《合同法》所調整的，這種糾紛的解決和責任的承擔可以通過機制成熟的民事訴訟加以解決，本文不再加以過多贅述。

 

（二） 、考試刑事責任

 

考試刑事責任，是指對于違反考試規范行為嚴重，情節惡劣，已構成犯罪的當事人或者直接責任人給與刑事制裁的責任。有關考試刑事責任的設計，已經有了一些說法，如2007年教育部提出的《國家教育考試法(草案) 》當中就建議《刑法》增加"考試作弊罪"條款，而且給出了最高可判七年的量刑建議，這就使得將考試作弊真正納入到國家打擊的范圍。同樣在2007年頒布的《重慶市國家教育考試法條例》當中也將刑事制裁納入到它的二十六條第三款當中，也確立了刑事打擊在國家考試中的不可替代作用。但筆者認為，現在將刑事責任過早地納入到考試法當中實為不妥，原因如下：其一，由于，現階段的考試大部分是行政部門的行政行為，所以在現有刑法的罪名體系中，大部分考試過程中的犯罪行為已經被涵蓋在內，如："故意泄露國家秘密罪"﹑"貪污賄賂犯罪"等等，即使是非行政行為，我們也可以通過非國家工作人員犯罪加以解決，無需增設新的罪名，如果過多地增加新罪名，反而體現國家"以刑治國"，這與《憲法》當中"國家應當尊重和保障人權"是不符的；其二，就考試這種特殊的方式而言，刑事責任的社會效果沒有民事和行政責任的社會效果好，原因是刑事責任的處罰往往注重對于犯罪嫌疑人或者被告人的懲罰，輕視對于被害人的保護和救濟，而民事和行政責任則可以彌補這一缺陷，它既可以通過非人身性的處罰來懲罰行為人，也可以更好的保護和救濟利益侵害者，所以，要實現社會效果和法律效果的統一，相比較而言，刑事責任在現階段不太可取，采用民事責任和行政責任替代為上。

 

（三） 、考試行政責任

 

行政責任，是指考試法律關系主體因為違反考試行政法律義務而應當承擔的法律責任，該行政責任可以分為國家行政責任和內部行政責任。國家行政責任就是指的行政主體的行政行為因為違反考試行政法律規范而應承擔的法律責任，即考試組織單位(國家行政部門)和考試固定工作人員在執行考試法或其他法律規范所規定的職務過程中違反該規范的規定而應當承擔的行政法律責任；內部行政責任是指非行政人員(考試聘用工作人員、應考者和非行政部門的考試組織單位及其工作人員)違反考試法律規范而進行的內部行政管理處罰，這種內部行政管理處罰必須符合法律規定，而且正式進入考試程序之前必須如實告知，充分保障非行政人員在考試過程中的知情權。國家行政責任的處罰方式由《公務員法》規定，內部行政責任的處罰方式可以參照《公務員法》進行適用。

 

五、考試法律救濟

 

（一）、考試申訴制度

 

《憲法》第四十一條規定：中華人民共和國公民"對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害"。"對于公民的申訴、控告和檢舉,有關國家機關必須查清事實、負責處理，任何人不得壓制和打擊報復。"所以，為了認真貫徹和落實《憲法》的有關條款和精神，作為子法的《國家考試法》把申訴制度作為法律救濟的途徑之一納入其中，以更好地保護考試法律關系主體的合法權益。

 

 

（二）、考試復議制度

 

 "復議"這個詞最早在法律上的出現是指"行政復議"，行政復議最早起源于法國，在法國被稱之為"行政救濟"，后來逐漸被許多國家采納并使用，但在名稱上卻各有特色，在美國被稱之為"行政上訴"；在英國被稱為"行政裁判"；在我國臺灣地區和韓國被稱為"行政訴愿"等等。到了上世紀八九十年代，"復議"才在我國理論界流行，當時的稱謂也是花樣繁多，"復核"、"復查"、"復審"、"再查"等等，直到上世紀末本世紀初才漸漸達成一致，并于1999年4月29日通過《中華人民共和國行政復議法》，"行政復議"這個詞才被真正地拍板定調，成為官方詞匯和法律詞匯。復是再次，議是議決，這表明行政機關對行政行為的復查﹑復核就是行政復議。行政復議現在是我們國家行政法律救濟的主要途徑之一。考試行政復議就是行政復議在考試領域的具體表現，根據《行政復議法》等相關法律規范的規定，考試行政復議是指法定的復議機關對應考者認為侵犯其合法權益的具體行政行為，基于其申請而受理，進行審查并作出相應決定的活動。簡單的說就是考試組織單位內部在遵循法定程序的基礎上對下級部門已經作出的具體行政行為進行審查，并作出決定的活動，它是一種準司法活動。

 

（三）、考試訴訟制度

 

孟德斯鳩曾經指出："一切有權利的人都容易濫用權利。"所以對權利的監督是十分必要的，這個監督包含了行政機關自身的內部監督和司法機關的司法監督，行政機關自身的內部監督包括考試申訴制度和考試復議制度，而司法監督主要是指人民法院的通過訴訟的方式進行監督。

 

根據《行政訴訟法》和《民事訴訟法》以及相關的考試規范的規定，考試訴訟就是指人民法院在當事人的參加下，審理和裁判考試復議機關的復議行為的合法性和合理性，以及對應考者和應考者之間的考試利益進行裁判的活動。所以考試訴訟分為應考者對考試復議機關的行政訴訟和應考者之間有關考試利益的民事訴訟。