一、不可抗力原則概述

 

不可抗力，顧名思義，是"不可抗拒的力量"的意思。《法學詞典》則將其解釋為："人力所無法抗拒的強制力"。不可抗力的概念最初源于羅馬法。分析發現，羅馬法中的"不可抗力"與現代意義的不可抗力有所不同。它除了現代意義上的不可抗力事件外，還涵蓋了意外事故在內。羅馬法規定："當不可抗力致物品滅失或給付不能時，債務人可被免責。"羅馬法的規定對后世產生了深遠的影響。如《法國民法典》第1148條規定："如債務人系由于不可抗力或事變而不履行其給付或作為的債務，或違反約定從事禁止的行為時，不發生損害賠償責任"，《德國民法典》雖未直接規定不可抗力作為免責事由，卻也在第285條規定"因不可歸責于債務人的事由致未給付的，債務人不負遲延責任"。可見，當今世界各國法律無不把不可抗力作為免責事由。我國當然也不例外，我國現行立法把不可抗力作為法定免責事由。

 

（一） 、不可抗力的概念

 

關于不可抗力的概念，學說見解分為客觀說、主觀說和折中說。客觀說認為其發生及損害，基于其事件的性質，或其出現的壓力或其不可預見而為不可避免的，為不可抗力。主觀說以當事人的預見能力和預防能力為標準，認為雖以最大之注意尚不能防止其發生的事件為不可抗力。折中說認為凡屬于外來的因素而發生，當事人以最大謹慎和最大努力仍不能防止的事件為不可抗力。民法通則第153條規定："本法所稱不可抗力是指不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況。"我國學者對不能避免，不可克服的解釋是："避免"是使得事件不發生，"克服"是指消除損害結果。不能預見是指根據現有的技術水平，一般人對某種事情的發生不可預見;不可避免并不能克服，指當事人已經盡到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍然不能避免某種事情的發生并克服某種造成的損害后果。綜上所述，筆者認為可以給不可抗力下這樣一個定義：不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

 

（二） 、不可抗力的構成要件

 

關于不可抗力的構成，我國所做的一般要求有四點：客觀情況、不能預見、不能避免和不能克服。

 

1、不可抗力是一種客觀現象，是一種外在于人的行為的"客觀情況"。

 

2、不可抗力屬于"不能預見"的客觀情況。不能預見是指當事人在訂立合同時對不可抗力事件是否會發生是不能預見到的。判斷當事人能否預見應以一般人的預見能力為標準。

 

3、不可抗力屬于"不可避免"的客觀情況。指當事人對于可能出現的意外情況盡管采取了及時合理的措施，但客觀上并不能阻止這一情況的發生。 

 

如果這一事件的發生雖然不可避免，但其發生完全可以由當事人及時合理的作為而避免，則不屬于不可避免。

 

4、不可抗力屬于"不可克服"的客觀情況。指當事人對于事件的發生不可抵御，即在事件發生后即便已盡最大努力仍不能克服事件造成的損害結果。

 

（三） 、不可抗力的效力

 

 

民法通則第107條規定："因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外。"合同法第117條規定"因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。"由上述法律規定可以得出不可抗力的法律效力如下：

 

1、因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或全部免除責任。

 

2、因不可抗力不能履行合同的，并不絕對當然免除義務人部分或全部責任，即所謂"法律另有規定的除外"。

 

3、當事人遲延履行后，不得以不可抗力為由而主張免責。

 

4、當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合同期限內提供證明。

 

二、情勢變更原則概述

 

二次大戰前，大陸法系國家有的對情勢變更原則在民法典作出明文規定，如意大利、希臘、奧地利等。有的雖無明文的一般規定，但將該原則涵括于誠信原則的一般性規定的意蘊之中，如德國。有的對該原則雖然沒有作出一般性明文規定,但在司法實踐中并不排除在具體的情況下為維護公正而允許當時當事人變更合同，如法國。在美英法系中，有相當于大陸法系情勢變更原則之 "合同落空"或"目的落空"。總之，當今世界各國無一例外都對該原則或在立法上或在司法實務中予以肯認，二次大戰后，不含有情勢變更原則規定的新民法典是例外的。可見，將情勢變更原則的在民法典上予以明文規定，是當今世界立法的普遍趨勢。近年來，隨著改革進程加快，社會主義市場經濟體制的基本確立，尤其是我國加入WTO進入全球經濟共同體后，我國的社會經濟生活日趨復雜多變。國內市場出現大的波動的可能性不斷增強，合同的情勢變更在所難免。2008年席卷全球的金融危機所導致的社會經濟形勢的劇烈變化是合同法中情勢變更出臺的主要誘因，正所謂巨大災害對于法學的意義之一，就在于其暴露出現行法律規定和理論研究的不足，使我們得以反省制度中的缺陷或者重新打量過往的做法。

 

（一）、情勢變更的概念

 

所謂情勢變更原則是指合同訂立后履行前出現了當事人始料未及的情勢（包括預期應當繼續存在的情勢履行時不存在了，以及預期履行時應當出現的情勢未能出現這兩種情勢）致使合同不能履行或履行過難，法律允許對原合同作必要的變更或完全解除原合同。

 

情勢變更是出現在合同履行過程中的一種法律事實。"情勢"是指合同有效成立后出現的不可預見的情況，即影響及于社會全體或局部之情勢，并不考慮原來法律行為成立時，為其基礎或環境之情勢。也就是說，"情勢"是指某特定合同成立時的必要客觀基礎，缺少對"情勢"的判定，當事人不會進行合同活動。"變更"是指在合同依法成立后開始履行之時，合同成立時的客觀社會經濟狀況、形勢發生了異常與劇烈的根本性變化，此種變化超出當事人的正常的符合常理的預測。在情勢變更發生后，如果繼續履行合同，則會使債務人在經濟上遭受巨大經濟損失，顯失公平，有悖公平原則。"不能"，從誠實信用原則來看是說經濟上的履行不能屬于交易基礎喪失，而完全不屬于履行不能。因此基于公平保護合同各方當事人的原則，在法律上應當允許該當事人就合同的內容重新協商、變更或者解除合同，這就是所謂的情勢變更原則。

 

（二）、 適用情勢變更原則的要件

 

情勢變更原則，雖然也稱"原則"，但它是淵源于誠實信用原則的原則，是誠實信用原則的具體化。其目的在于使誠實信用原則在合同履行領域發揮其功能而有規則可循。但情勢變更原則的效力主要體現在合同的變更和消除上，不能為當事人的履行確定一定的方法，更不能從該原則中引伸出合同的義務，所以情勢變更原則有其特定的適用范圍。適用情勢變更原則應具備如下條件：

 

第一，需有情勢變更的客觀事實。這種客觀事實的存在，是適用情勢變更原則的前提。這里的"情勢"，泛指一切為法律行為成立基礎或環境的客觀事實。但應注意以下兩點：(1) 情勢變更中的"情勢"，應是客觀的事實，非主觀事實。若當事人在主觀上已認識的事實或明示該事實的存在或繼續為法律行為生效的要件，則屬條件，不屬情勢變更問題。(2) 情勢變更上的情勢是客觀上發生了異常變動,足以使雙方的等價關系嚴重破壞或不能實現合同目的。對此，因"情勢"與變更畢竟是不確定的概念，尚需依一般社會觀念作進一步的類型化研究。

 

第二，情勢變更須發生在合同成立并生效后、履行合同以前。如果情勢變更在合同訂立之前締約時便已發生，如當事人知情，足以表明當事人自愿承擔其風險，無事后保護之必要；如當事人不知情，只要該當事人對其"善意"進行舉證，就可以主張適用情勢變更原則。如果情勢變更發生在合同履行終止之后,不應適用情勢變更原則。當然，如果情勢在履行期到來之前就已發生，并且符合情勢變更條件，則債務人可以主張適用情勢變更原則。

 

第三，情勢變更須是當事人締約時所不可預見的。對于這一要求，應當明確：預見的主體為因情勢變更而遭受不利益的一方當事人，預見的內容為情勢變更發生的可能性，預見的時間為合同締結之時，預見的標準應為主觀標準。但對于有些情況，如飛機失事等，雖然當事人定約時會預見到這種情況可能發生，但由于其發生率極低，仍應作為情勢變更對待。

 

第四，情勢變更須不可歸責于雙方當事人。情勢變更的不可歸責性是指當事人對情勢之變更不僅無法合理預見,而且即使可以預見,也無法防止或有效地控制。在實踐中不可歸責于當事人的事由基本有三種:即不可抗力、意外事件以及其他事件。

 

第五，需因情勢變更而使原合同的履行顯失公平。這是情勢變更與正常商業風險顯著不同的地方。

 

對于情勢變更原則的上述構成要件，在具體內容上,雖然見解難以一致，但就其適用要件的主要構成而言，則基本一致，足以為情勢變更原則成為一項獨立的制度提供理論上的依據。

 

（三）、情勢變更的法律效力

 

一項法律制度必須有其獨有的法律效力才能存在，否則，皆為空談。情勢變更原則對已成立的法律關系用以排除其因情勢變更所發生的不公平結果為目的。故其效力原則上應在維持原有的法律關系，僅就不公平之點予以變更，如增減給付、延期或分期給付、同種給付之變更及拒絕先為給付等。筆者認為，情勢變更變更的效力應有如下幾個方面：

 

第一，再交涉義務。我國合同法草案曾規定，情勢變更的效果包括：受不當利益的當事人可以要求對方就合同的內容重新協商。實際上，這就是"再交涉義務"。規定再交涉義務的好處在于充分尊重當事人的意思自治，限制法官在變更或解除合同上的自由裁量權。

 

第二，合同的變更或改訂。在合同目的并非不能實現的場合，處理的方法通常是變更或改訂合同。應當說，這一效果是再交涉義務所要求的，合同當事人應當依誠信原則進行協商。協商不成時，當事人則可以請求法院通過判決的方式變更合同。

 

第三，合同的解除或終止。在合同目的因為情勢變更而不能實現的場合，或者合同履行因情勢變更成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義場合，一般就可以解除或終止合同。

 

三、不可抗力與情勢變更的比較

 

不可抗力與情勢變更是兩個非常相似極易混淆的概念，在構成要件、適用范圍方面有許多相似之處，但兩者畢竟是兩個不同的概念，具有不同的功能和法律效果，因而對兩者進行區分具有重要的法律意義。情勢變更與不可抗力既有相同之處，也有明顯的區別，歸納如下：

 

（一）不可抗力與情勢變更的關聯性

 

其一，兩者的事實構成要件均具有外在性、客觀性和不可預見性。情勢變更與不可抗力均是產生民事法律后果的法律事件。該事件為發生在當事人的外部，非人力所能控制的客觀情況，是由于不可歸責于當事人的原因而發生的,是無法防止和無法避免的。具有與當事人主觀意志無關的客觀性。

 

其二，兩者事實構成要件發生的時間相同。情勢變更與不可抗力均是發生在合同履行期間，即均是發生在合同成立以后，履行完畢終止之前，具有特定時間性。

 

其三, 兩者都具有免責的性質，都免除了當事人未嚴格按原合同履行的違約責任。情勢變更與不可抗力均是違約行為的免責事由，債務人雖然存在違約行為，但是不承擔違約責任。民法通則第107 條規定："因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任,法律另有規定的除外。"

 

其四，情勢變更與不可抗力均是公平原則的具體體現，是對合同信守(嚴守)原則的必要限制。無論其具體理論依據如何，但最終依據均是公平原則。傳統的合同信守(嚴守)原則固然體現法律的確定性與權威性，但公平原則更能體現平衡合同當事人的利益的正義性與靈活性。

 

其五，兩者均可引起變更或解除合同的法律后果。兩者在合同存續期間內都對合同的履行具有影響。在不可抗力致合同全部或部分不能履行時，為調整經濟關系，維護當事人的利益，可以變更或解除合同，但此處的變更是指遲延履行或部分履行而不包括合同價款在內的其它內容的變更。

 

（二）不可抗力與情勢變更的區別

 

其一，從立法宗旨來看：情勢變更原則強調的是如何在情勢發生變遷的情況下，通過調整仍然使合同能夠得以履行。而不可抗力強調的是在不可抗力發生的情況下，如何免除其履行義務和違約責任。

 

其二，從事實構成要件來看，兩者存在著交叉現象，但各有側重。不可抗力的事實構成要件與其事實結果--合同不能履行之間是直接因果關系；作為情勢變更的事實構成要件的不可抗力事件與其事實結果-合同基礎喪失則為間接因果關系。

 

其三，情勢變更與不可抗力的具體表現形式不同。情勢變更主要表現為社會宏觀經濟的巨變，如物價飛漲、經濟法律政策的重大變化。不可抗力主要表現為自然災害，如地震、水災等，社會異常事件，如戰爭、政變、罷工，政府因突發重大疫情而采取封鎖、禁運措施等。

 

其四，情勢變更與不可抗力導致的后果不同。不可抗力的發生導致合同不能履行或不能按期履行。情勢變更的發生不影響合同履行，合同可以履行，但此時履行必需付出超出其正常預想的代價，導致結果上的不公平。

 

其五，情勢變更與不可抗力發生后，合同處理的方式不同。不可抗力的發生，不一定導致合同的必然解除。如不可抗力的發生導致作為標的物的特定物的毀損滅失，不能履行時，可以解除合同；如不可抗力的發生僅僅導致沒有按期履行，不可抗力過后，仍然可以履行，則可以免除逾期履行的責任，不可擅自解除合同。合同法第117條規定："因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。"本條只規定發生不可抗力可以"免除責任"，未規定"解除合同"。合同法第94條規定，因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。可見只有當"不能實現合同目的"時，不可抗力的發生才能賦予當事人解除權。情勢變更的發生，債務人可以要求與債權人就內容重新協商；協商不成的，可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。但是應當指出，情勢變更制度的主要法律意義在于通過變更合同內容來平衡合同當事人的利益，而不在于簡單地通過解除行為來消滅合同。

 

其六，從適用的范圍來看，不可抗力除適用于合同法領域外，還可以適用于侵權行為法；而一般意義上的情勢變更主要適用于相對法律關系，主要是對合同關系造成影響。

 

四、不可抗力與情勢變更的法律現狀及不足

 

（一）、立法關于不可抗力與情勢變更的規定

 

我國《合同法》第一百一十七條規定："本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。"

 

我國雖然在相關的法律、法規和司法判例中出現了關于情勢變更原則的內容，但是一直沒有形成明確的法律規范，在學者們一直努力呼吁立法對情勢變更原則進行規制的背景下，1999年開始制定的統一合同法規定了情勢變更原則。但是，在最后通過合同法時卻刪掉了此項原則。而后在法釋【2009】5號第26條則對情事變更原則作了原則性規定。

 

（二）、不可抗力與情勢變更相關規定的欠缺

 

分析研究發現，立法上關于不可抗力與情勢變更的相關規定有不少欠缺，歸納起來有如下三點：

 

第一，忽視不可抗力與情勢變遷的區別和不同功能，將它們混同起來在同一條款中加以規定。如我國現行《合同法》第117條規定"因不可抗力而不能履行合同時，可以免于承擔違約責任"的同時，第94條又規定："因不可抗力致使不能實現合同目的"的"當事人一方可通知對方解除合同"。第96條規定："當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的,應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的,可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。"這就給人造成"遇不可抗力時，既可以解除合同，又可以免除違約責任"的錯覺。因此，有關此項的內容應該在情勢變遷條款中加以規定，而不應該規定在不可抗力條款中。

 

第二，對不可抗力與情勢變遷的范圍界定不明。如《合同法》討論稿中曾將"由于國家經濟政策、社會經濟形勢等客觀情勢發生巨大變化"列為情勢變遷的范圍。筆者認為，不可抗力、情勢變遷和意外事故三者的范圍各不相同。不可抗力的范圍包括自然災害、戰爭、封鎖禁運和社會動亂。意外事件包括"國家經濟政策、社會經濟形勢等客觀情勢發生巨大變化"的情形。情勢變遷的范圍只包括貨幣、物價的暴漲暴跌，而不包括其他。因此，不能把不可抗力和國家經濟政策、社會經濟形勢等客觀情勢的巨大變化等意外事件拉入情勢變遷的范圍。

 

第三，法律關于情勢變遷對合同影響的程度規定不明。法律往往只規定因情勢變遷使合同履行艱難，以至于合同若按原條款履行，便會造成雙方利益的重大失衡而顯失公平的，即可以情勢變遷為由，請求變更或解釋合同。至于何謂艱難和"顯失公平"標準如何掌握，法律大都未作規定，從而給理解和執行法律造成了困難。

 

    五、完善情勢變更原則的立法建議

 

長期以來，我國法律雖無情勢變更的規定，但現實生活中，因情勢變遷而引發的合同糾紛卻屢見不鮮。這些糾紛中，一部分因無法律根據卻變更或解除合同而發展為違約糾紛。另一部分并不考慮有無法律依據而仍然訴至法院，成為人民法院"變更之訴"的主要案源。

 

為了解決這些糾紛，最高人民法院和有關行政機關不得不在特定范圍內對情勢變遷問題做出規定。例如，最高人民法院《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中規定："因不可抗力或由于一方當事人雖無過失但無法防止的外因使企業無法履行承包經營合同時，合同雙方可以變更或解除承包經營合同。"這些規定，實際上就是情勢變遷制度的基本內容。一方面這些糾紛大量發生，另一方面卻又缺乏關于情勢變遷的立法。

 

實際上，在《合同法》未出臺前，我們已經按照情勢變更原則來處理合同履行中出現的相關問題。1993年5月，最高人民法院《全國經濟審判工作會議紀要》指出："由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據當事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同。"這表明我國立法和司法已承認情勢變更原則。其后在實踐中，法院已開始運用情勢變更原則來解決具體問題，從而維護社會經濟秩序的穩定。這種情況一直持續至《合同法》誕生，可惜《合同法》對該原則沒有規定。

 

近年來，隨著改革進程加快，建立市場經濟體制的基本確立，尤其是我國加入WTO進入全球經濟共同體后，我國的社會經濟生活更加日趨復雜多變。國際經濟風云變幻，涉外合同數量不斷增加，從長遠未來完善合同法與國際法律銜接方面來看，情勢變更原則在合同法中的確立勢在必行。國內市場出現大的波動的可能性不斷增強，合同的情勢變更將在所難免。現在如何處理這些糾紛，法官如果仍依據有關司法解釋，運用情勢變更原則來處理案件，似嫌底氣不足，因為《合同法》里畢竟未為直接規定，情勢變更仍是司法實踐中回避不了的問題。據此，今后的民事立法中應制定情勢變更原則條款，以及時打開某些死結，促進經濟流轉，維護社會公平正義。縱觀國外情勢變更原則的立法模式，不外乎有以下三種：其一，通過制定特別民事法律確立情勢變更原則；其二，在民事基本法中概括成法律條文，作為一條法律原則存在；其三，判例。

 

在我國設立情勢變更原則，其目的不是為了解決特別時期的特定事件，因此我們國家無需對該原則特別立法。同時，判例也非我們國家的法律形式，因也不能用判例的形式確立該原則。因此，筆者認為，對情勢變更原則應采取第二種立法模式，即規定到《合同法》中去，將來修訂《合同法》時仍應將情勢變更原則作為合同履行的一項原則或者在制定民法典時，直接規定情勢變更原則條款。筆者建議，為了適應市場經濟的要求，修改99年《合同法》，并參照法釋【2009】5號第26條的規定，在合同法里明文規定：民事法律行為成立后，因不可歸責于行為人的事由，而行為人無法預料，致使情勢發生根本性的變化，導致當事人的行為目的不能實現，如維系當初法律行為的法律效力則顯失公平時，行為人有權請求人民法院或仲裁機關予以變更或解除。同時，詳加規定情勢變更原則的構成要件及內容條款，即合同在履行中符合情勢變更要件的，適用情勢變更原則。