摘要：上市公司是我國的重要商事主體，關乎眾多社會投資者的投資利益和交易安全，所以加強對上市公司的監管力度至關重要。本文從商事登記制度的角度分析我國上市公司的登記制度構建，從源頭規制上市公司的主體資格，保障交易安全，維持市場秩序。

 

關鍵詞:商事登記 風險分配 殼公司

 

 

一、商事登記制度的重要性、目前立法狀況以及問題

 

（一）商事登記制度重要性

 

相比較與商行為來說，商主體制度是一直以來都是一個國家商事立法的核心，這是因為國家只有通過對主體制度的建構，從而在源頭上對其產生有效的監管，才能準確控制一國市場經濟的高效運行，而在自由的市場經濟中，由于商行為運行的復雜性和交叉不確定性，政府對其更多的是一種倡導式管理。總的來說，對于商主體的監管是政府完善市場經濟體系，規范市場經濟模式較好選擇，而作為商主體最直接的審查制度--登記制度和年檢制度必然成為行政管理的重點關注手段。

 

（二）商事登記制度的立法狀況

 

關于商事登記制度，我國目前尚無統一的商事登記法，但是關于公司登記的法律、法規還是比較健全的，主要有《公司法》、《公司登記管理條例》、《公司登記管理若干問題的規定》、《企業法人登記管理條例》、《企業名稱登記管理規定》、《企業登記程序規定》、《企業名稱登記管理實施辦法》等。

 

關于商事年檢制度，依《企業法人登記管理條例》第24之規定，公司登記管理實行年度檢驗制度；依《企業法人登記管理條例施行細則》第55條之規定，年度檢驗制度是登記主管機關對公司進行監督管理的重要手段；《公司登記管理條例》第59條則規定，每年3月1日至6月30日，公司登記機關對公司進行年度檢驗。

 

（三）商事登記制度的問題

 

我國立法采取典型的強制登記主義、折衷審查主義以及公司年度檢驗制度這些問題上爭議不大。根據《企業法人登記管理條例》第3條第2款規定："依法需要辦理企業法人登記的，未經企業法人登記主管機關核準登記注冊，不得從事經營活動。"《公司登記管理條例》則規定："有限責任公司和股份有限公司設立、變更、終止，應當依照本條例辦理公司登記"；"自本條例施行之日起設立公司，未經公司登記機關核準登記的，不得以公司名義從事經營活動"。由此可見我國實行的是強制登記主義的立法模式。關于折衷審查主義，《企業登記程序規定》第9條，登記機關收到登記申請后，應當對申請材料是否齊全，是否符合法定形式進行審查；第11條規定："企業登記機關認為需要對申請材料的實質內容進行核實的，應當派兩名以上工作人員，對申請材料予以核實。經核實后，提交'申請材料核實情況報告書'，根據核實情況作出是否準予登記的決定。"由此可見我國采取的是折衷審查主義。關于公司年度檢驗制度，我國公司登記法規定了登記主管機關對公司登記管理實行年度檢驗制度。有學者認為，我國的年檢制度需要進行實質性改革，推出企業年檢"審核合一"制及網上辦公制度，甚至可以試行一些免檢制度，使之成為對于企業能力的實質性監管措施，簡化程序，降低登記主管部門與企業的年檢成本。

 

問題的關鍵在于，在我國公司登記法上雖然規定了一些較為詳細的公司登記以及監督條款，但是未對具體的公司進行不同的登記與監管辦法的細分，筆者認為，不同的公司應當有不同的標準，例如上市公司，其規模與社會影響力均與一般的小公司有明顯的區別，因此在公司登記這一環節可以尋求針對其特點的較為嚴格的監管，以求保障市場經濟更為平穩的發展和保護交易第三方的利益。

 

二、上市公司的公司登記與監督管理

 

在我國現階段，上市公司多數屬于國企或者央企，其所占的市場資源份額不言而喻，為了盡可能規范上市公司，在公司登記與監督管理制度方面，需要做到與一般的公司有相當的區別，筆者從公司登記與風險分配角度以及"殼資源"角度進行一定的分析。

 

 

（一）公司登記與風險分配

 

公司登記的規定，是一個國家在法律上對私人關系作出利益平衡的一種安排，或者說公司登記效力問題完全是一個對交易風險如何作出分配以平衡私人利益的問題。

 

1、公司登記效力與交易風險分配

 

公司登記效力的規定是法律在當事人之間重新分配風險的一種規定，公司登記效力對于風險的重新分配主要有以下幾個方面的特點和考量：第一，在公司登記領域，無論實行形式審查還是實行實質審查，登記事項的真實與否，對于第三人來講都存在著一定的風險，因此國家必然通過公司登記法對不同的利益進行考量的情況下分配風險。第二，公司登記效力關系到登記申請人和登記信息使用人的權利保護，由于登記申請人與登記信息使用人在公司登記中所扮演的角色不同，國家為了實現某種正義，需要對登記制度進行建構以平衡雙方，公司登記中，如果風險由登記申請人承擔，則意味著法律在此要保護登記信息使用人的利益，而對登記信息使用人利益的保護，實際上是對交易安全的保護；如果風險分配給登記信息使用人，則意味著對履行登記義務的登記申請人給予保護；第三，根據所處的時代經濟狀況和價值觀，國家在保護當事人利益的基礎上更會考慮其他的社會公共利益。

 

從上市公司的角度來看上面三個登記效力與風險分配特點可知，上市公司本身廣泛的影響力決定了，在風險分配的對抗過程中，往往處于地位較高的一方，而另外一方則是地位較低的社會大眾，此時法律的強制性規范需要進行傾斜保護，在上市公司登記中，我們是對履行登記義務的登記申請人給予保護實際上來對踐行公司登記制度的一種鼓勵還是保護登記信息使用人從而對交易安全進行保護呢？筆者認為，在考慮到更多社會、經濟、以及上市公司交易的特性（信息不對稱性、交易虛擬性等）等因素之后，將社會整體交易安全作為終極目標，來實現正義，需要給予上市公司的登記制度更為嚴格的審查。

 

2、公司登記對抗效力所體現出的交易風險分配

 

公司登記對抗效力在形式上表現在兩個方面：一是登記申請人以已登記對抗第三人；二是已登記事項在法律上能夠對抗未登記事項。首先如果應該登記事項已經登記，那么，在一般情況下，第三人不得以不知道為由進行抗辯，換句話說，無論第三人是否已經知曉登記事項，在法律上都推定為其應當知曉，即如果某一事項已經登記并公示，則第三人被推定知悉。這是一種風險分配，這樣的一種風險分配邏輯，無疑對于登記申請人有利，在此問題上，法律保護的天平傾向了登記申請人。

 

在這種情況下，我們如何看待上市公司在登記對抗效力中所體現的公平。筆者認為可以從兩個方面進行看待：一是法律規定了已登記事項能夠對抗未登記事項，那么，如果已登記的事項已經在實際生活中被未登記的事實所替代或改變，法律仍然規定以已登記的事項作為確定法律上權利義務的依據，現實生活中的真實狀況僅僅因為沒有登記而被否定，這無疑對于難以了解真實情況的交易第三人極為有利；二是在一般情況下，無論是實質審查還是形式審查，都難以避免由于登記申請人的故意、過失或由于登記機關的疏忽大意而使登記事項出現不真實甚至虛假的情況，而此時交易第三人在交易時有義務也有動力了解對方的"真實情況"，但是此"真實情況"是對方明確登記的，對于現實生活的真實情況是沒有義務了解，也難以了解，從而就賦予了交易第三人以法律"真實"對抗現實"真實"的權利，從而保障交易的安全性，保護社會整體經濟運行秩序。

 

綜上所述，在風險分配較其他公司更為特別的上市公司，需要建構更符合其自身特性的公司登記和監督管理制度，從而更好地控制交易中的風險，保障交易的安全。

 

（二）目前上市公司的"殼資源"狀況

 

1、"殼"公司內涵

 

"殼"公司是指在證券市場上擁有和保持上市資格，但相對其他上市公司而言，負債率較高，資產狀況不佳，公司主營業務規模較小甚至停業，業績較差或極差，無新的利潤增長點，看不到成長前景，股價低或股價趨于零，甚至已經成為停牌終止交易的上市公司。

 

"殼資源"的利用通常有兩種方式：借殼上市與買殼上市。借殼上市就是非上市公司與某一上市殼公司達成協議，雙方進行合并，或由殼公司對非上市公司實行吸收合并，或由殼公司增發股份與非上市公司換股，非上市公司即成為該殼公司的附屬企業，而原非上市公司的股東轉而持有殼公司的股份，此新增股份經履行法定手續后可以在原證券交易所上市流通。買殼上市則是指非上市公司通過收購某一上市殼公司一定比例股份，對其擁有相對控制權，再將非上市公司的資產注入其中，然后將新注入資產上市的方式。買殼上市的主要目的一般是為了獲取上市資格，而非通常的收購殼公司的業務和資產，買殼上市獲得了向廣大社會募集資本的便利，為擴展業務，甚至塑造企業形象，擴大企業知名度創造條件。因此，對非上市公司來說，買殼上市具有重要的戰略意義。實際上，買殼上市屬于上市公司接管的一種形式，這里，收購公司為非上市公司，目標公司為殼公司。從整個操作的最后結果看，實質上是非上市公司收購殼公司與殼公司反收購非上市公司全部或大部分資產的雙重組合收購。

 

2、"殼"公司特性

 

在我國證券市場存在準入制度的情況下，上市公司的上市資格成為政府授予的壟斷權力，擁有這種資格即可獲得壟斷收益。當上市公司由于種種原因沒落成為"殼"公司，被重新利用后就能夠為利用者帶來巨大的收益，表現在：第一，繼續發揮證券市場籌資優勢，這是非上市公司夢寐以求的；第二，廣告效應，公司掛牌上市可大幅提高公司產品的知名度；第三，資產變現能力強，上市公司的股票以其標準化、可分性、流動性為資產變現提供了便利的條件；第四，資本放大效應，上市公司可以用較少的自有資本支配和控制較大的社會資本。

 

此外，在我國特定的制度背景下，由于股市處于發展期，國家對上市公司采取鼓勵政策，各地政府對本地的上市公司無不給予政策扶植，為其提供稅收等優惠。由于破產機制和退市機制的落后，上市行為幾乎是終身制的。

 

除了具有資源的普遍特性--收益性和稀缺性以外，"殼"資源還體現出兩種特有的屬性--虛擬性和再生性。殼資源的虛擬性是指殼公司因其擁有上市資格而產生的價值并不與現實生產中的生產要素相對應，它根源于特定的制度，如果市場沒有進入和退出壁壘，"殼"公司也就不成為資源。與實物資源不同，殼資源并不是人們生活和生產中必不可少的要素，它是一種虛擬資產，它只在我國證券市場存在嚴格的準入限制下，才具有稀缺性和收益性。

 

3、"殼"公司的規制

 

從上文可知，"殼"公司的出現是證券市場發展的必然伴隨物，任何國家的證券市場都存在各種各樣的"殼"公司。但是"殼資源"的出現是以一定的制度安排為前提的，離開特定的制度背景，"殼"資源便失去了其存在的基礎。這里的制度是以習慣和規則為內涵，以財產權或所有權關系、經濟決策結構、資源配置方式為外延的集體行動的規范體系。如果一種制度安排會給證券市場進入者帶來高昂的尋租成本，使欲進入證券市場的企業愿意用"殼"，從而對"殼"產生市場需求，那么"殼公司"的資源特性便會顯現出來。我國經濟發展正處于轉軌時期，即處于傳統計劃經濟體制向成熟的市場經濟體制過渡的歷史階段，這種過渡類型的經濟體系使"殼"資源的產生具備了特定的制度環境和市場條件，從而使我國的"殼"公司成為一種稀缺資源。

 

為了防止一些公司將"殼"公司進行包裝后，重新投入市場，利用原先的廣告效應等無形資產或者進行虛擬財產的放大，形成對第三方交易人交易判斷的影響，筆者認為，從公司變更登記以及年檢制度方面可以對其作出一定的較為嚴格的規制，以完善上市公司的交易制度。例如，在變更登記方面，行政機關需要進行嚴格的實質審查，聘用相關有專業知識背景的獨立第三人進行規范深入的檢查。而在于年檢制度方面，與目前的主流觀點--降低登記主管部門與企業的年檢成本不同，需要對其股東、財務會計報表、經營狀況等情況進行逐項審查，并向社會披露，盡可能在源頭對其進行規范，從而避免上市公司綁架投資者的情況出現。

 

三、上市公司登記制度的立法建議

 

上市公司的高風險、信息不對稱以及"殼"公司等特殊性質要求我們需要在公司登記制度這個源頭上對其進行特別的規制，以求能在最大程度上實現社會的公平正義。對于立法上的建議有以下幾點：

 

1、制定統一的商事登記法，其中專門的篇章規定上市公司登記制度。目前，我國商事登記的法律、法規不僅繁雜而且沒有章法，更重要的是無法形成一個系統的體系，將一些重點對象進行統一的規范。因此，可以考慮出臺一部統一的商事登記法，在專門的篇章中規定上市公司較特殊較嚴格的登記制度，從而在結束目前法律、法規無意義的重復規定，且對于上市公司沒有特殊、嚴格規定的情況。

 

2、對于需要嚴格實質審查的法條進行具體規范化。《企業登記程序規定》第11條規定，"企業登記機關認為需要對申請材料的實質內容進行核實的，應當派兩名以上工作人員，對申請材料予以核實。經核實后，提交'申請材料核實情況報告書'，根據核實情況作出是否準予登記的決定。"但是這條規定太停留于表面，筆者建議應該具體化，例如規定對不同領域的公司派出不同專業的人員進行實質核實，同時對于時間、程序、方法等可以進行更加細致的規定。因為對于某些公司來說，其業務專業性強，而且關系也復雜，以上市公司為例，其運作模式、風險評估等方面具有很強的專業性，而在我國目前上市公司大部分有行政背景的情況下，如何規范在實質審查環節的合法性，首先是需要在立法上進行盡可能詳細、具體的規范以填補法律漏洞。

 

3、特別關注到登記機關監督管理環節的--年檢制度。筆者認為年檢制度對于上市公司來說是至關重要的，它是對于上市公司資格的最直接的源頭控制，也是提供投資者了解上市公司的一種官方的、信任度較高的渠道。雖然可能在成本上有一定的浪費（畢竟上市公司在其他時候也被要求披露其相關的信息），但是相比較與現實中出現的一些特殊情況，如上文提到的"殼"公司，登記機關的年檢制度還是起到了無法替代的作用。我國一些登記條例中有要求企業年檢制度，但是沒有對上市公司進行專門的特別規定，不利于實現上市公司這種信息強烈不對稱的市場的公平，因此筆者建議，立法上可以考慮對上市公司的年檢制度作為一個單獨的情況進行詳盡的說明。

 

 

 

參考文獻：

 

[1]范建、王建文：《公司法》[M]，北京：法律出版社，2011年4月

 

[2] 張雅光、王妍："公司登記效力的價值及其構造"，載《中國政法大學學報》，2011年第3期。

 

[3]潘鴻、張祥建："關于'殼資源'若干問題的探討"，載《當代經濟管理》，2005年第2期。