近年來，名人代言虛假廣告層出不窮，嚴重損害了消費者的合法權益。從2001年趙本山代言的"北極絨"到2009年陳道明代言的"和其正"，再到各大電視媒體上無處不在的"腦白金"，諸多的虛假廣告案例引發了人們的深思。網絡上對虛假廣告的討論也是熱火朝天，其中對于明星代言虛假廣告是否應當承擔責任仍然存在著廣泛的爭議。消費者的合法權益受到虛假產品的損害時應該怎樣維權，許多學者、律師紛紛發表自己的觀點。

 

一、虛假廣告含義、表現形式及危害

 

（一）虛假廣告的含義

 

虛假廣告是指生產者、經營者和廣告發布者捏造事實，以并不存在的產品和服務進行欺詐宣傳或宣傳的產品和服務的主要內容和事實不符，夸大其詞或其廣告內容可能使消費者產生似是而非的模糊判斷的廣告。

 

（二）虛假廣告的表現形式

 

現實生活中，各種廣告鋪天蓋地，而虛假廣告的表現形式千變萬化，但是歸納總結起來主要有以下四種：

 

1、詐騙性廣告。經營者虛構客觀上并不存在的商品和服務，以此騙取錢財的廣告。

 

2、歧義性廣告。經營者故意隱瞞事實真相并使用雙關語或模糊性語言讓消費者對事實真相產生歧義，達到規避對自己不利的解釋、欺騙消費者的目的。

 

3、夸大其詞廣告。經營者對自己生產、銷售的產品質量、制作成分、性能、生產者、產地或對其所提供的勞務、技術服務的質量規模、技術標準、價格等進行吹噓夸大，實際上與事實有較大出入的廣告。

 

4、虛假謊稱性廣告。廣告中所宣傳的商品或者服務根本不存在。

 

在以上的四種虛假廣告中，以歧義性廣告和夸大其詞廣告居多。

 

（三）虛假廣告的社會危害

 

 廣告內容虛假必然會誤導、欺騙消費者, 相應會對社會造成危害。它表現在以下幾方面:

 

 第一, 破壞了廣告的真實性這一根本基礎, 使消費者對廣告產生懷疑, 影響了廣告的正面作用。據調查統計, 我國消費者中有80%以上的人認為大部分商品不象廣告所宣傳的那樣好, 60%以上的人認為現階段廣告需要解決的問題是失實性;

 

 第二, 由于廣告的真實性被破壞, 從而使消費者財產利益和人身利益受到侵害。具體是指由于虛假廣告誤導, 使消費者購買其商品或服務之后上當受騙, 使消費者的財產受到不同程度損害, 更為嚴重的是由于虛假廣告的誤導還可能造成消費者傷殘或死亡, 類似事件在我國由計劃經濟逐步向市場經濟轉變過程中時有發生;

 

廣等特征, 給市場經濟的正常運行造成巨大的阻礙, 對整個經濟制度與經濟秩序產生了極為不良的影響, 使消費者對市場主體不信任, 互相提高了防范措施, 如購買商品或服務時審核標準、條件越來越謹慎、嚴格, 增加了消費者購買商品或服務的難度, 市場主體之間的交易也變得越來越復雜, 政府對市場管理的投入加大, 這樣勢必要提高交易的成本, 給社會造成極大浪費, 嚴重阻礙了經濟發展。

 

二、名人代言虛假廣告

 

（一）名人的含義

 

名人即著名人物或公眾人物。他們是社會各行各業的家喻戶曉的標志性的特殊群體，他們具有上鏡率高、公信力高等特點。

 

（二）各國對名人代言虛假廣告的法律規定

 

1、法國

 

在法國，由于歐洲人理性的消費觀以及注重品牌的消費意識，廣告大都注重廣告的創意以此來突顯產品的質量與服務，很少單純通過明星代言來制造人氣。法國法律不僅規定廣告必須真實、禁止誤導消費者，還規定不允許那些定期在有關電視新聞節目中露面的人用其形象或聲音做廣告。一旦有虛假代言，還可能會承擔刑事責任。

 

2、日本

 

在日本，明星代言廣告的酬金十分高，所以也只有一些大企業才能請得起。如果明星代言的產品是偽劣產品，那就意味著明星本人可能因此受到巨大影響，不但要想社會公開道歉，還會在很長時間內得不到任何工作。另外，明星本人出了問題，廣告主也會擔心自己產品形象受損害而停止播放其所代言的廣告。因此，在日本代言虛假廣告將會面臨失業的危險。

 

3、中國

 

我國《廣告法》沒有規定個人代言廣告的法律責任，《食品安全法》第五十五條規定："社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。"《廣告法》中的責任主體僅限于廣告主、經營者、發布者，而作為代言人的所謂明星、名人則被排除在責任主體范圍之外。《食品安全法》雖然確立了明星代言責任，但是因為這條規定只限于食品，所有使得名人代言虛假廣告的糾紛難以解決。

 

（三）名人代言虛假廣告責任的認定

 

（1）消費者有損害事實發生

 

根據民事責任一般理論，民事責任的設立是為了彌補遭受的損失，而不能使之受益，因此無損害無責任。消費者必須要以遭受到損失為前提，在沒有損失的情況下來認定虛假廣告的責任肯定是不可取的。

 

（2）名人代言虛假廣告具有違法性

 

判斷行為是否具有違法性，要看這種行為是否與法律相抵觸，是否違反法律的基本原則和要求。我國《廣告法》第3條規定："廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求。"第4條規定："廣告不得含有虛假的內容不得欺騙和誤導消費者。"《民法通則》第4條規定："民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。"所以名人代言虛假廣告的行為是違法行為這是毋庸置疑的。然而名人代言虛假廣告的行為不僅違反了實體法的規定，還違反了誠實信用原則和公序良俗的原則。

 

（3）名人代言虛假廣告行為與損害結果之間有因果關系

 

認定名人是否要為其所代言的廣告承擔責任，必須要搞清名人的代言行為與損害結果之間存在因果關系，即消費者要證明其所受到的傷害是由名人的代言行為引起的。然而認定這種因果關系的存在是一項艱巨的任務。這主要是取決去名人的社會影響力，換句話說就是，名人是否具備如此高的知名度，從而使得消費者受其影響導致損害的發生。

 

 筆者認為，名人在接受廣告合約之前應該履行其審查廣告真實性的義務。因為權力和義務是相統一的，享有多大的權力就應當承擔多大的義務。明星在接受廣告合約的同時獲得大量的報酬，他在享有這巨額報酬的同時應當審核該產品是否具備廣告中所說的質量和效果。所以名人主觀上是否存在過錯也應當是其承擔責任的構成要件之一。

 

（四）名人代言虛假廣告承擔法律責任的法理依據

 

（1）權利與義務相統一原則

 

沒有絕對的義務，也沒有絕對的權利。法的精神要求權利的享有必須伴隨著義務的履行。名人代言廣告享有獲取報酬的權利，但是在享有該項權利的同時也應當履行審核廣告真實性的義務，不能利用其社會影響力欺騙消費者。

 

（2）誠實信用原則

 

誠實信用原則即民事主體在進行民事活動時要本著誠實、善意的態度行使權利，實現自己的利益，不得侵犯他人乃至社會的權益，從而維持個人之間以及個人與社會的平衡。就名人代言廣告而言，名人作為民事主體進行民事活動就應當遵循誠實信用的原則向消費者提供其代言產品的真實信息。

 

（3）信賴利益保護原則

 

合理信賴的產生必須是由一方當事人的某種表示、行為或承諾或某人的地位以及影響力等因素引起的。因為法律不能在保護一方當事人的同時，過度剝削另一方當事人的利益，使其承擔不必要的損失。在廣告代言中，消費者正是因為名人的社會影響力而實施的購買行為，那么這種信賴就應該受法律保護。當然，受保護的當事人必須是善意的。

 

（五）名人代言虛假廣告的法律責任的完善措施

 

 （1）完善立法，建立健全廣告主體責任制度。修改《廣告法》第38條，將廣告代言人也納入到責任主體范圍之內，享受與廣告主、廣告經營者、廣告發布者同等的權利、承擔同等的義務和責任。加大起經濟懲罰力度，一旦查處虛假廣告應當處以巨額的罰款，使他們不僅無利可圖，還要遭受巨大的經濟損失。

 

 （2）明確認定名人代言虛假廣告承擔法律責任的構成要件和具體內容。由于現階段廣告法的不成熟，在實際操作中給廣告監管部門帶來許多不便和困難。因此，在明確名人代言虛假廣告的法律責任類型后還應該明確其應當承擔的具體的責任，如賠禮道歉、賠償損失、罰款、警告等形式，情節嚴重的還應當追究其刑事責任。

 

 （3）采取過錯推定原則。也叫過失推定，在侵權行為法上，就是受害人在訴訟中，能證明違法行為與損害事實之間的因果關系的情況下，如果加害人不能證明損害的發生自己無過錯，那么就從損害事實的本身推定被告在致人損害的行為中有過錯，并為此承擔賠償責任。在名人代言的虛假廣告中，對于一般消費者，很難舉出名人侵害其權益的過錯證據。為此，在訴訟活動中，實行舉證責任倒置原則，由名人舉證證明證據已盡了相關注意義務。

 

三、虛假廣告侵害消費者的合法權益

 

 虛假廣告在社會上造成的最直接的危害就是損害了廣大消費者的合法權益。生活中，因虛假廣告造成消費者人身損害和財產損害的案件屢見不鮮。據中國消費者協會統計，消費者對虛假廣告的投訴仍居高不下，每年的投訴均保持在2.1%左右。由此可見，虛假廣告嚴重損害了消費者的合法權益。

 

（一）虛假廣告侵害了消費者的安全權

 

1、消費者的安全權包括人身安全權和財產安全權。

 

（1）人身安全權。它又包括： 　

 

①消費者的生命安全權。即消費者的生活不受危害的權利，如因儀器有毒而致使消費者殘廢，即侵犯了消費者的生命權。

 

②消費者的健康安全權。即消費者的身體健康善不受損害的權利，如食物不衛生而致使消費者中毒或因電器爆炸致使消費者殘廢等均屬侵犯消費者健康安全權。　　

 

（2）財產安全權。即消費者的財產不受損失的權利，財產損失有時表現為財產在外觀上發生損毀，有時則表現為價值的減少。夸大其詞的虛假廣告會誘使消費者做出錯誤的消費決策。安全權是消費者基本權利的基礎，消費者的安全得不到保障，其他權利又有何保障可言。所謂消費者安全權，是指消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有要求經營者保障其人身、財產安全不受損害的權利。侵犯安全權的行為有：經營者出售過期的商品；出售變質的食品或食品中含有對身體有害的物質；出售偽劣產品等。這些行為致使消費者的人身、財產受到損害。

 

2、侵害消費者安全權的表現

 

（1）在食品中添加有毒有害物質。例如，為了牟取非法利潤，招徠顧客，一些不法分子在普通白酒中加敵敵畏冒充"茅臺"，用福爾馬林泡毛肚、鳳爪，在菜油中摻柴油，出售變質、發霉的各種食物等，皆屬此類，這些商品不僅不能滿足人們的正常需要，反而會損害人們的健康，甚至會致人死亡。　

 

（2）制造銷售假藥、劣藥。藥物本來是用來治病救人的，但是一些不法分子為了賺錢，則置人們的生命健康于不顧，以非藥物冒充藥物，病人服用后，根本不能對病情產生緩解及解除作用，延誤疾病的治療，有些假藥中還摻雜有害成份，不僅耽誤治病，而且使病情加劇，例如，一些不法分子用泥土、雞飼料、淀粉或廉價藥品加上偽裝，冒充抗生素及名貴藥品出售。1992年12月貴州印江縣的學生服用了河南某制藥廠生產的驅蟲藥，造成3169人中毒，2人死亡。 　

 

（3）出售過期變質的食品、藥品。對于銷售者來說，出售過期、變質的食品以及過期、失效的藥品等侵犯消費者安全的現象也較為普遍，有些商店將已經過期的商品打上新的日期，欺騙消費者。　　

 

（4）日常用品及機電產品缺乏安全保障。這些年來，我國曾發生了多起電視機、電冰箱等家用電器爆炸傷人的事件，電風扇、電熱毯、電熱杯、洗衣機等漏電致人死亡的事件也時有發生。這些都是嚴重侵害消費者安全權的表現。　　

 

（5）化妝品有毒有害。隨著時代的發展，人們對美的追求也漸為時尚，化妝品致人損害的案件也越來越多，有些生發水不僅沒有生出頭發，反而使原有的頭發脫得精光，一些潤膚膏不僅不能美容反而致人容貌毀損，還有些化妝品甚至含有致癌、致畸、致突變的有害物質。　　

 

（6）營業場所不安全。如有些旅館房屋年久失修、樓梯老化腐朽；有些商品、飯店、旅館電源外露極易觸電，有些旅館管理不善，旅客財物經常失竊等。

 

（二）虛假廣告侵犯了消費者知情權

 

 根據我國《消費者權益保護法》規定，消費者的知情權主要包括以下幾層含義：

 

1、消費者有權要求經營者按照法律、法規規定的方式標明商品或服務的真實情況；　

 

2、消費者在購買、使用商品或者接受服務時，有權詢問和了解商品或者服務的有關情況；　　

 

3、消費者有權知悉商品或者服務的真實情況。消費者的知情權，是指消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。根據《消費者權益保護法》的規定，"消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內容、規格、費用等有關情況。"相對應的是經營者的告知義務。

 

 消費者只有在知悉經營者提供商品或服務真實情況的條件下才能對商品和服務是否能滿足其消費需要做出正確的判斷，也才能對選擇何種商品和服務作出正確的選擇。而虛假廣告恰恰是因為妨害了消費者的這種判斷和選擇，侵犯了消費者在購買使用商品和接受服務中依法享有的知情權。同時，消費者知情權在得不到保證的情況下，其消費行為還可能帶來財產、生命、身體健康上的實際損害。

 

（三）虛假廣告侵害了消費者的公平交易權

 

 公平交易權是消費者在購買商品或者接受服務時所享有的獲得質量保障和價格合理、計量正確等公平交易條件的權利。《消費者權益保護法》第10條第1款規定消費者享有公平交易的權利。為消費者切實享有公平交易權給予了法律上的保證。公平交易既是市場經濟的一項準則，又是法律追求的價值目標。消費者與經營者進行交易時，應本著公平自愿的原則實現雙方的交易目的。虛假廣告違背誠實信用原則，導致消費者作出錯誤的消費決策，因而有是不公平的，損害了消費者公平交易權，擾亂了社會經濟秩序。

 

（四）消費者權益爭議的解決途徑

 

消費者權益爭議是消費者與經營者在買賣商品、接受和提供服務中因權利義務關系而產生的糾紛。爭議的當事人一方是消費者，另一方是經營者。消費者權益爭議是一種民事糾紛。《消費者權益保護法》第34條規定了解決爭議的五種途徑。

 

1、與經營者協商和解。爭議發生后，消費者可以直接向經營者交涉、索賠，達成和解協議，解決消費糾紛。這是解決爭議與糾紛的最簡便途徑。

 

2、請求消費者協會調解。消費者協會作為中間調解人，在消費者和經營者之間進行調解，使雙方自愿達成和解協議。要注意的是，此時消費者協會并非消費者的代理人，其必須查明事實，分清是非，明確責任的基礎上依法進行調解。消費者協會的調解是一種民間性質的調解，調解形成的和解協議不具備法律強制力，和解協議的履行依賴于雙方的自愿。

 

3、向有關行政部門申訴。爭議發生后，消費者可以根據商品或服務的性質及侵害事由向工商行政管理機關、產品質量監督部門及各有關專業行政管理部門申訴。有關行政部門對消費者的申訴，應予接受，并及時答復和處理。

 

4、向仲裁機構申請仲裁。對于符合仲裁條件的消費者權益爭議，不論是否經過了協商、調解、申訴程序，消費者都可以向仲裁機構申請仲裁，通過仲裁來解決糾紛。

 

5、向人民法院起訴。消費者權益爭議雙方如果沒有簽訂仲裁條款或協議，可以直接向人民法院起訴，通過訴訟程序來解決爭議。

 

（五）侵犯消費者合法權益應當承擔的責任

 

1、民事責任

 

經營者提供的商品或服務侵害消費者權益的，除《消費者權益保護法》另有規定外，應當依照《產品質量法》和其他有關法律、法規的規定，承擔民事責任：                       

 

（1）經營者提供的商品或者服務，造成消費者或者其他受害人人身傷害的，應當支付醫療費、治療期間的護理費、因誤工減少的收入等費用；造成殘疾的，還應當支付殘疾者生活自助具費、生活補助費、殘疾賠償金以及由其扶養的人所必需的生活費等費用：造成消費者或者其他受害人死亡的，應當支付喪葬費、死亡賠償金以及由死者生前扶養的人所必需的生活費等費用。

 

（2）經營者提供商品或者服務，造成消費者財產損害的，應當按照消費者的要求，以修理、重作、更換、退貨、補足商品數量、退還貨款和服務費用或者賠償損失等方式承擔民事責任。消費者與經營者另有約定的，應當按照約定履行。

 

（3）依法經有關行政部門認定為不合格的產品，消費者要求退貨的，經營者應當負責退貨。

 

2、行政責任

 

經營者侵犯消費者權益，《產品質量法》和其他有關法律、法規對處罰機關和處罰方式有規定的，依照法律、法規的規定執行；法律、法規未作規定的，由工商行政管理部門責令改正，可以根據情節單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以1萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令停業整頓、吊銷營業執照。

 

3、 刑事責任

 

    經營者提供的商品或者服務，造成消費者或者其他受害人人身傷害或者殘疾，構成犯罪的；造成消費者或者其他受害人死亡，構成犯罪的；以暴力、威脅等方法阻礙有關行政部門工作人員依法執行職務的，應當依法追究其刑事責任。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              

 

四、規制虛假廣告的具體法律手段

 

 1、執法部門加大監督和執法的力度，讓虛假廣告無處藏身。作為監管廣告市場的監督執法部門，工商部門應加大對廣告市場的監管力度，對虛假廣告進行經常性的突擊檢查。緊抓老百姓關注的熱點廣告，對關系民生的廣告加強檢查力度。建立廣告監測網絡和公示制度。對在廣告監測過程中發現媒體發布的典型虛假廣告及時向社會曝光，公示違法的媒體單位、主管領導和直接責任人，并同時責令該媒體主動披露虛假廣告的真相，以免消費者上當受騙。

 

 2、工商部門在加大監督力度的同時也要加大執法力度，如果執法不嚴，就達不到殺一儆百的示范效應。堅決將已觸犯刑法的經營者移交司法機關，實踐中被追究刑事責任的的虛假廣告責任主體寥寥無幾。曝光重大虛假廣告的典型案例，以增強震懾力、擴大教育面，形成全社會共同抵制虛假廣告的良好環境。

 

 3、相關部門應加大宣傳教育力度，引導消費者健康消費。《消費者權益保護法》第13條規定了消費者的受教育權，因此，工商部門、消費者協會應通過散發宣傳品、展示虛假商品等形式增強消費者識別虛假廣告的能力，增強預防虛假欺詐廣告的意識。消費者也應當積極主動地與虛假廣告現象作斗爭，做到健康消費，讓虛假廣告成為眾矢之的，從而逐漸喪失生存空間。

 

4、加強對廣告行業的宏觀管理并強化廣告發布的審前制度。通過國家對廣告業得宏觀管理，控制廣告經營者的數量，提高質量。首要的是嚴格審查進入市場的廣告經營者;其次，借鑒國外的先進管理經驗并結合我國國情，找出適合我國國情的的廣告審查標準。

 

5、強化消費者的自我救濟途徑。消費者在合法權益受到損害時，應該有維護自身合法權益的意識。消費者既可以直接起訴名人，一并要求廣告中其他負有責任的主體承擔連帶責任，還可以在起訴其他負有責任的主體的同時，要求名人承擔連帶賠償責任。

 

6、積極推進公益訴訟制度。公益訴訟一般是指任何組織或個人，包括有關國家機關、法人、非法人組織及個人，對違反法律、侵害國家利益或社會公共利益的行為，有權向法院起訴，以追究違法者的法律責任的活動。如果根據《民事訴訟法》第108條規定的起訴條件之一，"原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織"，公益訴訟案件無法通過立案程序。我國尚未建立公益訴訟制度，但是一些熱心公益的維權人士進行了可貴的嘗試，檢察機關也一直探索建立公益訴訟制度。產品生產者利用名人的社會影響力來做虛假廣告，損害了消費者的利益甚至社會的利益，積極推進公益訴訟不僅可以有效保護消費者的合法權益，更是對名人做虛假廣告的遏制。

 

7、降低訴訟成本，擴大消費者維權途徑。訴訟是重要的權利救濟手段，但是消費者在利用傳統的民事訴訟手段維護自己權利的時候，高昂的訴訟費用、復雜的訴訟程序、苛刻的舉證責任和低廉的賠償標準往往使其得不償失。普通的消費者在權益受到損害時，大多數情況下不得不忍氣吞聲，放棄索賠。降低訴訟成本能夠很好的彌補消費者權益社會力度不足的缺陷。

 

8、加強輿論監督，讓消費者協會真正的發揮作用。對消費者權益的社會保護除了通過消費者協會以外，輿論監督也是重要的社會手段。因此，《消費者權益保護法》第6條第3款規定，大眾傳播媒介應當做好維護消費者合法權益的宣傳，對損害消費者合法權益的行為進行輿論監督。