債權(quán)具有平等性,數(shù)個債權(quán)人對同一債務(wù)人先后發(fā)生數(shù)個普通債權(quán)時,其效力一律平等,不因其成立先后而有效力上的優(yōu)劣，債權(quán)的平等性是債權(quán)區(qū)別于物權(quán)相的一個重要特征。債務(wù)人的所有財產(chǎn)都作為其全部債務(wù)的總擔(dān)保，特別是當(dāng)債務(wù)人的全部財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)時，如何處分債務(wù)人的財產(chǎn)對于全部債權(quán)人利益的平等保護(hù)就顯得尤為重要。正因為如此，破產(chǎn)制度參與與分配制度應(yīng)運(yùn)而生，這兩種制度對于保證全體債權(quán)人得到公平清償，平等保護(hù)債權(quán)人的利益具有非常重要孤作用。但由于法律對于參與分配制度的規(guī)定過于簡單，無論是在程序上還是實體上難以保證全體債權(quán)人的公平清償，而破產(chǎn)制度由于啟動程序上的限制，對一些名存實亡的企業(yè)，特別是非法人企業(yè)、組織及商自然人，都無法啟動破產(chǎn)程序，特別是在執(zhí)行程序中發(fā)現(xiàn)一些企業(yè)、組織或個人的全部財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)時，無法通過破產(chǎn)程序保護(hù)其他債權(quán)利益。為此，筆者對兩種制度的功能與價值取向、各自的優(yōu)勢與存在問題進(jìn)行了認(rèn)真的比較與分析，認(rèn)為應(yīng)對兩種制度進(jìn)行完善與整合，在我國現(xiàn)有的有限破產(chǎn)主義的前提下，借鑒破產(chǎn)制度中好的做法對執(zhí)行中參與分配制度進(jìn)行完善，同時應(yīng)擴(kuò)大破產(chǎn)制度的適用范圍，賦予法院依職權(quán)啟動破產(chǎn)程序的權(quán)力，在切實解決執(zhí)行難問題與平等保護(hù)債權(quán)人利益之間找一個平衡點。

 

一、參與分配制度及破產(chǎn)制度的功能

 

(一)破產(chǎn)制度的功能

 

市場經(jīng)濟(jì)條件下，一個市場主體往往同時與多個市場主體發(fā)生經(jīng)濟(jì)關(guān)系，一旦某一主體因經(jīng)營失敗或其他原因不能清償所有到期債務(wù)時，便出現(xiàn)了許多債權(quán)人對同一債務(wù)人享有債權(quán)的沖突。債權(quán)債務(wù)關(guān)系不是恒久而無期限的法律關(guān)系，任何一個債權(quán)債務(wù)關(guān)系都會經(jīng)歷從產(chǎn)生到消滅的過程。通常情況下，這些糾紛可以通過當(dāng)事人私下和解或以訴訟、仲裁等方式取得執(zhí)行依據(jù)從而申請個別執(zhí)行來解決。然而，當(dāng)債務(wù)人資不抵債，又有多個債權(quán)人時，前述各種措施都不足以使發(fā)生糾紛的債權(quán)債務(wù)關(guān)系得到公正解決。為保證多個相互競合的債權(quán)獲得公平清償，破產(chǎn)制度由此產(chǎn)生。

 

"破產(chǎn)"作為法律用語包含實體和程序兩方面的含義。從實體角度出發(fā)，它是指債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時所處的財務(wù)狀態(tài)；在程序上，則是指債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，為滿足債權(quán)人正當(dāng)、合理的獲得清償，對債務(wù)人的所有財產(chǎn)進(jìn)行的，以清算分配為目的的法律程序。破產(chǎn)制度的基本功能就是以債務(wù)人的財產(chǎn)平等清償債權(quán)人的債權(quán)，從這個意義上來講，破產(chǎn)制度是強(qiáng)制執(zhí)行制度的一個特殊表現(xiàn)形式，兩者都是保證債權(quán)實現(xiàn)的程序。但是，作為在平等保護(hù)債權(quán)人利益的同時，又體現(xiàn)對債務(wù)人的救濟(jì)的一種特殊清償程序，破產(chǎn)制度具有以下主要特點：

 

第一，破產(chǎn)的首要功能是公平的清償債務(wù)。在債務(wù)人資不抵債的情況下，通常存在多個債權(quán)人，而債務(wù)人的資產(chǎn)又不能滿足全部債權(quán)人的清償請求，因而必須公平地清償債務(wù)。破產(chǎn)程序開始后，各債權(quán)人只能依申報債權(quán)的方法獲得公平清償，債務(wù)人亦不得任意實施清償行為，未能受償?shù)牡膫鶛?quán)，其損失也由各債權(quán)人共同公平分擔(dān)。

 

第二，破產(chǎn)程序本質(zhì)上是一種強(qiáng)制執(zhí)行措施。破產(chǎn)是在法院監(jiān)督下對債權(quán)人、債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行強(qiáng)制清償?shù)闹贫龋m然破產(chǎn)是通過訴訟程序來實現(xiàn)的，但其本質(zhì)上是通過破產(chǎn)用債務(wù)人的全部財產(chǎn)對債權(quán)人的債權(quán)進(jìn)行直接清償，破產(chǎn)程序終結(jié)后，債務(wù)清償程序也就結(jié)束，無須再進(jìn)行執(zhí)行程序。

 

第三，破產(chǎn)在保護(hù)債權(quán)人利益的同時免除債務(wù)人的責(zé)任。與一般債的清償不同的是，破產(chǎn)是以債務(wù)人的全部資產(chǎn)作為償債基礎(chǔ)，當(dāng)清償程序完結(jié)后，債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)生命隨之喪失，其債務(wù)責(zé)任也就相應(yīng)免除，即使債權(quán)人的債權(quán)不能得到全部清償，也不能再要求債務(wù)人或其投資人清償債務(wù)。

 

(二)參與分配制度功能

 

由于我國的破產(chǎn)法及民事訴訟法將破產(chǎn)制度的適用范圍嚴(yán)格限定在有法人資格的企業(yè)，對于不具備法人資格的非法人企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙和商自然人均不能適用破產(chǎn)制度。然而，在現(xiàn)實生活中，同樣作為市場經(jīng)濟(jì)主體的公民、其他組織資不抵債、不能清償債務(wù)的情況屢見不鮮。尤其是當(dāng)作為債務(wù)人的公民或其他組織有多個債權(quán)人同時存在，其財產(chǎn)不足清償所有債務(wù)時，由于不能通過破產(chǎn)程序使債權(quán)人的權(quán)利得以保護(hù)，也沒有其他法律制度能夠體現(xiàn)對此種情形下多個債權(quán)人的保護(hù)。但從民事實體法的角度而言，債務(wù)人的財產(chǎn)是其所有債權(quán)人債權(quán)的總擔(dān)保。如果債務(wù)人的全部財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人的全部財產(chǎn)，當(dāng)一個債權(quán)人向執(zhí)行機(jī)關(guān)申請就債務(wù)人的財產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行時，如果不賦予其他債權(quán)人就債務(wù)人的同一財產(chǎn)參加到執(zhí)行程序中的申請權(quán)，就違反了債權(quán)的平等性原則，不利于其他債權(quán)人獲得平等保護(hù)。為了彌補(bǔ)法律在此種情況下的缺位，最高人民法院在《民訴意見》中確立了參與分配制度，用于解決當(dāng)公民、其他組織資不抵債、不能清償所有債務(wù)時，如何公平清償債務(wù)、實現(xiàn)對多個債權(quán)的平等保護(hù)。

 

參與分配制度是指取得執(zhí)行根據(jù)或已起訴的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的財產(chǎn)開始執(zhí)行程序后，債務(wù)人的其他已取得執(zhí)行根據(jù)或已起訴的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的財產(chǎn)不能清償所有的債權(quán)時，向人民法院申請就所有債權(quán)公平受償?shù)闹贫取某绦騼r值角度來講，參與分配制度作為各國民事訴訟法或強(qiáng)制執(zhí)行法中普遍存在的一項制度，其功能定位應(yīng)當(dāng)由強(qiáng)制執(zhí)行程序的價值取向決定。與審判程序追求公正的價值目標(biāo)比較而言，強(qiáng)制執(zhí)行程序追求的價值取向更具有效率優(yōu)先性。因為，審判程序的任務(wù)在于以裁判確認(rèn)當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的方式來解決民商事糾紛，這就要求審判行為必須以正義或公正作為根本準(zhǔn)則，提供較為慎重的程序保障以追求裁判結(jié)果的公正性，其側(cè)重點在于確保程序和結(jié)果上的正當(dāng)性。而在執(zhí)行程序中，當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已為生效的執(zhí)行依據(jù)確認(rèn)，執(zhí)行程序只具有實現(xiàn)已被確認(rèn)的債權(quán)之功能，是以迅速、準(zhǔn)確的實現(xiàn)已為生效裁判確認(rèn)的權(quán)利為目標(biāo)，所以更應(yīng)偏重于程序的效率性。因此，參與分配制度的功能就在于通過該制度，使同一債務(wù)人的多個金錢債權(quán)能夠通過同一執(zhí)行程序獲得清償，從而節(jié)省執(zhí)行時間和執(zhí)行費用，提高執(zhí)行效率，同時在實現(xiàn)程序效率的前提下，兼顧多個債權(quán)人的整體利益,在數(shù)個債權(quán)人之間進(jìn)行分配，保證所有參加參與分配的債權(quán)人之金錢債權(quán)都能得到一定程度的實現(xiàn)，達(dá)到效率與公平的平衡。既然法律不允許對被執(zhí)行人的同一財產(chǎn)重復(fù)查封，其他債權(quán)人又想對同一財產(chǎn)求償?shù)模荒馨幢壤齾⑴c分配，說明我國目前實行的是平等原則。就實現(xiàn)法律的公平價值而言，我國的參與分配制度所體現(xiàn)的平等原則無疑比優(yōu)先原則更為優(yōu)越，因為它實現(xiàn)了各個市場主體之間的利益的平衡。至于《執(zhí)行規(guī)定》中的第88條第1款所確認(rèn)的優(yōu)先原則必須基于債務(wù)人的財產(chǎn)足以清償債權(quán)人的所有債權(quán)這個前提，是有條件限制的,否則就依參與分配或破產(chǎn)程序?qū)嵭衅降仍瓌t按比例清償。故目前中國的參與分配制度是平等原則為主、優(yōu)先原則為輔的分配制度，該觀點在中國法學(xué)界是主流觀點。筆者認(rèn)為，從整個執(zhí)行分配的角度，從不論債務(wù)人的財產(chǎn)是否足以分配的角度出發(fā)，我國執(zhí)行程序中的參與分配原則是根據(jù)被執(zhí)行主體的性質(zhì)以及財產(chǎn)狀況的不同，決定采用優(yōu)先分配原則還是平等原則，是優(yōu)先分配原則和有限的平等分配原則的并用，是一種以優(yōu)先分配原則為主、以平等分配原則為輔、與破產(chǎn)法相配套的的混合分配原則。

 

(三)參與分配制度與破產(chǎn)制度的功能比較

 

《企業(yè)破產(chǎn)法》及《民事訴訟法》第19章企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序的適用對象是企業(yè)法人，根據(jù)《民事訴訟法》第205條、第206條的規(guī)定，全民所有制企業(yè)、不是法人的企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙均不適用企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序。在這些經(jīng)濟(jì)組織和公民不能清償所有到期債權(quán)的情況下，如何公平地協(xié)調(diào)各債權(quán)人之間的利益關(guān)系，破產(chǎn)法沒有作出任何規(guī)定。為了彌補(bǔ)破產(chǎn)法適用主體上的不足，最高人民法院以司法解釋的形式在《適用意見》中規(guī)定了我國的參與分配制度。參與分配程序解決的問題，是數(shù)個債權(quán)人對同一債務(wù)人主張清償其債權(quán)時如何處理。債務(wù)人的財產(chǎn)是對債權(quán)人的物質(zhì)保證，是各債權(quán)人債的總擔(dān)保，除了享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人可優(yōu)先受償外，各債權(quán)人有獲得公平清償?shù)臋?quán)利。在被執(zhí)行人的財產(chǎn)不夠清償全部債權(quán)的情況下，不允許參與分配將使他債權(quán)人的債權(quán)全部或部分不能受償，而申請執(zhí)行人的債權(quán)卻受到大部或全部的清償，引起各債權(quán)人間在債權(quán)受償上的不公平。因此，雖然各國對參與分配規(guī)定的內(nèi)容不盡一致，但在債務(wù)人的財產(chǎn)不能清償各債權(quán)人的全部債權(quán)時，一般均允許他債權(quán)人申請參與分配。就各債權(quán)人的債權(quán)來說，有的是優(yōu)先債權(quán)，有的是普通債權(quán)，有的同是優(yōu)先債權(quán)，有的同是普通債權(quán)，故在對數(shù)個債權(quán)人一并清償時，各債權(quán)人關(guān)于受償?shù)捻樞蚣笆軆數(shù)亩嗌匐y免發(fā)生爭執(zhí)，因而在規(guī)定允許參與分配的同時，還需要對分配問題作出規(guī)定。可見，我國參與分配制度的主要功能是利用個別執(zhí)行程序來解決企業(yè)法人以外的公民和其他組織"不能清償"的問題，其實質(zhì)在于彌補(bǔ)有限破產(chǎn)主義的缺陷，在公民或其他組織"不能清償"時，為各債權(quán)人提供一條公平受償?shù)耐緩健６谠O(shè)立目的上，"國外規(guī)定參與分配的首要目的在于使各債權(quán)人能夠利用同一執(zhí)行程序獲得清償，以節(jié)省執(zhí)行時間和執(zhí)行費用，其次才是使各債權(quán)人公平分擔(dān)債務(wù)人遲延或不能清償?shù)娘L(fēng)險的損失。"

 

從前述對我國破產(chǎn)與參與分配制度的功能分析可以看到，對參與分配制度的研究探討，勢必要涉及其與破產(chǎn)制度的關(guān)系及相互協(xié)調(diào)問題。只有理清參與分配與破產(chǎn)的關(guān)系，方能更加準(zhǔn)確的把握對參與分配制度的理解，明確參與分配制度的價值和功能之所在，調(diào)整我國參與分配制度向正確的方向改革，充分發(fā)揮其在整個法律體系建設(shè)和司法實踐中的積極作用。

 

作為民事強(qiáng)制執(zhí)行制度的重要組成部分，參與分配制度與破產(chǎn)制度有著更為密切的關(guān)系。針對同一債務(wù)人對多個債權(quán)人負(fù)清償義務(wù)的情況，法律設(shè)置了破產(chǎn)和執(zhí)行中的參與分配兩種不同解決方案，以期平衡債務(wù)人和債權(quán)人之間的利益對抗以及多個債權(quán)人之間的利益沖突。他們的共同之處在于都是通過運(yùn)用國家強(qiáng)制力消滅現(xiàn)有的民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。對于采取有限破產(chǎn)主義立法模式的國家或地區(qū)來說，參與分配制度常常被用來彌補(bǔ)破產(chǎn)主體范圍的有限性，即是在強(qiáng)制執(zhí)行程序中對破產(chǎn)制度缺陷的一種彌補(bǔ)措施。因此，作為同一法律體系中不同法律制度存在的破產(chǎn)制度和參與分配制度，在制度設(shè)計和功能定位方面卻存在相互影響、相互制約的聯(lián)系。

 

二、我國參與分配制度與破產(chǎn)制度的比較

 

(一)我國關(guān)于參與分配制度的規(guī)定

 

我國民事訴訟法中并未規(guī)定參與分配制度，而是通過《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》及《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》等司法解釋確立了執(zhí)行分配制度。《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第96條規(guī)定："被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償。"這一規(guī)定將參與分配制度的適用范圍擴(kuò)大到企業(yè)法人。具體而言，關(guān)于參與分配制度的規(guī)定主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

 

1、參與分配的申請。根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，申請參與分配，申請人應(yīng)提交申請書，申請書應(yīng)寫明參與分配和被執(zhí)行人不能清償所有債權(quán)的事實和理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。

 

2、參與分配的管轄法院。對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行。首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定，具體分配應(yīng)當(dāng)在該院案件審理終結(jié)后進(jìn)行。

 

3、參與分配適用范圍。被執(zhí)行人一般應(yīng)當(dāng)是公民或其它組織，且必須有兩個以上的債權(quán)人請求清償。被執(zhí)行人如果是企業(yè)法人，應(yīng)適用破產(chǎn)程序，但被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未結(jié)清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，也可適用參與分配制度。

 

4、執(zhí)行財產(chǎn)的分配原則。參與分配中被執(zhí)行人的財產(chǎn)清償順序為：執(zhí)行費用；有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)，即被執(zhí)行人所欠職工工資和勞動保險費用；被執(zhí)行人所欠稅款；有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)（只限于已作為擔(dān)保物的財產(chǎn)才可用于清償）；申請執(zhí)行人的以及準(zhǔn)予參與分配的一般債權(quán)，不足清償同一順序的，按照比例分配。

 

5、分配結(jié)束后債權(quán)人可以申請繼續(xù)執(zhí)行。被執(zhí)行人的財產(chǎn)被分配給各債權(quán)人后，被執(zhí)行人對其剩余債務(wù)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)清償。債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請繼續(xù)依法執(zhí)行。

 

(二)我國參與分配制度存在的問題

 

我國于1992年通過司法解釋確立了平等主義立法模式的參與分配制度，但由于該制度過于粗糙，很多參與分配實務(wù)中遇到的問題，或者沒有規(guī)定或者規(guī)定的不明確，這不僅使債權(quán)人的合法利益得不到有效的保護(hù)，而且給執(zhí)行工作帶來了很多困難，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

 

1、申請參與分配的主體范圍過窄。按現(xiàn)行的參與分配制度，有資格申請參與分配的債權(quán)人僅限于已經(jīng)取得執(zhí)行根據(jù)或已經(jīng)起訴的債權(quán)人。筆者認(rèn)為，從債權(quán)平等原則出發(fā)，同一債務(wù)人的所有債權(quán)人之間的地位都是平等的。債權(quán)已到清償期但尚未起訴的債權(quán)人的權(quán)利和已經(jīng)起訴的債權(quán)人的權(quán)利，兩者在本質(zhì)上是沒有差別的。起訴行為和向債務(wù)人要求清償?shù)男袨楸旧聿⒉荒苁固崞鹪V訟的債權(quán)人產(chǎn)生任何優(yōu)先于尚未起訴的債權(quán)人的權(quán)利；對于債權(quán)未界清償期的債權(quán)人，雖然可以在債權(quán)到期后主張權(quán)利，但通常情況下，此時的債務(wù)人的清償能力因強(qiáng)制執(zhí)行而喪失殆盡了。

 

2、申請參與分配的時間規(guī)定不夠科學(xué)。按現(xiàn)行的參與分配制度，參與分配的申請應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行財產(chǎn)被清償前提出。按照該規(guī)定，債權(quán)人能夠隨時不斷地申請參與分配，執(zhí)行法院不得不一再重新制作分配表，從而導(dǎo)致執(zhí)行程序不能迅速終結(jié)，有悖于效率與效益原則。

 

3、參與分配的債權(quán)人舉證責(zé)任的分配不合理。現(xiàn)行的參與分配制度規(guī)定申請參與分配的債權(quán)人必須附有執(zhí)行依據(jù)并寫明被執(zhí)行人不能清償所欠債務(wù)的事實和理由。按照該規(guī)定，債權(quán)人負(fù)有證明債務(wù)人財產(chǎn)狀況的責(zé)任，這無疑加重了有權(quán)申請參與分配的債權(quán)人的負(fù)擔(dān)。因為依照我國法律的規(guī)定，除上市公司外，其他民事經(jīng)濟(jì)主體是無義務(wù)公開其財產(chǎn)狀況的，債權(quán)人僅憑一己之力查知債務(wù)人的財產(chǎn)狀況的難度是可想而知的，況且法律也并未賦予債權(quán)人調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況的權(quán)利。

 

4、未規(guī)定法院的公告告知義務(wù)。現(xiàn)行的參與分配制度對于沒有規(guī)定查封、扣押或凍結(jié)了被執(zhí)行人財產(chǎn)的法院得知被執(zhí)行人還有其他債務(wù)且超出其財產(chǎn)價值時應(yīng)否公告告知其他債權(quán)人可申請參與分配。設(shè)立參與分配制度的本意是為了維護(hù)所有已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人之間的公平受償，如果不告知其他債權(quán)人可申請參與分配，則不利于其他債權(quán)人維護(hù)自己的債權(quán)，也造成了債權(quán)實現(xiàn)上的巨大不公平。

 

5、缺乏執(zhí)行救濟(jì)制度。在我國的民事執(zhí)行中，執(zhí)行救濟(jì)僅限于案外人異議，而在參與分配過程中，常有人單獨或與債務(wù)人勾結(jié)起來偽造假債權(quán)申請參與分配，損害案外人以外的真正債權(quán)人和債務(wù)人的權(quán)利，這時，法律卻沒有任何關(guān)于此種情形如何救濟(jì)的規(guī)定，實踐中通常通過向法院申訴等方式來尋求救濟(jì)，但申訴僅僅是一種法院內(nèi)部的糾錯程序，它在救濟(jì)方法、保護(hù)手段、保護(hù)力度上都存在很大的局限性，很難滿足受損害的債權(quán)債務(wù)人的利益，所以有必要建立完備的執(zhí)行救濟(jì)制度來改變目前這種狀態(tài)。

 

(三)我國參與分配制度與破產(chǎn)制度的比較與借鑒

 

參與分配制度中所存在的以上不足，恰恰是破產(chǎn)制度能克服的，由此我們完全有必要對參與分配制度與破產(chǎn)制度各自的優(yōu)缺點進(jìn)行比較與分析，借鑒破產(chǎn)制度的做法完善參與分配制度，以更好地發(fā)揮參與分配制度的功能，實現(xiàn)執(zhí)行參與分配制度與破產(chǎn)制度合理的對接。

 

1、破產(chǎn)制度具有完善的公示程序。在破產(chǎn)程序在，通過受案法院的通知、公告程序，使債權(quán)人不至于因為信息不靈而喪失參與破產(chǎn)分配的機(jī)會。而參與分配制度中并沒有這些規(guī)定，由于債權(quán)的相對性和信息的不公開，往往會出現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)全部執(zhí)行完畢后其他債權(quán)人才知曉執(zhí)行情況，想申請參與分配也不可能了。而破產(chǎn)制度中的公示程序恰能克服參與分配制度中申請參與分配的前提條件所可能產(chǎn)生的弊端。

 

2、破產(chǎn)制度能較好地保護(hù)債權(quán)人的利益。在破產(chǎn)程序中，可以通過管理人把物之交付請求權(quán)、行為或不行為請求權(quán)等債務(wù)人的非金錢債權(quán)轉(zhuǎn)化為金錢債權(quán)參加破產(chǎn)分配;對未到期的債權(quán)人的債權(quán)額減去尚未到期期間的利息后作為破產(chǎn)債權(quán)參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配;對所有普通債權(quán)人，不論是否通過訴訟或仲裁抑或私下主張其權(quán)利，也無論是否已經(jīng)取得執(zhí)行根據(jù)，均以同一比例得到清償，最大限度地維護(hù)了所有債權(quán)人的利益。"破產(chǎn)制度的產(chǎn)生首先源于債權(quán)人公正分配要求的滿足。" 參與分配制度把能夠參與分配的主體局限于金錢債權(quán)之請求的已取得執(zhí)行根據(jù)和已起訴的債權(quán)人，有悖于公平保護(hù)所有債權(quán)人的初衷。

 

3、破產(chǎn)制度有完善的程序規(guī)定。破產(chǎn)法規(guī)定了申報債權(quán)的期限，對未在該期間申報的債權(quán)使其轉(zhuǎn)化為自然債權(quán)，從而不會造成程序的過分遲延。參與分配制度中，在執(zhí)行所得移交債權(quán)人之前，其他債權(quán)人能夠隨時申請參與分配，執(zhí)行法院須一再制作分配表，從而使執(zhí)行程序不能迅速終結(jié)。

 

4、破產(chǎn)制度有完善的財產(chǎn)管理制度。在破產(chǎn)程序中，通過對債務(wù)人損害債權(quán)人利益的行為限制并通過在法院之外設(shè)立專司破產(chǎn)財產(chǎn)管理的破產(chǎn)管理人制度，保證破產(chǎn)財產(chǎn)價值的維持甚或一定可能的增值;破產(chǎn)無效行為制度和撤銷權(quán)制度可以使債務(wù)人惡意轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)或一讓渡的利益重新回歸破產(chǎn)財產(chǎn)，保證了債務(wù)人償債能力的最大化。參與分配制度能夠處理的財產(chǎn)僅限于現(xiàn)有的財產(chǎn)，沒有破產(chǎn)制度的以上功能。

 

5、破產(chǎn)后果上體現(xiàn)了對債務(wù)人的保護(hù)。"破產(chǎn)制度在近現(xiàn)代的重要發(fā)展變化趨勢之一，就是由單純保護(hù)債權(quán)人利益轉(zhuǎn)向保護(hù)債權(quán)人與債務(wù)人利益并重。" 破產(chǎn)程序終結(jié)后，對債務(wù)人產(chǎn)生破產(chǎn)免責(zé)的效果，即債務(wù)人對其未履行的債務(wù)，不再負(fù)有清償義務(wù)，同時導(dǎo)致債務(wù)人民事主體資格的消滅。破產(chǎn)后債務(wù)人或其投資人可以收集資財，東山再起，從而體現(xiàn)出對債務(wù)人的救濟(jì)。參與分配程序結(jié)束后的債務(wù)人仍然時刻處于被追償?shù)睦Ь持校瑳]有重新奮起的機(jī)會。

 

三、完善參與分配與破產(chǎn)制度的設(shè)想

 

我國的參與分配制度是為彌補(bǔ)破產(chǎn)主體的局限而規(guī)定的，但它卻不能勝任彌補(bǔ)有限破產(chǎn)主義之漏洞的重任，打破現(xiàn)存的破產(chǎn)立法格局，改為采用一般破產(chǎn)主義，把非法人民事主體納人破產(chǎn)法調(diào)整的主體范圍，實現(xiàn)破產(chǎn)制度與參與分配制度的統(tǒng)一無疑是最好的選擇。但在現(xiàn)行有限破產(chǎn)主義的破產(chǎn)立法原則下，破產(chǎn)制度與參與分配制度是分工與互補(bǔ)的關(guān)系，以破產(chǎn)制度取代參與分配制度在破產(chǎn)立法原則改變前根本不可能實現(xiàn)，破產(chǎn)制度與參與分配制度并存的現(xiàn)象將長期存在，現(xiàn)今情況下，我們只能借鑒破產(chǎn)制度中好的做法對參與分配制度進(jìn)行完善，以充分發(fā)揮參與分配制度平等保護(hù)債權(quán)人利益的功能。

 

 (一)擴(kuò)大參與分配申請人的范圍。由于現(xiàn)行規(guī)定要求參與分配申請人必須持有執(zhí)行根據(jù)，那么，大量未經(jīng)訴訟、仲裁或公證的債權(quán)人，或者雖經(jīng)上述程序尚未取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，不能享有公平受償?shù)臋C(jī)會。如要求申請人必須已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)或者已經(jīng)起訴，對于其他沒有取得執(zhí)行依據(jù)并且沒有起訴的到期債權(quán)人，則無法申請參與分配，不利于平等保護(hù)債權(quán)人的權(quán)利，故在參與分配中，應(yīng)借鑒破產(chǎn)制度的做法，將申請參與分配的范圍擴(kuò)大到所有債權(quán)人，允許其他債權(quán)人申報債權(quán)或提出執(zhí)行異議。

 

(二) 完善參與分配的時間限制。現(xiàn)行規(guī)定將申請參與分配的時間限定在執(zhí)行程序開始后，執(zhí)行所得移交給債權(quán)人前，這里的申請時限的終了時間規(guī)定的不夠科學(xué)，這里的執(zhí)行完畢前的"前"，人們可以理解為哪怕是執(zhí)行法院的分配方案擬好了，正在進(jìn)行分配時，如果此時還有債權(quán)人申請參與分配，這樣就必須重新制定分配方案，如在新方案實施前又有人提出中請，勢必又要重新制定分配方案，這樣就會使參與分配程序顯得拖沓。將受理參與分配申請的截止日期確定為"執(zhí)行所得移交給債權(quán)人之前"顯然不如確定為"分配表確定之時"在操作上便當(dāng)。這樣就由執(zhí)行法院一次性確定了分配日，同時也確定了債權(quán)人申請參與分配的最后時限，不存在一再延期、更改分配方案的情況。

 

(三)增設(shè)法院分配公示義務(wù)。法院在執(zhí)行過程中如果發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人資不抵債，就應(yīng)當(dāng)啟動參與分配程序。除已經(jīng)申請執(zhí)行的債權(quán)人之外，其他債權(quán)人無從知曉，也就不能參與分配，不論他們是否有執(zhí)行依據(jù)。參與分配程序因申請人提起而得以啟動，申請人若不向執(zhí)行法院申請，則無從進(jìn)入?yún)⑴c分配程序。實踐中，申請人難以全面了解被執(zhí)行人的財產(chǎn)是否被查封、扣押、凍結(jié)或者是否已被執(zhí)行完畢等執(zhí)行工作狀況，而無法提出申請以啟動參與分配程序，這樣就很可能使參與分配制度被虛置。從參與分配制度的功能出發(fā)，執(zhí)行法院應(yīng)就有關(guān)事項通過刊登和張貼公告，告知更大范圍的債權(quán)人參與分配，以確保債權(quán)人的債務(wù)公平受償。

 

(四)允許重復(fù)的查封、扣押和凍結(jié)。在參與分配情況下，由于允許其他債權(quán)人就已進(jìn)行的執(zhí)行程序中參與分配平均受償，如果限制查封、扣押和凍結(jié)的范圍，就會讓先申請執(zhí)行的債權(quán)人因其他債權(quán)人的參與分配而使受清償?shù)姆蓊~減少。因此，應(yīng)當(dāng)允許重復(fù)的查封、扣押和凍結(jié)，但是查封、扣押和凍結(jié)的范圍限于債權(quán)的數(shù)額范圍內(nèi)。