一、案情簡介

 

原告馬某與被告張某、李某、陳某是一工地的工友。某年2月27日下午1時許，馬與張、李等人飲酒后前往工地的途中，相互吹噓自己的“武功”，馬就提出表演“真功夫”，即用嘴叼起裝滿圓石的塑料桶行走到指定的位置。張、李等人均表示不信，馬即提出拿20元打賭，被告陳某就叫雙方拿錢由其當中間人，后馬成功贏得張、李的20元錢。此時，馬又夸口說還能叼得更重、更遠些，并還由陳當中間人再拿10元打賭，后叼起又加了沙石的塑料桶走出約10米摔倒，張、李贏得10元錢。次日，馬因傷住院，經(jīng)診斷為“頸椎體骨折伴不全性截癱，頸六椎體脫位，需長期臥床，還需手術治療”。同年4月，原告馬某經(jīng)成都市檢察技術鑒定中心鑒定為一級傷殘。

 

法院認為，原告馬某與被告張某、李某的行為是賭博行為，違背了我國《民法通則》規(guī)定的公序良俗，行為本身具有違法性。原告馬某與被告張某、李某和陳某都應當預見用嘴叼裝滿圓石的桶行走會造成傷害原告身體的結果，但因原告馬某過于自信而主動要表演并與被告張某、李某打賭，并主動要求增加距離和重量，造成其傷殘，原告馬某具有較大的過錯，應承擔本案的主要責任，即60%的責任。三被告對原告馬某的危險表演不但不勸阻，反而積極參與，其中被告張某、李某先后兩次出錢與原告馬某賭輸贏，對造成的損害后果應承擔一定責任，即各承擔15%的責任，而被告陳某在整個過程中也起到了中間人的作用，積極促成了傷痕害結果的發(fā)生，也應承擔相應的責任，即10%的責任。三被告是共同侵權人，應相互承擔連帶賠償責任。故三被告不承擔責任的理由于法無據(jù)，不予支持。對原告馬某要求三被告賠償損失費的合理部分，予以支持。依照國民法通則之規(guī)定，判決由被告張某、李某各自賠償原告馬某18976．43元，被告陳某賠償原告馬某12650．95元；駁回原告馬某的其他訴訟請求。

 

裁判問題分析

 

在本案的裁判中，判決意見認為原告馬某與被告張某、李某的行為是賭博行為，在裁判分析中認為該行為違背了我國《民法通則》規(guī)定的公序良俗，行為本身具有違法性。在責任分配時，判決是適用侵權的有關規(guī)定，認為三被告主觀上都存在民法上的疏忽或懈怠，是共同侵權人，故應相互承擔連帶賠償責任，而原告馬某對損害的發(fā)生也有過錯，按過失相抵原則應減輕三被告的賠償責任。筆者現(xiàn)就本案試結合合同法和侵權法的相關規(guī)定和理論進行分析。

 

（一）打賭的違法性思考

 

原告與被告之間的打賭行為是否是我們所謂的違反《治安管理處罰法》的賭博行為呢？在討論這個問題之前，要首先弄清楚賭博的含義。根據(jù)辭海的解釋，賭是指用財物作注比輸贏，賭博的目的是財物上的輸贏，因此賭博也叫賭博財物。所謂賭博財物，是指以偶然的事實決定輸贏而博取財物。同時，賭博的目的主要在于營利。筆者認為，打賭和賭博的區(qū)別主要在以下兩點：首先，打賭是拿一件事情的真相如何或能否實現(xiàn)賭輸贏，而賭博是根據(jù)某種游戲的輸贏來決定賭金的獲得；其次，打賭重在挑戰(zhàn)者對相對方的期望和實力的超越，結果是，挑戰(zhàn)者可能獲得物質上的獎勵也可能獲得精神上的獎勵，而賭博重在結果而不再過程，輕者違反治安處罰條例，重者觸犯刑律構成犯罪。很明顯，打賭和賭博盡管都有"賭"的屬性，但法律性質是截然不同的，混淆二者在司法實踐中的危害是巨大的。事實上，社會生活中與打賭相關的還有懸賞、打擂等等，只不過懸賞和打擂是針對不特定人的，而打賭往往是針對某個特定人的而已。如果行為人是以賭博的方式取樂，而無營利的目的，只是為暫時達到娛樂之目的，這種行為自然不是賭博。

 

從本案來看，原告馬某與被告張某、李某在前往工地的途中相互吹噓自己的"武功"后，原告馬某自己提出表演"真功夫"，即用嘴叼起裝滿圓石的塑料桶行走到指定的位置。而張、李等人均表示不信后，馬即提出拿20元打賭，那么此時原告馬某提出打賭，應該理解為是其對表現(xiàn)自己能力的期望，在第一次"表演"成功后，馬贏得張、李的20元錢，此后馬則表現(xiàn)出對自己實力進行超越的態(tài)度，"說還能叼得更重、更遠些"，可以發(fā)現(xiàn)這工友張、李之間的行為僅僅是一般的打賭行為，僅為娛樂消遣并無贏利的目的，而不應認定為《治安管理處罰法》和《刑法》上規(guī)定的賭博行為，故不應認定為違反強制性法律規(guī)范。

 

（二）從合同的視角分析

 

協(xié)議即合意，是雙方當事人達成一致的意思表示。中華人民共和國合同法第二條規(guī)定："本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議"，那么打賭協(xié)議就是打賭合同。根據(jù)合同法第124條的規(guī)定："本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定或者其他法律最相類似的規(guī)定"之精神，在打賭行為中，雙方的約定屬于無名合同，其訂立、履行、終止及法律責任等適用合同法總則的規(guī)定。有人認為打賭協(xié)議是一種射幸合同，筆者同意這種說法。那么本案的打賭協(xié)議是否有效呢？

 

根據(jù)《民法通則》第55條和《合同法》第44條的規(guī)定，已成立的合同要產生當事人預期的后果，則須滿足法定的生效要件。第一，當事人締約時有相應的締約能力。第二，意思表示真實。第三，不違反強制性法律規(guī)范及公序良俗。第四，標的確定和可能。在本案中，原告馬某與被告張、李二人進行約定時都是智力正常的成年人，有判斷和分析問題的能力，這可謂是主體合格；約定時任何一方都沒有受到對方的脅迫和欺詐，可謂意思表示真實；而用嘴叼起裝滿圓石的塑料桶行走，既不違法也不傷風敗俗，當然也就沒有違背強制性法律規(guī)范和公序良俗；合同的標之一十分明確，那就是用嘴叼起裝滿圓石的塑料桶行走10米，而另一標的物質上的獎勵也是存在的。當然，對于一般人來說，用嘴叼起裝滿圓石的塑料桶行走10米是有一定困難的，正因為如此才有了打賭或者挑戰(zhàn)的價值。綜上所述，原告馬某與被告張、李二人的打賭協(xié)議完全符合了合同生效的要件，應當有效。

 

需要注意的是在本案裁判分析中，"打賭"行為同時被認定為違反"公序良俗"進而被為無效，而筆者作出了相反的結論，因此筆者將自己對判定一行為是否違反"公序良俗"的方式進行說明。"公序良俗"原則即"民事主體進行民事活動中不得違反社會公共秩序和善良風俗"，它包含有公共秩序和道德倫理規(guī)范這兩個方面的內容，直接指向的是公共利益。公共秩序是指社會國家的存在及其發(fā)展所必需的一般的秩序，不僅包含憲法所規(guī)定的國家根本組織，而且個人的言論、出版、信仰、營業(yè)自由，乃至私有財產、繼承制度亦在其中；善良風俗是指國家之存在及其發(fā)展所必要的一般道德，或某一特定社會所尊重的倫理要求。具體有那些算是"公序良俗"呢？日本法學家我妻榮曾對"公序良俗"進行過列舉式的定義，而我們在判斷一個行為是否違反"公序良俗"時，最需要掌握的即是"公序良俗"的指向--公共利益，看該行為是否對公共利益產生了破壞。如果說認定公共利益只是說明"公序良俗"中的公共秩序受到了侵害的話，那么在善良風俗的認定上，筆者還需要說明的是法律和道德的關系。"法律是最低限度的道德"，試舉一例，如通奸行為，是違反道德的，但不違法。善良風俗所含蓋的一般道德或某一特定社會所尊重的倫理要求不能被做擴大化解釋，否則"法無規(guī)定不處罰"的原則將淪為空談。

 

依該打賭協(xié)議是合同，根據(jù)《合同法》第45條"當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就是生效"的規(guī)定，那么馬某第一次"表演"成功時合同的條件便成就了，該合同已經(jīng)生效，當事人都應當認真地履行合同義務，否則違約者不僅要承當違約責任，而且還要在法律的強制下履行義務。同樣，馬某與張某、李某的第二次打賭也是合同。另外，我國《合同法》第113條規(guī)定：違約方的責任"不得超過違反合同的一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。"該規(guī)定全面確立了違約損害賠償?shù)目深A見性規(guī)則，并對違約方承擔違約責任的范圍進行了限制。在本案的打賭行為中，沒有違約行為的出現(xiàn)，當事人雙方均按照打賭協(xié)議履行了自己的義務，從合同的角度，就不存在損害賠償。

 

首先，在以過錯責任而歸責的合同關系里，需要合同當事人對合同有過錯才能追究其責任。在本案中，被告張、李二人只是與原告馬某打賭，并沒人強迫其用嘴叼裝滿圓石的桶行走，主觀上既無過錯，也沒有惡意。之所以會出現(xiàn)這樣不幸的后果，是因為原告馬某自愿用嘴叼裝滿圓石的桶行走。"凡及于自己之故意或過失所生之損害，非可轉嫁于他人，蓋人只應對自己行為負責。對于其他過失行為所生之損害，自不負賠償責任，否則則為衡平原則所不許"，那么在合同履行過程中因為自己的履行不當使自己遭受損失，不可將此損失強加于合同相對方，那么根據(jù)《民法通則》第106條第一款之規(guī)定，張某和李某均不應承擔賠償責任。

 

其次，判決中稱"被告陳某雖然未參與賭博，但是他作為'中間人'促成了賭博這一違法行為的成就。"而審理查明中記明"陳某就叫雙方拿錢由其當中間人"，僅此一點要斷定陳某有促成打賭和放任傷害發(fā)生不是很充分的。陳某作為見證人和中間人的身份，與打賭產生的利益并沒有什么聯(lián)系，其也沒有預見的義務，且原告馬某自愿用嘴叼裝滿圓石的桶行走，并沒有"積極促成了傷害結果的發(fā)生"的情況，因此，被告陳某應完全不應承擔民事責任。

 

（三）從侵權法的角度認識

 

本案判決在進行演繹推理時，通過三點，即打賭行為的違法性、共同侵權責任和過失相抵責任，在原、被告之間確定責任。對打賭行為違法性和是否違背公序良俗，筆者在前文已經(jīng)進行了分析，在此不敖。在存在當事人雙方都存在過失的情況下，適用過失相抵責任也是十分準確的。那么現(xiàn)在，筆者主要針對共同侵權責任的認定進行分析。

 

在本案裁判中，判決認定"過失責任原則"是評判"打賭"引起人身損害的主要根據(jù)。法院認為"原告馬某與被告張某、李某和陳某都應當預見用嘴叼裝滿圓石的桶行走會造成傷害原告身體的結果"，進而推理出四位當事人均存在過失。那么原告馬某與被告張某、李某和中間人陳某是否真的能預見到傷害的結果？如果能預見，這種侵權的因果關系是怎樣的？原告馬某與被告張某、李某和中間人陳某預見的結果是怎樣的，應該承擔怎樣的責任呢？

 

1、從侵權行為發(fā)生前的可預見性進行考量

 

侵權行為中的預見能力一般包含以下有三個方面的內容：當事人的認識能力和可預見的程度、預見的對象包括損失的類型和范圍、可否預見的判斷依一理性之人的標準。筆者認為，在個案具體操作時，首先看當事人知道哪些事實、預見到了哪些損失，這屬于對事實的確認。如果有些事實當事人不知道或無法確認其知不知道，則需判斷一個處于當事人相同地位的理性之人應否知道該事實，以及在知道該事實的情況下，一個處于當事人相同地位的理性之人應可預見到哪些損失，這屬于法律的推定。處于最邊遠的情況是，雖無法確認當事人是否知道某事實及是否預見到某損失，但一個處于當事人相同地位的理性之人應當知道該事實且基于該事實應當預見到該損失，則當事人應對該損失負賠償責任。

 

那么筆者站在本案裁判的角度的討論一下本案中適用侵權規(guī)則對當事人預見能力的分析。本案中，當事人的認識和可預見的程度、預見的對象包括損失的類型和范圍、可否預見的判斷依一理性之人的標準這三個問題是我們要討論的。原告馬某與被告張、李二人和陳某飲酒后前往工地的途中，相互吹噓自己的"武功"，馬就提出表演"真功夫"。那么就馬某主動提出用嘴叼起裝滿圓石的塑料桶行走到指定的位置時，當事人雙方是否對馬將要受到的損害予以預見呢？我們不能通過馬已經(jīng)受到的傷害來判斷雙方可以預見到損害結果的發(fā)生，如果要以此來判斷，馬第一次的"表演"無疑是成功的，而且毫發(fā)未損，那么馬提出還能叼得更重、更遠些的時候，我們站在被告人的角度是有理由相信馬是具備能力的。

 

站在一個平常人的角度來看，"用嘴叼起裝滿圓石的塑料桶行走"本身具有一定風險。既然有風險的存在，我們就可以認定該行為可能會導致?lián)p害的產生，但我們應該基于雙方當事人的身份，從一個處于當事人相同地位的理性之人應可預見到哪些損失呢？首先是作為中間人的陳某，誠如前文所述，其作為見證人和中間人的身份，與打賭產生的利益并沒有聯(lián)系，其也沒有預見的義務，且原告馬某自愿用嘴叼裝滿圓石的桶行走，并沒有判決所稱陳某有"積極促成了傷痕害結果的發(fā)生"的情況，因此，被告陳某應完全不應承擔民事責任。而另外兩名被告均是民工，身份是農民，他們所能預見到的損害程度和"頸椎體骨折伴不全性截癱，頸六椎體脫位，需長期臥床，還需手術治療"這一損害結果是完全有沖突的，對如此傷害結果的發(fā)生是沒有預見，那么從"能預見到的可能造成的損失"來看，被告人張、李二人的過失，也只是對其能預見到的損失而言，而對本案發(fā)生的實際損害結果沒有過失。

 

2、從侵權行為與損害結果的因果關系分析

 

行為與損害結果之間有因果關系是侵權民事責任的構成要件之一。因此，因果關系鏈是界定行為人是否承擔民事侵權責任的重要依據(jù)。在理論界，因果關系的認定主要有三種學說："條件說"、"原因說"和"相當因果關系說"。就本案的因果關系，筆者認為關鍵是要依據(jù)相當因果關系來確定被告張、李二人的行為是造成原告受傷的原因之一。相當因果關系說強調，判斷是否存在因果關系的標準是"可能性"和"誘發(fā)性"，這樣法官在辦案時，只要在查明案件事實與損害結果之間在通常情況下存在聯(lián)系的可能性，而在實際上又確實引起了該損害結果，則就可以確定該行為與該損害結果之間為有因果關系。這種觀點與民法中的公平原則頗為相符，已被世界上大多數(shù)國家的民法理論所采用。

 

在本案中，法官在分析因果關系鏈時，從被告的行為著手。首先是原告受傷的根本原因。本案中，原告馬某主動提出用嘴叼起裝滿圓石的塑料桶行走到指定的位置，并主動進行兩次表演，這是其對損害風險的放任和對自身健康的處分，是導致其受傷的根本原因。其次是分析被告人所起到的原因。中間人的陳某作為打賭的見證人和中間人的身份，與打賭產生的利益并沒有聯(lián)系，其本人也沒有促成打賭的發(fā)生。就被告張某、李某而言，其與原告打賭的行為，是促成原告受傷的條件，只是給原告"用嘴提桶行走"和受傷的發(fā)生提供了條件和可能，充其量是受傷的誘因，而不是原因，而"以行為是存在而可為條件之通常情事或特別情事中，于行為時吾人智識經(jīng)驗一般可得而知及為行為人所知情事為基礎，而且其情事對于其結果為不可缺之條件，一般的有發(fā)生同種結果之可能者，其條件與其結果為有相當因果關系"，關鍵是要判斷行為對于結果是一般條件，還是適當條件。在本案中，二被告于原告打賭，是促成原告用嘴提桶行走不可缺少的條件，也就是說，沒有被告刺激打賭的行為，就不會有原告在當時受傷這一事實的發(fā)生。因此，被告的行為是原告受傷的誘因條件，是適當條件，它們之間構成相當因果關系。

 

（四）原因力和過失程度確定責任的大小

 

法律規(guī)定的"受害人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任"的減損原則即適用于合同之債，也適用于侵權之債。受害人的過失，通說認為其與固有意義的過失有所不同。固有（真正）意義的過失，是以違反義務為前提，有過失的行為人承擔賠償責任。受害人的過失主要是非固有（非真正）意義之過失，不以違反義務為前提，是行為對自己利益的維護照顧有所疏懈，自己對自己有過失。從預見能力的角度看，正如本案，法官認為原告馬某應當預見到叼桶行為的危險性，然而由于原告馬某過于自信，并以此作為賭博造成傷害，其過失即為非固有（非真正）意義之過失。原告的過失程度應遠遠大于被告張、李二人，因為他能直接感受到桶的重量和自身的承受能力，這是二被告所不能感知的。從相當因果關系來看，在原告逞能進行第二次行為時，原告在逞能過程中完全可以放棄打賭，因此對后來所產生的損害結果原告方負有相當大的責任，而被告張、李二人的打賭行為與原告受傷間僅存在相當因果關系，其原因力相當小，因此所承擔的責任也應與其行為原因力相當。而二被告在責任承擔上應該是相同的比例。

 

根據(jù)上述，筆者認為，本案中原告的受傷的根本原因在于原告自身，無論是從侵權行為發(fā)生前的預見能力來說，應在其能預見的損失范圍內承擔的賠償責任，還是從侵權行為發(fā)生時的相當因果來考察，即使原告受到的利益將有所增長，被告張某、李某的行為所產生的賠償責任都應當受到很大的限制，其賠償?shù)臄?shù)額還值得商榷，而被告陳某不應承擔賠償責任。