論文提要：行政協(xié)調(diào)是一項我國本土自生型的法律制度，其化解矛盾、解決糾紛的工具價值適應(yīng)了當下中國社會需要，然而行政協(xié)調(diào)從本質(zhì)上講，并非嚴格意義上依照法律行使審判權(quán)，且在實踐運行中存在諸多弊端。明確行政協(xié)調(diào)的界限，區(qū)分不適合行政協(xié)調(diào)的案件類型，對于在實踐中充分發(fā)揮行政協(xié)調(diào)的優(yōu)勢，克服其弊端，有著重要的實踐意義。本文將從實證和歷史的角度展開分析，闡釋行政協(xié)調(diào)孕育的中國語境，解讀中國背景下行政協(xié)調(diào)的運行模式以及從方法論角度導出規(guī)制行政協(xié)調(diào)的具體規(guī)則，最后通過與西方ADR機制的橫向比較，尋求行政協(xié)調(diào)機制在我國行政審判領(lǐng)域中的合理制度定位。（全文計9300字）

 

關(guān)鍵詞：行政協(xié)調(diào)  行政判決  博弈  界限

 

 

引言：縱觀近二十年來中國行政訴訟發(fā)展歷程，毫無疑義，行政訴訟協(xié)調(diào)作為一項本土自生型法律制度已經(jīng)成長起來，但同時其也飽受爭議。我國行政訴訟領(lǐng)域經(jīng)歷了從一開始全面抵制行政協(xié)調(diào)，到對這項新興制度默許，再到后來各地法院大力提倡并將行政協(xié)調(diào)率定格為衡量行政審判質(zhì)效重要指標的一個過程。但實際情況是，在過度強調(diào)行政協(xié)調(diào)的背景下，無論理論界還是實務(wù)界對行政協(xié)調(diào)的研究都不夠系統(tǒng)和深入，行政協(xié)調(diào)的運行弊端也日益顯現(xiàn)，行政協(xié)調(diào)與行政判決究竟孰優(yōu)孰劣，亦需做一番重新審視：

 

一、   行政協(xié)調(diào)產(chǎn)生的中國語境

 

（一）行政協(xié)調(diào)的發(fā)展與沿革

 

公民合法權(quán)益受到行政機關(guān)行政不法行為侵害，向法院提起行政訴訟尋求說法，法院通常會采取判決或者協(xié)調(diào)方式結(jié)案。可在1985年11月6日下發(fā)的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟行政案件不應(yīng)進行調(diào)解的通知》中規(guī)定："人民法院應(yīng)以事實為依據(jù)，以法律為準繩，審查和確認主管行政機關(guān)依職權(quán)所作的行政處罰決定或者其他行政處理決定是否合法、正確，不應(yīng)進行調(diào)解，而應(yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上作出公正的判決"。此后雖最高院對行政協(xié)調(diào)態(tài)度是全面抵制，但行政協(xié)調(diào)在實踐中展現(xiàn)出巨大的工具價值，得到了行政相對人及行政機關(guān)的廣泛青睞，所以到了2004年最高院對于行政訴訟協(xié)調(diào)實行全面開禁，現(xiàn)在各地法院已將行政協(xié)調(diào)率作為衡量行政審判質(zhì)效的重要指標。

 

當今提倡"能動司法"的背景下，行政協(xié)調(diào)是法院行政審判部門積極履行職責的重要手段。法官通過行政協(xié)調(diào)主動地將行政爭議化解，與行政判決相比行政協(xié)調(diào)更具濃厚的時代色彩。實踐中，行政訴訟糾紛往往系由社會轉(zhuǎn)型過程中結(jié)構(gòu)性社會矛盾引發(fā)，是故行政爭議一般比民事爭議更為復雜，更具社會影響力。對于解決起因復雜、利害糾葛的行政爭議，判決也許并非"上策"，而行政協(xié)調(diào)某種程度上卻擔負起了化解社會矛盾、穩(wěn)定經(jīng)濟社會發(fā)展大局，倡導社會和諧，提升能動司法整體效能的職能。

 

行政協(xié)調(diào)與行政判決之間的關(guān)系，恰似一個硬幣兩面，其間糾葛也遠非某一時段歷史場域中經(jīng)驗事實所表明的那樣，行政協(xié)調(diào)雖因其實用主義受到官方民間的青睞，但行政協(xié)調(diào)自身存在的先天不足決定了其不能完全替代行政判決。

 

（二）行政協(xié)調(diào)的先天不足

 

1、行政協(xié)調(diào)所面臨的現(xiàn)行法障礙

 

眾所周知，民事訴訟中存在大量調(diào)解結(jié)案的案件，然而《行政訴訟法》第五十條卻規(guī)定："人民法院審理行政案件不適用調(diào)解"，所以實踐中出現(xiàn)了這樣的看法：行政訴訟大多解決的是具體行政行為合法性問題，很少涉及對具體行政行為合理性問題審查（對于行政處罰顯失公正的情形，可通過變更判決實現(xiàn)矯正正義），只有在行政賠償訴訟中賠償額度確定的問題上，才可適用調(diào)解。自行政訴訟法頒布起，行政訴訟調(diào)解在法律上即被明文禁止，這成為行政協(xié)調(diào)頗受譏病的最主要原因。

 

2、行政協(xié)調(diào)在實踐運行中產(chǎn)生的弊端

 

行政訴訟法第五十一條卻規(guī)定："人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者原告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定"。 在實踐中，以上規(guī)定為行政協(xié)調(diào)提供了一個制度接口，法官可以做好雙方協(xié)調(diào)工作，行政機關(guān)改變或撤銷原具體行政行為，行政相對人主動申請撤訴結(jié)案。于是實踐中，"協(xié)調(diào)"的技術(shù)便得到了廣泛推廣，文字上也規(guī)避了現(xiàn)行法上"調(diào)解"的概念。

 

在化解矛盾方面，行政協(xié)調(diào)獨到的工具價值應(yīng)值得充分肯定，但行政訴訟調(diào)解被禁止這一規(guī)定背后實際暗含這樣一個前提：公權(quán)不具有可處分性！如果在實體法上認可行政協(xié)調(diào)，就是允許行政相對人可以和國家機關(guān)之間隨意地 "討價還價"，那么公權(quán)力的嚴肅性以及公權(quán)力背后的秩序?qū)㈦y以得到保障。此外，行政協(xié)調(diào)機制運行至今，有些地方的行政機關(guān)甚至出現(xiàn)了 "花錢買撤訴"的怪現(xiàn)象，導致了社會矛盾解決成本高速猛增，此弊已遠超人們起初的想象。

 

（三）行政協(xié)調(diào)憲政框架內(nèi)法律功能的獨特再定位

 

憲法中規(guī)定，人民法院是國家的審判機關(guān)，依法承擔審判的職能。公民將行政機關(guān)起訴至法院，法院有職責對所爭議的事實作出裁決。可是在我國，司法權(quán)處于相對弱勢的地位，法院判決行政機關(guān)敗訴比較容易引起行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的緊張，而法院又面臨著維護行政相對人合法權(quán)益的現(xiàn)實需要，于兩難之間，行政協(xié)調(diào)便擔當著避免判決行政機關(guān)敗訴與維護行政相對人合法權(quán)益的中間角色。

 

從大的時代背景來看，我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型關(guān)鍵期，結(jié)構(gòu)性社會矛盾引發(fā)的行政爭議層出不窮，大量訴訟案件涌向法院。因各方矛盾復雜、突出，而司法資源又相對匱乏有限，客觀上行政判決不可能全面起到定紛止爭的效果，相反，倒是行政協(xié)調(diào)的工具價值卻能夠得到充分展現(xiàn)。當我們認為行政協(xié)調(diào)是人民法院為了適應(yīng)當下國情而采取的變通之策時，值得欣慰的是，觀諸西方法治強國，在其公法領(lǐng)域亦有替代性糾紛解決機制(Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR)如火如荼的開展，某種程度緩解了行政協(xié)調(diào)離法治漸行漸遠之憂。

 

行政協(xié)調(diào)已成當下特定時期的歷史產(chǎn)物，正如黑格爾所云："凡是合理的都是存在的，凡是存在的都是合理的"。對于行政協(xié)調(diào)是否應(yīng)該存在這個問題，探討的意義已經(jīng)不大，相反，對于行政協(xié)調(diào)如何進行范圍上的限制，進而將行政協(xié)調(diào)的負面影響降至最低則是至為關(guān)鍵。而在探究這一系列問題之前，筆者認為有必要對行政協(xié)調(diào)運行機制做一番解讀。

 

二、行政協(xié)調(diào)中博弈模型的解讀

 

行政訴訟協(xié)調(diào)機制的孕育與發(fā)展是在中國式場景下不斷展開的，它標志著中國行政訴訟法從西方法律移植向本土法律自生轉(zhuǎn)變。在中國語境下，行政協(xié)調(diào)一方面是權(quán)力碰撞、妥協(xié)的制度產(chǎn)物，另一方面又追求著行政維權(quán)的價值目標，故而展現(xiàn)出別具中國特色的場景，下面是一則筆者所經(jīng)歷的案例：

 

基本案情就是原告（周某）的隔壁鄰居（第三人劉某），向文化、工商部門申請從事茶吧項目經(jīng)營，并取得了從事茶吧經(jīng)營的文化娛樂活動經(jīng)營許可與工商營業(yè)執(zhí)照。劉某開業(yè)后不久，又辦理了經(jīng)營項目變更登記，將許可范圍變更為KTV經(jīng)營， 劉某所從事的KTV經(jīng)營活動已嚴重影響了周某的正常家庭起居生活。周某由此走上了一條艱辛的維權(quán)之路：一年半間，其找到環(huán)保局、文化局、工商局、法制辦、市政府等部門主要領(lǐng)導協(xié)商此事。未果，周某多次去南京、北京等地信訪部門，政府業(yè)務(wù)部門，尋求法律咨詢，此外周某給省長、國務(wù)院溫總理發(fā)出反映情況的材料竟多達二十余封。一年半間，周某為解決行政爭議投入了巨額的金錢成本和時間成本。然而，當進入訴訟程序，周某闡明了自己的訴訟主張，經(jīng)法官行政協(xié)調(diào)，行政機關(guān)撤銷曾經(jīng)頒發(fā)的行政許可，周某同意撤訴。這是一起典型行政訴訟協(xié)調(diào)成功的案件，然而整個訴訟協(xié)調(diào)過程卻為我們清晰地展現(xiàn)了一個原、被告雙方相互博弈模型結(jié)構(gòu)。

 

當然如果相對人明顯會敗訴的情形，在法官釋明法律后相對人撤訴，則不屬于我們這里所討論的博弈模型。從宏觀政策層面觀之，從中央到地方"大調(diào)解"政策導向，以及各級法院減少涉訴信訪的目標，都是促成行政協(xié)調(diào)達成的重要因素，但為了避免將問題過度復雜化，筆者這里僅對理想狀況下博弈模型進行一定的實證分析。

 

（一）行政訴訟背后雙方角力的期待

 

通過對上述案件案情的基本掌握，周某將行政機關(guān)訴至法院，一般情況下，法院都會做出一個判決。然而在行政協(xié)調(diào)中，相對人與行政機關(guān)卻會有相互角力的姿態(tài)，表現(xiàn)為不同的主觀期待：

 

1、行政相對人的期待

 

行政相對人在行政管理關(guān)系中處于相對弱勢地位，是被管理者，也是權(quán)益受侵害對象，所以與其說相對人期待自己贏得訴訟，不如說相對人期待自己的合法權(quán)利在訴訟中被實現(xiàn)。訴訟作為原告實現(xiàn)其合法利益的有效途徑，原告訴訟的內(nèi)在動機恰恰是"利益"的因素，而非在于"法"的因素（一定要通過判決確認具體行政行為違法）。訴訟中，行政機關(guān)如果改變抑或撤銷原具體行政行為，相對人的利益訴求得到相應(yīng)滿足，相對人通常愿意通過撤訴方式結(jié)束訴訟。正是相對人這種以"利益"為核心的期待，卻往往面臨著利益得不到保障的境遇，因而相對人考慮是否接受行政協(xié)調(diào)時，"利益" 因素就成了思考問題的出發(fā)點。細言之，有以下幾個方面：

 

一是成本（Cost）與收益（Benefit）的現(xiàn)實考量使然。人們選擇自己的行為都是趨于經(jīng)濟、理性的，以周某為例，周某為了實現(xiàn)其權(quán)利支付了巨大的成本,在行政協(xié)調(diào)中會出現(xiàn)這樣的一個選擇機會：接受協(xié)調(diào)則收益即可立即兌現(xiàn)，無需在以后的訴訟中再支付更多的訴訟成本（時間與金錢）；不接受，不僅喪失這次獲得利益的機會，并且仍將為實現(xiàn)權(quán)利繼續(xù)支付高昂的成本，直至自己的利益被完全實現(xiàn)。筆者認為：這種情況下，大多數(shù)人都會選擇接受前者，因為撇除訴訟風險不論，只要接受行政協(xié)調(diào)撤訴，就無需為此再支付高額的訴訟成本，在通過協(xié)調(diào)所得收益與堅持訴訟所取得收益一樣或者相差不大的情況下，行政相對人往往采取成本最小的方式，因此周某此時選擇協(xié)調(diào)撤訴符合同等收益成本最小化原則。

 

二是管理與被管理的地位使然。幾千年來，中國存在"民不告官"的傳統(tǒng)，其實暗含著行政機關(guān)是社會管理的主體，民與官之間存在長期、穩(wěn)定的管理與被管理關(guān)系的事實。即使行政相對人可能通過行政訴訟獲得自己想要的全部合法利益，但是相對人往往不愿意這樣做，因為這可能導致其在將來失去更多利益，與其如此，不如選擇態(tài)度比較溫和的協(xié)調(diào)方式解決糾紛。

 

三是行政與訴訟心理結(jié)構(gòu)的變化使然。在行政執(zhí)法過程中，行政相對人與行政機關(guān)是管理者與被管理者的關(guān)系，因而相對人在行政執(zhí)法過程中心理多表現(xiàn)為抵觸情緒，而在訴訟過程中雙方訴訟地位平等，此時相對人考慮的問題不再是如何抵觸，而是如何解決問題，避免以前所支付成本覆滅（周某如不能最終實現(xiàn)權(quán)利，其以前所付出的成本就等于覆滅）。故行政執(zhí)法過程與訴訟過程中相對人心理結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)化是促成行政協(xié)調(diào)另一個重要因素。

 

行政庭法官在審理行政案件時，通常通過強化原告渴望獲得可得利益、避免成本覆沒的心理預期，把握當事人訴訟地位轉(zhuǎn)變從而心理結(jié)構(gòu)變化所帶來的機會，將其引導到同意協(xié)調(diào)的軌道上來。

 

2、行政機關(guān)的期待

 

與作為被管理者的行政相對人不同，行政機關(guān)期待在訴訟中免于遭受敗訴的訴訟結(jié)果。行政機關(guān)同意協(xié)調(diào)，改變或者撤銷具體行政行為，往往是由畏懼敗訴風險以及當事人信訪壓力所致,所以行政機關(guān)的期待是以"風險"為核心的。正因敗訴風險的客觀存在，行政機關(guān)才會在行政訴訟中接受協(xié)調(diào)，以規(guī)避現(xiàn)實的敗訴風險。

 

行政機關(guān)可能敗訴的案件一般都存在違反法律、不甚合理，超越授權(quán)乃至程序違法的問題，但敗訴風險是由其不可掌控的因素引發(fā)，例如在周某訴文化局、工商局案件中，當周某（行政訴訟中原告）具備極其專業(yè)的法律知識，形成比較精確法律意見時，能夠?qū)π姓袨楹戏ㄐ蕴岢龈邚姸鹊目罐q。行政機關(guān)在這樣難纏的行政相對人面前做出了讓步，撤銷了原具體行政行為。可見行政相對人法律水平高低著實影響行政機關(guān)的訴訟期待，相對人訴訟水平越高，行政機關(guān)敗訴風險就越大，行政機關(guān)接受行政協(xié)調(diào)可能性就越大。

 

行政庭法官審判時，通過增大對行政執(zhí)法活動中存在的違法和瑕疵事實的責難度，迫使行政機關(guān)修正違法、不合理的行政行為，為行政協(xié)調(diào)打好基礎(chǔ)。

 

（二）行政協(xié)調(diào)中達成的博弈均衡

 

訴訟中行政相對人與行政機關(guān)主觀期待不同，相對人關(guān)注于"利益"，行政機關(guān)著眼于"風險"，從本質(zhì)上來講，行政協(xié)調(diào)達成實際是"利益"與"風險"兩種期待博弈達到"均衡"的結(jié)果。行政相對人的利益因行政行為撤銷或改變得到補償，行政機關(guān)則因行政相對人撤訴而避免敗訴風險，當影響行政相對人期待與行政機關(guān)期待的各控制因素出現(xiàn)均衡時，就會達到協(xié)調(diào)的效果。

 

貫徹于此種"均衡"產(chǎn)生始終的是：行政相對人與行政機關(guān)雙方不斷對于自己利益與風險進行評估和衡量，最終依據(jù)自我意志處置部分公權(quán)力（利），達成一致意思表示。但是，這樣的協(xié)調(diào)過程實際上卻規(guī)避了實體法上判決的適用，在協(xié)調(diào)博弈過程中計算的只有利害與得失，沒有把對爭議行政行為合法性考量放在第一位，雖然有利于矛盾化解，但卻有因擺脫法律的監(jiān)督而損及其他不容損害的法益的危險，也使得行政判決起不到對違法行政震懾警誡、監(jiān)督制衡的功用。

 

（三）行政協(xié)調(diào)達成博弈均衡的保證---行政判決

 

在研究行政訴訟中行政協(xié)調(diào)達成的博弈均衡時，顯然行政協(xié)調(diào)與行政判決之間微妙的關(guān)系值得高度重視：一方面，行政協(xié)調(diào)作為判決的替代性糾紛解決機制出現(xiàn)，可以規(guī)避行政判決導致行政權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系緊張的可能，但是另一方面，正是由于判決背后國家實定法的隱形存在，規(guī)避者足以預見到違反國家制定法可能導致不利法律后果，基于這種預期，借助于行政訴訟法中撤訴制度所預留的制度接口，通過改變或撤銷具體行政行為及原告撤訴，進而規(guī)避了敗訴的法律風險。

 

綜上所述，國家制定法及判決背后的法律權(quán)威才是真正促成行政協(xié)調(diào)中博弈"均衡"達成的根本要素，國家的制定法實際潛移默化地影響著秩序世界，國家制定法的威懾力是維護有序社會生活、有效調(diào)控利益格局的最終保障，但如果毫無節(jié)制地推行行政協(xié)調(diào)，勢必損及行政審判的基石--判決穩(wěn)定秩序的功能，國家制定法影響和滲透便會落空 ，那么行政協(xié)調(diào)本身就會成為無源之水、無本之木，最終伴隨整個秩序的崩潰為歷史所遺棄。

 

三、行政訴訟中行政協(xié)調(diào)的界限

 

行政訴訟中行政協(xié)調(diào)的界限本質(zhì)是：法官于行政判決與行政協(xié)調(diào)間進行選擇時，應(yīng)堅持何種標準以及如何在這一標準之中注入法治的考量因素，從而將行政協(xié)調(diào)的優(yōu)勢充分發(fā)揮，但同時又能彌補其先天不足。筆者認為，應(yīng)該對于行政協(xié)調(diào)的適用范圍作出限制：

 

（一）不適宜行政協(xié)調(diào)的幾種案件類型

 

1、可能侵害國家利益、公共利益、第三人利益的案件

 

正如前文所述，行政協(xié)調(diào)是訴訟中行政相對人與行政機關(guān)雙方不斷對自己的利益與風險進行評估、衡量，最終依據(jù)自我意志處分部分公權(quán)，達成了一致的意思表示，但是達成意思表示的過程卻有可能脫離法律的監(jiān)督，行政機關(guān)為了避免敗訴的不利結(jié)果，可能犧牲國家利益、公共利益或者第三人利益。比如衛(wèi)生行政執(zhí)法部門依據(jù)保障社會公共衛(wèi)生安全的職權(quán)對某相對人作出衛(wèi)生行政處罰，如果相對人不服提起訴訟，行政機關(guān)或許可以通過協(xié)調(diào)避免敗訴，但是該協(xié)調(diào)卻以犧牲職權(quán)為代價，公眾的衛(wèi)生安全亦得不到保障，且與法律目的背道而馳，這種協(xié)調(diào)是不合法的。同理，任何行政相對人與行政機關(guān)之間的行政協(xié)調(diào)不能處分他人的合法權(quán)益，也不能損及國家利益、法官必須對行政協(xié)調(diào)進行嚴格把關(guān)，對于不符合條件的撤訴申請，應(yīng)當不予允許。

 

2、行政訴訟附帶賠償案件中侵犯公民基本權(quán)利的違法性確認案件

 

法治的精神在于保障人權(quán)，依法行政也必須以公民的基本權(quán)利為界限。公民基本權(quán)利受損，應(yīng)該得到司法救濟，憲政框架賦予了司法機關(guān)有通過行政審判對違法行政實施司法監(jiān)督的職能，這既是司法機關(guān)的權(quán)力，也是司法機關(guān)不可推卸的職責。同時，公民基本權(quán)利受損的行政訴訟附帶賠償案件中，由于行政行為違法性確認是國家賠償?shù)南戎靡ㄔ簩π姓C關(guān)行政行為的違法性作出確認時，應(yīng)充分發(fā)揮憲法賦予審判權(quán)監(jiān)督違法行政的職能，將行政協(xié)調(diào)侵蝕法治基石的危險攔在"防護欄"之外，也避免了國家利益的流失，所以法院對行政行為合法性應(yīng)作出明確確認，而不應(yīng)協(xié)調(diào)。

 

3、撤銷行政行為后重新作出相對人重新起訴的案件

 

行政訴訟法第五十一條規(guī)定："人民法院對行政案件宣告或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，由人民法院裁定"。同時在第五十五條規(guī)定："人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體的行政行為基本相同的具體行政行為"。從以上規(guī)定看出，法院判決對行政機關(guān)撤銷或者改變原具體行政行為后，重新作出基本相同具體行政行為是有拘束力的。而行政協(xié)調(diào)則不具有這樣的效果，如果被告撤銷或者改變原具體行政行為后，行政機關(guān)又重新作出基本相同的行政行為的，此時為了徹底定紛止爭，應(yīng)該適用判決解決。

 

4、確認違法的案件類型

 

確認違法案件與其他行政案件的最大區(qū)別是所訟爭的行政行為性質(zhì)不一樣，在其他行政案件中，原告通過訴訟，被告可以改變或者撤銷具體行政行為；而確認違法案件，具體行政行為本身通常不具有可撤銷性內(nèi)容或者行政機關(guān)履行職責已無意義。行政機關(guān)不具有"糾錯"能力成為此類案件的共通之處，而實踐中，行政機關(guān)為了息訴寧人，往往對原告采取物質(zhì)補償?shù)氖侄危珔s徒增了糾紛解決的社會成本，損失了國家利益，所以針對確認違法的案件類型，應(yīng)該堅決以判決監(jiān)督違法行政。

 

（二）不適宜行政協(xié)調(diào)案件類型背后的思維向度

 

以上幾種不適宜行政協(xié)調(diào)的案件類型情形或有重合之處，然則卻給我們運用判決實踐司法監(jiān)督以及保障行政相對人合法權(quán)益提供若干思維向度：或基于法律所保護合法權(quán)益的需要，或基于案件訴求對判決確認行政行為違法的需要，或基于有利于解決案件的需要，這些都是在法官選擇判決還是選擇行政協(xié)調(diào)時所要考慮的因素。

 

以上思維徑路并非絕對，行政機關(guān)行政行為背后潛藏著巨大的經(jīng)濟利益，對利益的追逐是導致違法行政的一個非常重要因素，如果一味追求行政協(xié)調(diào)，而硬性阻止判決進入這個領(lǐng)域，那么失去制衡的違法行政勢必肆無忌憚地侵犯公民合法權(quán)益。筆者認為，行政判決與行政訴訟協(xié)調(diào)之間必須有條合理界限。如果認為行政協(xié)調(diào)能解決案件的工具價值為正價值，其損及法治的法律后果為負價值，只有在正價值與負價值對沖為正的情況下，才能適用行政協(xié)調(diào)；如果對沖為負，則可能損及法治的基礎(chǔ)，此時必須以行政判決為主導，促進行政機關(guān)依法行政。同時，在行政協(xié)調(diào)的過程中必須堅持合法性審查的原則，依法協(xié)調(diào)，只有如此才能保證協(xié)調(diào)過程自愿與公平、協(xié)調(diào)結(jié)果公正與合法。

 

有些原告在行政訴訟之外還有其他目的，追求訴訟之外的非法利益，對于主持行政協(xié)調(diào)的法官來說，在訴訟中審查原告訴訟的真實意圖是否合法顯得格外重要，如果原告所謀的利益非法，采取行政訴訟是為了迫使行政機關(guān)作出讓步以滿足其非法目的，筆者以為，此種情況下，法官不能縱容行政機關(guān)與原告私下達成非法交易，同時行政機關(guān)也應(yīng)據(jù)理力爭，堅決杜絕此種訴訟惡習。

 

（三）行政協(xié)調(diào)在涉他利益場合應(yīng)受的合理限制

 

1、第三人在行政協(xié)調(diào)中的特殊地位

 

第三人在行政訴訟中，雖然其所處的訴訟地位及其所發(fā)揮的訴訟功能與原、被告雙方相比甚輕，然則通過研究大量的訴訟案件，不難發(fā)現(xiàn)：往往行政糾紛起因是原告與第三人的利益糾紛。在行政協(xié)調(diào)時，如不把第三人納入其中，即使協(xié)調(diào)成功也不能真正案結(jié)事了。以不服工傷認定行政訴訟案件為例，工傷認定決定是民事賠償訴訟的前提，如果允許原、被告私下達成協(xié)議，被告修改工傷認定決定，原告撤訴，則行政協(xié)調(diào)間接侵害第三人合法權(quán)益。行政協(xié)調(diào)在涉及第三人利益場合，鑒于第三人與本訴原、被之間特殊利害關(guān)系，應(yīng)將第三人統(tǒng)一納入?yún)f(xié)調(diào)程序。

 

2、行政協(xié)調(diào)應(yīng)保證必要的公開性與可救濟性

 

現(xiàn)實的行政訴訟中，與訴訟有直接利害關(guān)系的第三人可能并未參加到行政協(xié)調(diào)過程中，而原、被告之間行政協(xié)調(diào)就有可能侵犯到第三人的合法權(quán)益。這時，行政協(xié)調(diào)的結(jié)果應(yīng)向社會作出相應(yīng)公開，并且為第三人提供救濟的途徑。有一種顧慮：民事訴訟調(diào)解中，調(diào)解僅在原、被告之間進行，原、被告雙方就自己的民事權(quán)利作出的處分不需要公開，其所處分權(quán)利的過程屬于隱私。而將行政協(xié)調(diào)過程公開，無疑將侵犯到行政相對人的隱私。對此，筆者認為，一者行政協(xié)調(diào)處理的行政爭議與民事調(diào)解所處理的同等民事主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系性質(zhì)不同，其具有公法上的性質(zhì)，出于公共社會管理需要，應(yīng)當公開；二者，如若行政協(xié)調(diào)的結(jié)果不向社會公開，受到侵害的第三人，將無從得知自己權(quán)利被侵害，進而無法提出救濟。

 

行政相對人與行政機關(guān)之間所達成意思合致的意思表示，是否有對抗第三人之效力，殊值疑問？然而衡諸公平原則，如果行政協(xié)調(diào)侵犯第三人合法權(quán)益，答案應(yīng)該是否定的，因為依據(jù)合同法的精神，任何人均不得通過協(xié)議的方式給他人權(quán)益造成負擔，所以行政協(xié)調(diào)中行政相對人與行政機關(guān)的合意僅僅具有相對效力，無法對抗第三人，應(yīng)充分保障第三人尋求救濟的權(quán)利。

 

四、ADR行政協(xié)調(diào)機制的中國式解讀與定位

 

（一）ADR產(chǎn)生的西方背景

 

替代性糾紛解決機制(Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR)，自立憲以來，隨著司法獨立制度的發(fā)展與成熟，以法院司法權(quán)為核心的審判型糾紛解決機制一直是西方社會維系整個政治和社會秩序的基本支點，發(fā)揮著秩序正統(tǒng)性的再生產(chǎn)功能。調(diào)解型糾紛解決機制的興起是在西方后工業(yè)化社會的背景下，為了回應(yīng)法院系統(tǒng)在解紛過程中顯露的種種弊端而采用的替代性方案，因而被稱為"替代性糾紛解決"(ADR)機制。一般認為，司法訴訟程序具有高成本、低效率、過于專業(yè)化形式化、容易與當事人的日常生活邏輯產(chǎn)生隔閡、以及容易被律師所操縱等缺陷，而ADR則可以有效地克服上述缺陷。ADR的重心裝置在于調(diào)解（mediation），調(diào)解是指在第三方的推動和促進下，在保證當事人最大程度參與的基礎(chǔ)上形成一致意見的靈活、高效率和低成本的糾紛解決過程。

 

（二）ADR與中國行政協(xié)調(diào)機制的橫向比較

 

西方的ADR機制與我國的行政訴訟協(xié)調(diào)機制產(chǎn)生的語境不同，其所擔負的功能也是不一樣的：我國的法治現(xiàn)代化仍在進行時，法治還未完全建立，依法辦案的理念猶需加強，在實踐中行政干預司法的現(xiàn)象大量存在，行政協(xié)調(diào)是作為相對弱勢司法權(quán)維護公民合法權(quán)益的救濟手段而存在的，司法監(jiān)督違法行政的職能并未得到充分全面的發(fā)揮。而西方國家法治已建立起數(shù)百年，法治精神已內(nèi)化為民族精神與公民意識，在此基礎(chǔ)上，為克服司法程序高成本、低效率、過于專業(yè)化形式化的弊端引進ADR機制，所以并不存在掏空法治基石的危險，而我們?nèi)绻獜娏ν茝V，則可能適得其反，損及司法權(quán)威。

 

（三）行政判決與行政協(xié)調(diào)關(guān)系的統(tǒng)一論

 

中國法治化的道路仍有很長的路要走，就決定了我們絕不能像西方那樣極力鼓吹ADR機制，而我們提倡行政協(xié)調(diào)時，也必須清楚正確的認識與定位：第一，復雜的社會生活不斷地考驗著我們解決問題的經(jīng)驗和智慧，任何單一的權(quán)力運行模式均不足以擔此重任，權(quán)力運行的目的有賴于多種手段才能實現(xiàn)，將判決和協(xié)調(diào)有機結(jié)合在一起才有利于我們法治的前進和長遠發(fā)展；第二，法官追求實效的行政訴訟協(xié)調(diào)時，必須堅持合法性審查標準的底線，以查明案件事實為基礎(chǔ)，充分拓展原被告雙方意思交流的廣度與深度，有效保障公民合法權(quán)益免受違法行政的侵害，不斷加大對行政機關(guān)違法行政的監(jiān)督力度，促其依法行政，從而最終實現(xiàn)現(xiàn)代法治化。

 

五、結(jié)語

 

行文至此，文章似乎可以畫上個圓滿的句號，但未來的幾十年中國法治前進的道路上，必將會充滿著英雄與浪漫，理想與激情，當有朝一日，當行政審判權(quán)回歸到理性的位置，中國本土的智慧必將茁壯成長為中國現(xiàn)代法治文明，而千百年的民不告官的傳統(tǒng)亦會終結(jié)，取而代之的是，人權(quán)至上，官民和諧的理想社會！

 

 

 

【參考文獻】

 

姜明安主編《行政法與行政訴訟法》 北京大學出版社出版。

 

應(yīng)松年主編《行政法與行政訴訟法》法律出版社出版。

 

《韓非子》、《道德經(jīng)》、《論語》、《易經(jīng)》。

 

美波斯納《法律的經(jīng)濟分析》法律出版社出版。

 

宋功德：行政裁量控制的模式選擇，法律思想網(wǎng)。

 

余軍：私法糾紛解決模式在行政法上的運用--ADR(替代性糾紛解決)之理論原型、妥當性及其影響，法律思想網(wǎng)。

 

姜明安：軟法與軟法研究的若干問題 ，法律思想網(wǎng)。

 

羅豪才："公域之治中的軟法"，載《法制日報》2005年12月15日，第9版。

 

羅豪才、宋功德："公域之治的轉(zhuǎn)型-關(guān)于公共治理與公法關(guān)系的一種解讀"，《中國法學》2005年第5期。

 

2006年江蘇高院重點課題《行政訴訟協(xié)調(diào)問題》課題研究提綱。