非法吸收公眾存款犯罪涉及被害人人數多，贓款追繳難度大，不僅影響一方社會穩定，而且是涉訴信訪的重要成因，直接干擾人民法院的正常審判活動。正確、慎重處理非法吸收公眾存款犯罪案件，準確認定案件性質，妥善解決案件審理中的各種問題，具有重要的現實意義。

 

一、非法吸收公眾存款與民間借貸的區別

 

最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款規定，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”應當同時具備 “違法性”、“公開性”、“利誘性”、“社會性”四個特征，這是認定非法吸收公眾存款犯罪應當把握的內容，也應當是非法吸收公眾存款犯罪與民間借貸的主要區別。

 

司法解釋出臺之前，司法實踐中對非法吸收公眾存款犯罪可能存在著認識不到位的問題，認為非法吸收公眾存款與民間借貸是“量變”到“質變”的過程，民間借貸達到一定的規模就可以認定為非法吸收公眾存款犯罪；或者認為兩者可以用“是否歸還”進行區分，已經歸還的不再是非法吸收公眾存款，沒有考慮借款本身具有風險；此外，被害人是否上訪也會成為左右案件性質的因素，司法部門會基于上訪壓力作犯罪認定。對于非法吸收公眾存款與民間借貸之間的區別，還可從以下幾個方面分析判斷：

 

（一）從立法的演變看。1995年6月30日《全國人民代表大會常務委員會關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，首次將非法吸收公眾存款規定為犯罪，決定的內容突破了中國“殺人償命，欠債還錢”的傳統說法，表明非法吸收公眾存款是經濟社會形勢發展的新型犯罪，然而國家的民事立法中又對民間借貸作出了相應的規定，這就要求我們對“欠債”者應當承擔的責任進行研究，審判實踐應當存在由民事法律調整的民間借貸行為，需要由刑事法律調整的只能是承擔“還錢”責任之外的“欠債”行為，刑事法官應當充分認識到刑法并沒有“欠債不還錢”需要承擔刑事責任的相應規定，我們不能僅僅依據借款規模、是否還款等等因素簡單判斷行為的性質。

 

（二）從行為的目的看。非法吸收公眾存款犯罪是破壞金融管理秩序的犯罪，客觀方面一是“非法吸收公眾存款”，一是“變相吸收公眾存款”，我們認為行為人充當銀行或者其他金融機構的角色，違反規定向他人借款轉借謀利等經營資金的行為，是標準的“非法吸收公眾存款”行為，應當是刑法界入“民間借貸”的主要原因；行為人“拆東墻，補西墻”，依靠借款來還款，被借款者已成為借款者眼中的“銀行或者其他金融機構”，行為人此時看重的是“款”而不是“借款人”，這種行為可以理解為刑法規定中的“變相吸收公眾存款”，當然行為人不區分對象大規模借款，進行其他根本不可能盈利的行為，導致被害人損失的，也可以參照“拆東墻，補西墻”來認定行為性質。行為人基于生活、生產需要的借款行為，不能還款屬于正常的經營風險，認定為非法吸收公眾存款時應當慎重。

 

（三）從行為的演變過程看。非法吸收公眾存款犯罪一般會有一個演變過程，行為人往往首先向親戚、朋友借款，然后通過親友向他人“借款”，最后向其他不特定的公眾，甚至放高利貸的人“借款”。行為人最初的借款行為，一般不應認定為“非法吸收公眾存款”，因為民間借貸是合法的民事行為，不符合“違法性”特征；向親友借款并不需要公開宣傳，不符合“公開性”特征；向親友借款約定的利息也不一定太高，“利誘性”特征不明顯；借款對象特定，不符合“社會性”的特征。行為人向社會不特定公眾“借款”，本身具有“社會性”特征，一般也會符合非法吸收公眾存款的其他特征，構成非法吸收公眾存款罪可能沒有問題，但在審判實踐中通常沒有核減最初階段的借款，更不會對中間階段的“借款”進行具體分析。

 

二、刑民交叉問題的處理

 

人民法院在受理或者審理、執行民間借貸糾紛案件過程中，發現當事人涉嫌非法吸收公眾存款犯罪的，通行的做法是裁定駁回起訴、中止審理、中止執行，向偵查機關移送犯罪嫌疑線索、材料，等待刑事犯罪案件偵查與追贓結果，然而也有例外的情形，最高人民法院公報2011年第11期刊載的浙江省德清縣人民法院報送的案例，認為民間借貸涉嫌或構成非法吸收公眾存款的，并不影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的有效性，案件無須中止審理，肯定了司法實踐中可以刑民并行的做法。同時，審判實踐中的問題遠非如此簡單，還有以下的問題需要面對：

 

特定被害人在非法吸收公眾存款案件立案偵查前，向人民法院提起民事訴訟以后，人民法院由于從訴訟的個案中難以發現涉嫌犯罪問題，會依據民事法律對“民間借貸”案件正常審理，對案件及時調解、判決作出處理，這種情況在司法實踐中比較正常。但是，檢察機關審查相關被告人的非法吸收公眾存款犯罪時，發現經過民事處理的“民間借貸”事實上是被告人犯罪事實的一部分，進而對符合條件的部分又再行向人民法院起訴，于是又一種刑民交叉的形式出現了。

 

雖然相關的“民間借貸”已經人民法院調解或者判決，但這些“民間借貸”確實符合非法吸收公眾存款的構成要件，也在犯罪追訴時效之內，人民法院沒有理由從犯罪數額中核減，應當確認、認定“民間借貸”為非法吸收公眾存款犯罪，但是作如此的認定又帶來了新的問題，即刑事判決的作出是否會影響原民事裁判的效力。

 

由于所謂的“民間借貸”行為應當認定為刑事犯罪，所以對此適用民事法律規定處理并不恰當，因為在非法吸收公眾存款案件中被告人僅需要退還吸收的存款數額，無需承擔約定的利息，并且被害人取得的利息亦應從犯罪數額中核減或作為非法所得予以追繳。原民事裁判的效力是否受到刑事判決的影響，不僅關系到案件性質的認定，還關系到刑事判決中未退贓款的處理，需要引起人民法院的重視，我們認為可以啟動審判監督程序撤銷民事裁判，當然首先應當由權威部門作出規定。

 

此外，審判實踐中還存在著更為特殊的情況，非法吸收公眾存款犯罪中的部分事實不僅作為民事案件處理，而且民事裁判已經履行或者部分履行，對于已經履行的部分是否需要執行回轉，不僅關系到民事裁判、執行的效力，而且關系到特定被害人與全部被害人的公平保護問題，也需要引起人民法院的重視，這一問題的解決只能建立在解決前述問題以后。

 

考慮到已作民事案件處理的案件數量較少，建議使用臨時性的過渡辦法，即通過公檢法之間的內部協調，暫時明確只要經過民事訴訟程序處理的“民間借貸”案件，即不再作為非法吸收公眾存款犯罪認定。

 

三、刑事被害人損失應否進行處理

 

對于被告人主動退出的贓款、司法機關利用職權追回的贓款、被告人親屬代為退出的款項，及時發還或在人民法院判決后發還給被害人沒有爭議，對于沒有退贓或者退贓不足，司法實踐中通常的做法是判決“繼續予以追繳”，但是個人認為可以不作相應的判決，理由有以下幾個方面：

 

（1）《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（法釋[2000]47號）第五條第二款規定“經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”，被害人的損失有民事訴訟的救濟途徑。

 

（2）追繳是刑事訴訟行為，追繳工作主要可以發生在偵查階段。繼續追繳的判決，在司法實踐中并沒有作為人民法院強制執行的依據，作出這樣的判決無實際意義。

 

（3）可以有效防止部分刑民交叉問題的出現。