提要：善意取得制度，是近代以來民法法系、英美法系民法上的一項重要制度，對于保護善意取得財產的第三人的合法權益，維護交易活動的動態(tài)安全，具有重要的意義。我國在《物權法》出臺以前沒有系統(tǒng)地規(guī)定過該項制度，并且在司法實踐中，善意取得制度也僅適用于動產，不動產并未涉及。而剛剛通過的《物權法》在這個問題上可謂做出了一個突破，不僅系統(tǒng)規(guī)定了善意取得制度，而且還將其適用范圍擴大到了不動產及其他物權領域，得到了許多學者們的認可。這種立法突破當然值得肯定，但《物權法》將動產與不動產的善意取得做統(tǒng)一的規(guī)定，忽視了不動產與動產善意取得的不同點，未免有些草率和不足。本文將分析不動產善意取得制度建立的必要性與合理性，并且針對不動產善意取得的特點，在比較其與動產善意取得的基礎上著重分析不動產善意取得的構成要件，以求能使該制度更加完善。

 

 

一、不動產善意取得制度建立的必要性與合理性

 

其實作出不動產適用善意取得制度的規(guī)定是非常艱難的，理論界曾有很大分歧：

 

持否定態(tài)度的學者認為：其一，各國民事立法都規(guī)定只對動產交易依善意取得制度予以保護，而不動產交易不適用善意取得制度；其二，善意取得是指無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人動產交付于買受人后，若買受人于取得該動產時系出于善意，即取得該動產所有權，原動產所有人不得要求買受人返還［1］。至于不動產，"因以登記為其公示方法，交易中不致誤認占有人為所有人"，第三人若再以不知不動產之權利狀態(tài)為理由予以抗辯己不可能。故在建立不動產登記制度后，"善意取得的原理以及規(guī)則在不動產法領域己經無法適用。" ［2］即使存在"不動產準用動產善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數(shù)未進行保存登一記的不動產之上"。［3］對于"已登記的不動產發(fā)生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得"。［4］

 

綜合看來，否定者主要認為不動產是以登記為其物權表征，而登記本身就具有很強的公信力，在建立了不動產登記制度以后，善意取得制度已沒有什么適用的必要。然而事實并非如此。

 

首先，從比較法看，德國民法，瑞士民法上均明確規(guī)定有不動產善意取得制度，我國臺灣地區(qū)民法也承認不動產的善意取得。而這些國家也都有著完備的不動產登記制度。

 

其次，物權變動的公示，登記的存在，并沒有使得不動產所有權的無權處分成為不可能。在登記記載錯誤時，登記名義人對登記不動產的處分，就可構成無權處分。而這樣的案例在現(xiàn)實生活中也是大量存在的：承租人偽造文件將出租人的不動產買給善意第三人，代理人利用錯誤的登記將委托人的不動產買給善意第三人，等等?？梢姡诂F(xiàn)代社會中，"無論現(xiàn)代不動產登記制度多么獨立、完善，仍不能完全避免登記權利內容與實際權利狀態(tài)不一致的情況發(fā)生"。［5］因而存在不動產無權處分的可能。所以，僅以"交易方不會誤信不動產占有人為有權處分人而與之交易"為理由，一概排斥不動產善意取得制度之適用是缺乏根據的，對于相信登記公示力而自無權處分人處取得不動產的善意第三人而言，也有失公允。

 

因此，建立不動產善意取得制度勢在必行，這也是《物權法》做出該項規(guī)定優(yōu)越性與合理性之所在，因為它直接解決了實際生活中有關善意第三人取得不動產所有權的糾紛，保護了交易安全，對于中國目前房地產市場的飛速發(fā)展有著不可估量的作用。

 

二 不動產善意取得的構成要件

 

《物權法》將善意取得制度的適用范圍擴大到不動產，其突破性毋庸置疑。

 

物權法第一百零六條規(guī)定："無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

 

　?。ㄒ唬┦茏屓耸茏屧摬粍赢a或者動產時是善意的；

 

　?。ǘ┮院侠淼膬r格轉讓；

 

　　（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀浀怯洠恍枰怯浀囊呀浗桓督o受讓人。

 

　　受讓人依照前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。"可見，法條在構成要件上并未區(qū)分動產善意取得與不動產善意取得，而是做了統(tǒng)一的規(guī)定，突出了它們的相同點卻也忽視了它們的不同之處。筆者認為，雖然兩者在有著相同的價值基礎，即交易安全。相同的邏輯起點，既以公信力為基礎。甚至在主要的構成要件上兩者也有著一致性，即二者都是針對無權處分而言，即無處分權人享有占有或登記名義；二者都需要第三人系善意信賴表征方式，不知且不應知真正的物權狀況；第三人權利的取得都需要公示的成功，即取得占有或完成登記。但在具體的生活實踐中，兩者因為公式方式的不同會存在區(qū)別，而這種區(qū)別在具體操作中是不能被忽視的。因此，筆者將著重分析不動產善意取得的構成要件。

 

（一）不動產登記錯誤的存在

 

登記錯誤的存在是不動產善意取得適用的前提，如果登記簿記載正確，第三人不可能對無權處分人產生合理信賴，因為正確的登記中所記載的是有權處分人，而只有在無權處分情況下才應適用善意取得，也就是說只有在登記發(fā)生錯誤時，登記名義人才可能利用錯誤的登記，獲取善意第三人的信賴而為無權處分。那么何謂登記錯誤？相關的表述有很多。有學者認為，登記錯誤是指"登記的權利在實際中并不存在或者與實際狀況不符［6］"然而如何判斷登記的權利在實際中存在與否和實際情況相符與否？另有學者認為，登記錯誤出現(xiàn)在登記有無效原因或有可撤銷原因并被撤銷，而登記未被涂銷時［7］。但是，無效，可撤銷應僅對應于依法律行為發(fā)生物權變動的場合，在其他場合應該如何判斷呢？還有學者認為，登記錯誤是指登記沒有表明真實不動產物權狀況，在權利表現(xiàn)形式和實質權利之間出現(xiàn)偏差的現(xiàn)象。因此要判斷真實權利就應該從當事人以發(fā)生物權變動為目的的實體法意思表示中尋找，登記狀態(tài)與該內容意思相符的就是與真實權利相符；而在非依法律行為的物權變動中，登記狀態(tài)與導致物權變動的客觀原因事實相符合，就與真實權利保持了一致［8］。

 

筆者認為，判斷登記錯誤之有無時應當區(qū)分物權變動是基于法律行為還是法律行為之外的原因而發(fā)生。在因法律行為發(fā)生物權變動而進行登記的情況下，物權變動立法模式的選擇將直接影響登記錯誤有無的判斷。而在形式主義立法模式中，又因物權形式主義與債權形式主義而有所不同。依據物權形式主義，債權行為效力不影響物權行為效力，所以只要物權行為有效，并且登記記載與物權行為的內容一致，就不存在登記錯誤。在債權形式主義立法模式下，物權變動的有因構成，決定了債權合同效力對物權變動效力的影響，故在原因行為無效或被撤銷而未涂銷已辦理的登記，以及登記記載與有效的原因行為內容不一致的場合，即發(fā)生了登記錯誤。我國采用的是債權形式立法模式，在登記本來即無法律基礎或失去法律基礎，以及登記記載與法律行為內容不一致時，即發(fā)生了登記錯誤。

 

在非因法律行為而發(fā)生物權變動時，有無登記錯誤的判斷與物權變動立法模式的選擇無關。登記錯誤的判斷標準為，登記簿的記載是否真實反映了引起物權變動的非法律行為之法律事實的法律效果。例如，被繼承人死亡的事實，導致繼承人取得遺產所有權的法律效果發(fā)生，如果不動產登記簿未真實反映該物權變動效果，即發(fā)生了登記錯誤。

 

至于登記錯誤發(fā)生原因，可以包括：詐欺，當事人怠于申請登記，登記機關工作人員過錯等。這些發(fā)生登記錯誤的原因，可在因法律行為而發(fā)生物權變動的場合中出現(xiàn)，也可在非因法律行為而發(fā)生物權變動的場合出現(xiàn)。而登記錯誤的發(fā)生，一定意義上是絕對不可避免的。這也是為什么我們提倡不動產也適用善意取得的原因之一。

 

可見，登記的公信力保護第三人對處分人享有處分權的信賴。登記簿顯示處分人享有處分權，但登記錯誤時，公信力才發(fā)揮作用。

 

（二）不動產登記簿顯示處分人有處分權

 

這一點是在上一點基礎之上產生的，即登記發(fā)生錯誤時，登記簿顯示無處分權的處分人享有處分權的，第三人才可能因善意信賴登記簿之記載而取得相應物權。此時，登記錯誤記載事項顯示處分人有處分權，登記公信力可彌補處分人實質上沒有處分權的欠缺，使第三人不會因此遭受損失。但如果第三人是基于對登記簿記載之外的事項的信賴，而從無處分權人處受讓物權的，不應當善意取得相應物權。這里謝在全先生在他的《民法物權論》（上）中曾舉這樣一例：甲出資建筑房屋一棟，而原始取得其所有權。但承攬人乙因積欠丙的債權，丙誤認為該房屋是乙所有而申請法院予以查封拍賣，由丁拍定后，將其出售于戊，并將法院所發(fā)給的權利證書移轉交付給戊，戊徑持權利移轉證書與丁出具的權利移轉證書，以戊自己的名義辦理第一次所有權登記完畢。甲嗣后發(fā)現(xiàn)其事，仍得有權利依據所有權請求戊涂銷登記。理由在于，戊并無原有得登記可資信賴，無從主張受公信力保護。

 

（三）經交易行為受讓物權

 

善意取得制度從價值上判斷其存在意義就在于保護交易安全，因此只有在交易活動中，第三人經交易行為而取得物權時，才可能構成善意取得。

 

針對這一點有兩點需要說明：

 

1、交易行為應是成立于不同主體之間的行為。"只有出讓方和受讓方分別屬于不同的人參與的交易行為才能得到公信力的保護。"［9］而且即使雙方形式上為不同主體，但實質上具有一體性的，也不應視為交易行為，不能構成善意取得。如甲乙兩公司在具有經濟利益上的一體性，甲公司將錯誤登記于其名下的不動產，轉讓給投資設立甲公司的乙公司，并辦理了移轉登記。但乙公司并不能善意取得該不動產的所有權。

 

2、須為有償交易。這一點與動產善意取得相同就不再贅述。

 

（四）第三人為善意

 

善意是善意取得制度的核心，善意取得制度的目的在于保護第三人的信賴利益，而這種信賴利益最直接的體現(xiàn)就是第三人的善意，因此，各國都以此作為善意取得制度的必要構成要件。所謂善意，對于不動產而言是指第三人不知道且不應當知道登記錯誤存在。對于明知登記錯誤，仍然試圖通過無處分權的登記名義人獲得物權的第三人，當然不應加以保護。

 

對于善意的認定不動產善意取得與動產善意取得有著很大區(qū)別，因為不動產以登記為變更方式，但登記并不像動產交付那樣可以瞬間完成的，登記需要的時間是一個期間，那么不動產善意取得的時間應當如何認定？筆者認為應在進行變更登記之時。若在合同簽訂后變更登記之前，已知轉讓人為無權處分而依然與之進行產權變更登記，則應視為有惡意，不得適用善意取得制度。若在進行產權變更登記后，得知轉讓人非真正所有權人，此時不影響善意的成立。那么從申請變更登記到變更登記完成的這段時間，應以何時為認定善意的時間呢？應以申請登記時為準，較為合理，因為登記過程是一個復雜的過程，所需時間或從中遇到的困難是當事人所不能控制的，蓋登記過程非當事人所能控制［10］?！兜聡穹ǖ洹返?span lang="EN-US">892條第2款就直接規(guī)定，取得權利應當?shù)怯浀?，應以提出登記申請時間為準，但協(xié)議在后簽訂的，則以協(xié)議成立時為準。根據此規(guī)定，在達成合意并提出登記申請后，即使受讓仍于登記之間實際知道了土地登記簿是不正確的，也可以善意取得。這樣的規(guī)定是合理的，第三人若在交易過程中得知登記錯誤的存在，就應當即使地停止交易行為，避免損失的擴大。而在登記申請?zhí)岢鲋?，當事人已完成了交易，不再需要積極的行為就可以實現(xiàn)交易目的，若在這之后發(fā)生的事實，直接影響物權取得，就會使第三人一直處于不安狀態(tài)中，影響交易的穩(wěn)定與安全。其實善意的認定時間的確定，直接涉及權利人與第三人利益的權衡，如果該時間提前，意味著對第三人保護的加強，該時間退后，則意味著對原權利人利益的關注［11］。

 

（五） 第三人已辦理登記

 

 第三人取得不動產物權當然需要辦理登記，這是物權變動公示原則的要求。形式主義立法下，未經公示，不動產物權不發(fā)生變動。有權處分如此，無權處分之中的善意取得更應當如此，因此對于這個問題幾乎沒有什么爭議。但與動產的善意取得不同，不動產的善意取得應以第三人辦理登記為要件。然而不動產的物權公示同樣是物權取得要件，這使得物權取得要件與善意保護要件牽連在一起，使前者淹沒了后者，將物權取得的要件直接作為善意保護的要件。但實際上，兩者是有區(qū)別的，而且問題在于，雖然經登記物權才能發(fā)生變動，但登記完成之前，善意第三人能否推動登記的完成，以取得物權？善意第三人能否在真正權利人阻止的情況下，通過登記請求權的行使來完成登記？這就涉及到法律對交易安全的保護力度：法律從什么時候開始保護第三人？這個問題與前面談到的認定善意的時間有關，如前所述，善意的判斷是以登記申請時為準。那么，申請登記之前，真正權利人介入的，將使得第三人知情而不再具備善意的要件，而不能善意取得物權，但申請登記之后，真正權利人能否阻止登記機關完成登記？第三人又能否根據對善意的保護來對抗真正權利人的阻止，促使登記的完成？這涉及到平衡第三人與真正權利人利益的問題，還是要通過區(qū)分物權取得要件與善意保護要件來解決。雖然讓第三人取得物權就是保護第三人，但物權取得要件與善意保護要件之間還是存在差異，當善意保護要件具備時，第三人可能尚未取得物權，但可以推動程序的進行，最終確定地取得物權。善意保護應不以登記完成時是善意為要件，僅以登記申請時是善意為條件。這樣，善意第三人在登記申請之后，就應受到善意保護，不會因為登記完成之前知情或他人阻止而失去取得物權的可能性，但是，第三人物權的最終取得，仍然應是在登記完成之時。因此上述情形應該如何處理，有學者認為，此時登記機關可以終止登記程序，但第三人可以訴請法院判定其取得相應物權。而法院判決的依據，應該是第三人已具備善意保護的實體條件。［12］筆者認為此法較為妥當，但是否符合經濟原理有待商榷。畢竟訴諸法院對于經濟交易而言并非是一種有效率的做法，在時間緊迫的情況下更不可取。當然，在理論上，筆者仍然認為雖然第三人只有在完成登記時才能取得不動產物權，但是，如果具備了善意取得的要件，自第三人登記申請之后，第三人的物權取得即已獲得了可靠保障。

 

（六） 無異議登記存在

 

異議登記是指就登記名義人之外的人對登記正確性的異議所作的登記。異議登記的目的在于傳遞登記可能存在錯誤的信息，破處登記推定力，以阻斷登記公信力。由于異議登記主要針對的是登記公信力，故異議登記所持異議的登記事項，屬于能夠引發(fā)登記公信力者，異議登記才有意義。異議登記作為一種臨時性的措施，主要是為了解決登記錯誤糾正過程中真正權利人保護問題，使真正權利人不會在登記錯誤糾正前，因出現(xiàn)善意第三人而遭受損失?！兜聡穹ǖ洹返?span lang="EN-US">899條對異議登記做出了規(guī)定。我國《物權法》中也規(guī)定了異議登記。

 

異議登記的存在并不影響登記名義人處分登記權利，登記名義人可以繼續(xù)處分其可能存在的權利，但如果所登記的異議成立登記確有錯誤，那么第三人不能善意取得物權。而且不管第三人有沒有看到登記簿中的異議，其都不再受保護。這里關鍵問題是異議已經登記，若第三人沒有查閱登記簿，就應當自己承擔風險?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定"只要在權利取得之前進行了異議登記，即使權利已經提出登記申請，異議也可以阻止權利的善意取得"，

 

綜上所述，《物權法》有關不動產善意取得的規(guī)定是立法的進步，但不動產善意取得畢竟不能等同于動產善意取得，法律在對兩者做出抽象的統(tǒng)一規(guī)定后應該針對不動產自身的特點對其加以完善。