內(nèi)容摘要：契約是兩個(gè)或兩個(gè)以上自由、平等主體的合意。契約規(guī)定了契約者之間的權(quán)利和義務(wù)，相應(yīng)地規(guī)定了應(yīng)該為和不為什么，如此就形成了交往的秩序，通過交換權(quán)利和義務(wù)可以更好地實(shí)現(xiàn)自己的利益。契約有利于權(quán)利與義務(wù)的平衡、有利于效率與公平的統(tǒng)一、有利于自由與秩序的結(jié)合、用契約的方式來解決社會(huì)問題，是提高公民權(quán)利意識(shí)的最好方法、它降低了法律對(duì)國(guó)家強(qiáng)制力的依賴。契約及其理論并不專屬于私法，它們自古以來也就是公法的概念和理論。

 

關(guān)鍵詞： 契約、公法、私法、 自由、 平等、秩序

 

 

 

"契約"這個(gè)詞自原始社會(huì)以來就不乏成為統(tǒng)治階級(jí)、哲學(xué)家、社會(huì)學(xué)家以及法學(xué)家們的談?wù)撝黝}，也隨著社會(huì)的變遷，也不斷的發(fā)揮著不同的作用，雖然他們對(duì)契約有基本一致的的認(rèn)識(shí)，然而契約在法律，乃至公法中到底是一個(gè)什么樣的角色，抑或是說契約在公法中應(yīng)該是一個(gè)什么樣的角色，人們自古以來都有很大的分歧，本人在讀了相關(guān)"契約"方面的書籍后，對(duì)"契約"的精神與實(shí)質(zhì)有了一點(diǎn)淺顯的認(rèn)識(shí)，略論如下：

 

一、契約概論

 

契約是兩個(gè)或兩個(gè)以上自由、平等主體的合意。在某種意義上契約與自由語(yǔ)意相通，無自由即無契約。契約是契約者之間的相互約定，契約關(guān)系是契約者彼此遵守共同準(zhǔn)則的承諾。契約規(guī)定了契約者之間的權(quán)利和義務(wù)，相應(yīng)地規(guī)定了應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么，如此就形成了交往的秩序，訂立契約形成秩序之后，追求利益有了共同的規(guī)則，通過交換權(quán)利和義務(wù)可以更好地實(shí)現(xiàn)自己的利益，比起沒有秩序的情況更容易達(dá)到目的。

 

盧梭在其《社會(huì)契約論》中體現(xiàn)出了自由、平等的思想內(nèi)容，盧梭在第一章----"本卷之主題"開篇第一句話就指出："人生來就是自由的"、"因?yàn)橥瑯拥臋?quán)利剝奪了人民的自由，人民有憑借這種權(quán)利重新獲得了自由，這就說明或者人民重獲自由是正當(dāng)?shù)?，或者別人根本無權(quán)剝奪他的自由"、 "放棄自己的自由，就是放棄自己作為人的資格，就是放棄人類的權(quán)利甚至放棄自己的義務(wù)……使自己的意志喪失一切自由，就是自己的行為喪失一切道德"、"找到一種結(jié)合形式，它用全部共同的力量來捍衛(wèi)和保護(hù)每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)產(chǎn)，每個(gè)人雖與眾人結(jié)合，卻只服從他自己，并且和從前一樣自由……放棄協(xié)議的自由，收回其自然的自由，而他當(dāng)初是為了協(xié)議的自由而放棄其自然的自由的"。[1] 所有這些已經(jīng)羅列的和未在此進(jìn)行具體列舉的盧梭作品中的自由觀點(diǎn)和經(jīng)典話語(yǔ)，都是對(duì)其自由觀的真實(shí)寫照：人生而自由；個(gè)人對(duì)自己的自由享有絕對(duì)的支配權(quán)而不受任何外在因素的干涉，即使是父母，也無權(quán)干涉子女的自由；行使自己的自由權(quán)不僅是權(quán)利，也是義務(wù)；并且人們并不因訂立社會(huì)契約而上述自由，這些在當(dāng)時(shí)的背景下、甚至是從今天的角度來看，也無疑是先進(jìn)的和超前的。

 

盧梭認(rèn)為"人人生而平等自由，人們只有在出于自身的功利考慮時(shí)才會(huì)轉(zhuǎn)讓他們的自由"，并且盧梭在自己所主張的平等觀的基礎(chǔ)上對(duì)亞里士多德的平等觀進(jìn)行了批判，"亞里士多德也說過人不是天生平等的……亞里士多德言之有理，可是他卻把結(jié)果當(dāng)做了原因"。在第一章的結(jié)尾，盧梭再次重申："基本契約不會(huì)摧毀自然的平等，相反，它以一種道德的、合法的平等來代替自然所帶來的人與人之間身體上的不平等，人們?cè)诹α亢吞熨x上可以是不平等的，但是通過協(xié)議并根據(jù)權(quán)利，他們都是平等的"、"社會(huì)契約規(guī)定，所有公民一律平等"。[2] 人因自由而平等，既然自由不可侵犯，平等同樣應(yīng)該受到重視和尊重。

 

當(dāng)社會(huì)從高度反叛化的結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀、行為方式和管制狀態(tài)下解脫出來時(shí)，契約給了我們每個(gè)社會(huì)主體展示主體性的機(jī)會(huì)。從我們個(gè)人來講，契約化關(guān)系到個(gè)人的自由、自治和利益選擇，從社會(huì)和國(guó)家來講，契約化關(guān)系到社會(huì)基本結(jié)構(gòu)形成、公共權(quán)力正當(dāng)性、公共權(quán)威有效性、公共決策的合法性、合理性與效益性。若從個(gè)人自由與和諧社會(huì)的角度來講，如果在服從社會(huì)的時(shí)候我只是在服從自己，那么我實(shí)際上就是自由的，那么這個(gè)社會(huì)就是和諧社會(huì)。和諧社會(huì)的基礎(chǔ)在于消除個(gè)人與國(guó)家的兩元對(duì)立。正如盧梭在《社會(huì)契約論》中所指出的："要尋找出一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來維護(hù)和保障每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)富，并且由于這一結(jié)合而使每一個(gè)與全體相聯(lián)合的個(gè)人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣地自由。[3]

 

有的學(xué)者認(rèn)為，契約論"試圖創(chuàng)立一種有關(guān)社會(huì)的綜合性理論，涉及社會(huì)的所有方面和所有問題"。它實(shí)際上是一種政治哲學(xué)，蘊(yùn)含了深刻的哲學(xué)底蘊(yùn)。一方面，作為一種價(jià)值理性，契約論包含了人本主義價(jià)值原則；另一方面，作為一種工具理性，契約論蘊(yùn)含了時(shí)代賦予的革命精神，并轉(zhuǎn)化為人們踐行的合理化依據(jù)，從而成為人類文明發(fā)展的里程碑。從這一角度來看，契約論超出了其原初狀態(tài)的國(guó)家論的定位，其內(nèi)涵的基本理念具有哲學(xué)方法論的意義。契約理念是個(gè)人乃至群體為超越"自然狀態(tài)"、獲得公民和法人意義上的自由與平等而彼此締結(jié)契約時(shí)所遵循的基本精神，顯示了法、規(guī)則的重要功能和社會(huì)效應(yīng)，體現(xiàn)了人類追求理性、平等、自由和文明的美好愿望。同時(shí)，由于契約是商品經(jīng)濟(jì)條件下一種根本的交往方式，是一種基于合意產(chǎn)生的新型"權(quán)、責(zé)、利"關(guān)系，是降低社會(huì)交易成本的重要途徑，因此，契約理念在現(xiàn)代社會(huì)中體現(xiàn)為市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的自由、平等、秩序和誠(chéng)信精神，表現(xiàn)了社會(huì)發(fā)展的理性原則?？梢?，作為價(jià)值理性和工具理性的統(tǒng)一，由"社會(huì)契約"生成的契約理念和方法實(shí)際上已經(jīng)成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的共識(shí)，逐步滲透到社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，成為世界性的實(shí)踐課題，在全球化日趨強(qiáng)勁發(fā)展的今天具有重要的實(shí)踐意義和探索價(jià)值。

 

二、契約的功能

 

關(guān)于契約的作用，我們并不陌生?；舨妓怪鲝?，應(yīng)該靠樹立主權(quán)和服從主權(quán)的契約去克服萬(wàn)民爭(zhēng)斗的自然狀態(tài)。盧梭則認(rèn)為，需要通過契約去再現(xiàn)自然狀態(tài)中的自由與平等。這些社會(huì)契約理論是現(xiàn)代社會(huì)形成的思想基礎(chǔ)。在現(xiàn)實(shí)的法律生活中，也出現(xiàn)了梅因所揭示的"從身分到契約"的變化。債權(quán)在現(xiàn)代法律中占有優(yōu)越的地位，契約自由成為支配整個(gè)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的根本原則。為什么契約會(huì)有如此魔力？因?yàn)槠跫s把自由選擇與信守承諾結(jié)合在一起，適應(yīng)了重建社會(huì)結(jié)構(gòu)的需要。契約一方面在日常事務(wù)中起到非常實(shí)際的作用，另一方面作為一項(xiàng)制度實(shí)際上又把一切具體的規(guī)范留待未來決定，是非常精巧的操作裝置。

 

利用契約來規(guī)制社會(huì)是現(xiàn)代社會(huì)生活中的重要交往方式，最基本的特點(diǎn)是以契約關(guān)系為交往的紐帶，以權(quán)利和義務(wù)的交換為交往的內(nèi)容，以平等和自由為交往的基本準(zhǔn)則。在公共生活領(lǐng)域中建構(gòu)契約交往方式有重要的意義：

 

（1）契約有利于權(quán)利與義務(wù)的平衡

 

（2）契約有利于效率與公平的統(tǒng)一

 

（3）契約交往方式有利于自由與秩序的結(jié)合

 

（4）用契約的方式來解決社會(huì)問題，是提高公民意識(shí)的最好方法。

 

（5）契約方法是可以減少成本的社會(huì)控制方法，它降低了法律對(duì)國(guó)家強(qiáng)制力的依賴。

 

契約交往方式更適合于公共生活領(lǐng)域。契約交往方式有利于權(quán)利與義務(wù)的平衡，能夠促進(jìn)交往過程中的平等；有利于效率與公平的統(tǒng)一，不僅能夠提高效率還能維護(hù)基本的社會(huì)公平；有利于自由與秩序的結(jié)合，能夠在保持交往自由的同時(shí)維護(hù)交往的秩序。契約交往方式也存在一些缺陷，注重形式而不注重內(nèi)容，注重過程而不注重結(jié)果。契約交往方式也有限度，越過公共領(lǐng)域可能會(huì)帶來負(fù)面的影響。不過相比于其他交往方式具有明顯的優(yōu)勢(shì)，能夠?yàn)榻鉀Q社會(huì)交往中的沖突提供更合理的途徑，能夠?yàn)楣采畹姆睒s和穩(wěn)定提供更可靠的保障。

 

三、契約在公法中的應(yīng)用

 

契約及其理論并不專屬于私法，它們自古以來就是公法的概念和理論。契約與憲政之間有相互的的傳承關(guān)系。在西方的法律和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中，契約不僅具有私法和公法上的涵義，而且獲得了濃厚的政治、宗教、社會(huì)意義，出現(xiàn)了政治契約論、宗教契約論、社會(huì)契約論等，而憲政的契約性，無疑是契約公法化最偉大的成果。

 

公法的契約性，即公法具有契約的屬性，具體而言：

 

1.主體的復(fù)數(shù)。契約的主體必定是復(fù)數(shù)，它表明個(gè)人打破孤立狀態(tài)，進(jìn)行人際交往，融入社會(huì)關(guān)系之中。

 

2.意志的自由合意。主體意志自由包含以下含義：締約自由、選擇契約相對(duì)人自由、確定契約內(nèi)容自由、締約方式自由。

 

3.地位的平等。契約是在當(dāng)事人權(quán)利對(duì)等、義務(wù)對(duì)等、地位對(duì)等的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，如果當(dāng)事人地位不對(duì)等，就只存在著強(qiáng)迫與被強(qiáng)迫、剝奪與被剝奪、服從與被服從的關(guān)系，不可能存在自由合意的契約關(guān)系。

 

4.互利預(yù)期。契約還具有主體之間的預(yù)期的互利性，即契約是立約人在立約時(shí)認(rèn)為對(duì)立約各方均更為有利的一種交易。

 

5.承諾和約束。契約成立之后，便成為當(dāng)事人之間的法律，當(dāng)事人應(yīng)自覺地將自身系于契約的"鎖鏈"之中，"契約神圣"成為履約的信條。

 

6.和平協(xié)商與司法仲裁。訂立契約的過程是一種談判、協(xié)商的過程，縱有沖突，亦至多是漫天要價(jià)、就地還錢而已，由于意志自由、地位平等之故，誰(shuí)也無法對(duì)他們進(jìn)行強(qiáng)制性的壓抑、禁止和命令；而且為了實(shí)現(xiàn)互利互惠的局面，各方往往主動(dòng)放棄不合理的、過高的要求，以完成訂約過程。

 

公法行為的契約化是憲政主義的合理結(jié)果和必然選擇，對(duì)話、溝通、交流、談判、妥協(xié)與自治，將使一國(guó)政府學(xué)會(huì)怎樣形成社會(huì)秩序、公共權(quán)威和法律秩序，怎樣民主、和平、平等地治理社會(huì)。因此公法的契約化是中國(guó)乃至所有法學(xué)界學(xué)者必須審慎對(duì)待的一個(gè)嚴(yán)肅命題。契約在公法中的最重要功用是：解釋國(guó)家和政府權(quán)力的合法性、權(quán)威性的來源，界定統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

 

從契約角度研究各種社會(huì)關(guān)系，本是西方最通俗的學(xué)術(shù)路徑，中國(guó)則忌諱契約或者契約精神介入社會(huì)，尤其是介入公共權(quán)力領(lǐng)域。強(qiáng)制力一直被視為公共權(quán)力的本質(zhì)特征，它與錯(cuò)誤的國(guó)家觀念直接相關(guān)。但是隨著我國(guó)對(duì)契約觀念的不斷改變，也在逐漸接納了契約理念在公法中的作用?！?span lang="EN-US">

 

但是公法契約化與民主政治相伴而生。它發(fā)揮著舉足輕重的作用的同時(shí)，我們也要看避免其潛在的危害性：

 

　　（1）公共利益不能被利益集團(tuán)獨(dú)斷。因此，有一個(gè)強(qiáng)大的、為人民服務(wù)的政府至關(guān)重要，它在公共利益與公共理性方面的職能無法抹煞和替代。公共權(quán)力的集約化與分散化、命令化與契約化將是一個(gè)成熟社會(huì)所必須解決的社會(huì)理論問題。

 

　?。?span lang="EN-US">2）避免濫用"革命政治的公開性"之參與性和透明性是公法哲學(xué)的基本價(jià)值范疇，它們的實(shí)現(xiàn)是靠法律程序的合理張力保障的。但是，在社會(huì)危機(jī)狀態(tài)下，大革命的公開性缺乏法律程序的約束，公開性意味著毀滅性。我們國(guó)家十年"文化大革命"留給中國(guó)人的文化遺產(chǎn)，既有建設(shè)法治國(guó)家的渴望，也有對(duì)公法行為公開性和契約化的恐懼。

 

　　因此，政府行為的透明性和公眾的參與性，是當(dāng)代中國(guó)政府法治觀變遷中最為棘手的問題。中國(guó)的法制改革不能選擇激進(jìn)的、風(fēng)險(xiǎn)大的方式，而要選擇穩(wěn)健的、風(fēng)險(xiǎn)小的方式，從強(qiáng)制方式過渡到契約化方式寄望于法律程序的合理設(shè)計(jì)。　

 

四、結(jié)束語(yǔ)

 

權(quán)力命令就是單方面地運(yùn)用公共權(quán)力，它有兩個(gè)前提：一是有力量強(qiáng)制，二是有道義強(qiáng)制。契約生效以后也會(huì)形成強(qiáng)制力和權(quán)威。但是，命令和契約所形成的強(qiáng)制力性質(zhì)和權(quán)威均不相同。契約產(chǎn)生的強(qiáng)制力更容易被接受，因?yàn)樗苋肓似降群鸵馑甲灾?，潛藏著道德上的制裁力量。公法行為契約化的根本性標(biāo)志，是利益主體的平等性和雙向性交涉，它不僅僅在西方社會(huì)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，而且也適應(yīng)中國(guó)本土資源的需求和選擇。中國(guó)百年憲政歷程雖然復(fù)雜而緩慢，新中國(guó)計(jì)劃體制又強(qiáng)化了國(guó)家強(qiáng)制力的單項(xiàng)度發(fā)展。但是，她在城鄉(xiāng)、民族、階級(jí)、階層、政府與國(guó)民之間所進(jìn)行的溝通、協(xié)作努力，不但卓有成效而且從未停止過。受政府公共職能變遷、非政府組織成長(zhǎng)以及國(guó)際環(huán)境影響，立法聽證、價(jià)格聽證和契約化的法律程序?qū)橹袊?guó)塑造出新型的公共權(quán)力運(yùn)行模式。

 

    當(dāng)今中國(guó)正處于一個(gè)極為關(guān)鍵的發(fā)展階段。而作為小康社會(huì)根本保障的法治改革剛剛開啟，中國(guó)的現(xiàn)代化事業(yè)可謂任重而道遠(yuǎn)。因此在中國(guó)未來的發(fā)展進(jìn)程中，在法治建設(shè)，特別是公法建設(shè)中，要大力弘揚(yáng)契約精神，使契約精神融入中國(guó)的公法發(fā)展進(jìn)程中。在我們當(dāng)前社會(huì)中發(fā)展契約交往方式，對(duì)于推動(dòng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和促進(jìn)中國(guó)社會(huì)的全面現(xiàn)代化具有深遠(yuǎn)的影響。

 

 

 

 

注釋：

 

[1] [法]盧梭著：《社會(huì)契約論》，楊國(guó)政譯，陜西人民出版社，2004年3月第一版，第1、2、6、7、11頁(yè)。

 

[2] [法]盧梭著：《社會(huì)契約論》，楊國(guó)政譯，陜西人民出版社，2004年3月第一版，第2、3、19、87頁(yè)。

 

[3] 盧梭著，何兆武譯，《社會(huì)契約論》，北京：商務(wù)印書館，1980年，第23頁(yè)。

 

 

參考文獻(xiàn)：

 

[1]張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，1999年10月。

 

[2]《國(guó)家憲法論文集》：《契約方法論》，2003年7月。

 

[3]于立深：《法學(xué)文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫(kù)》，2002年01月01日。

 

[4]鄺少明、鄭瓊現(xiàn)：《憲法學(xué).行政法學(xué)》，2005年第4期(復(fù)印報(bào)刊資料)；《論憲政的契約屬性》，人大書報(bào)中心2005-5-13。

 

[5]孟德斯鳩：《論法的精神》〔法〕，1959年10月。

 

[6]盧梭：《社會(huì)契約論》〔法〕。

 

[7]徐向東：《自由主義、社會(huì)契約與政治辯護(hù)》，北京大學(xué)出版社 2005年。

 

[8]蔡拓：《契約論研究》，南開大學(xué)出版社，1987年版。