摘要: 缺席審判是指法院在一方當事人缺席時所為的審判。我國現存缺席審判制度的缺陷表現在：當事人的程序選擇權受到限制，既有違訴訟的程序正義又不利當事人權利的實現；立法的操作性差、訴訟率低下，違背民事訴訟當事人地位平等的原則；缺席判決由法官主動依職權做出，侵犯當事人的訴訟權利。我國缺席審判制度改革時宜采用一方辯論判決模式，完善缺席的認定標準、缺席的正當理由、一方辯論程序的開啟和共同訴訟的一方辯論的判決程序等方面的立法。

 

關鍵詞：民事訴訟、審判制度、缺席審判、審判模式

 

在民事訴訟中，原被告雙方為了維護自己的利益而避免由于缺席所遭受的不利后果，通常都會于言詞辯論期日到庭。但由于"民事訴訟具有私法的性質，民事案件的當事人對民事糾紛本身有自主解決和對訴訟標的有自由處分的權利"    ，所以在訴訟過程中可能會發生當事人缺席的情形。"當事人不到庭之效果，法院對于未到場當事人究竟受勝訴之判決？或應受敗訴之判決？或法院仍應斟酌已有訴訟資料就個案情形定之，亦即未到場之當事人非必受敗訴判決？"   在不同的時代，不同的國家都對缺席作了不同的規定。我國《民事訴訟法》第129條至131條也對當事人一方缺席時應如何處理作了規定。筆者認為，我國缺席審判制度在理論上存在誤區、法律規范上不夠周全、可操作性弱，難以圓滿實現其應有的價值，在實務中容易被法官或當事人誤用和濫用。一個國家的缺席審判制度在一定程度上反映了該國的訴訟模式和訴訟價值取向，加強對我國的缺席審判制度的研究有其理論和實務價值。本文擬從比較法的角度檢討我國現行的缺席審判制度。

 

一、缺席審判制度的立法比較與評析

 

在通常意義上，缺席是指當事人在言詞辯論期日不到場。但各國法律對缺席的具體界定是有分歧的。法國民事訴訟法把缺席區分為不出庭和未能在訴訟行為期間內實施訴訟行為。美國則把缺席分為被告從不到案或不對原告的起訴書做出答辯和被告曾經到案但不做成正式的答辯書或審理時不出庭兩種情形。在英國，缺席是指被告未能在規定的期間內提出防御的意思或者被告雖然提出答辯，但在審理前審查日不到案。 [3]德國和日本的民事訴訟法都把當事人于言詞辯論期日雖到場而不進行辯論視為未到場。但在德國，未提出答辯書并不構成缺席。我國的缺席僅指當事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進行辯論并不構成缺席。

 

從歷史上看，在古羅馬"法律訴訟程序"時期，訴訟由于是模仿仲裁契約，因而必須雙方當事人出庭決定爭點和選定審判人員。被告不出席，審判程序就不能成立。直到"非常訴訟程序"時期，隨著訴訟的支點從當事人的活動朝著審判員的活動轉移，缺席審判才得以完全成立。尤士丁尼安法典規定，法官只按出席一方當事人的證明做出缺席方敗訴的判決，并創立了羅馬法"缺席一方不得上訴之原則"。自近代以來，通過各國的立法實踐，缺席審判形成了兩種基本模式:缺席判決主義和一方辯論判決主義。

 

(一)兩種缺席審判基本模式的立法比較

 

缺席判決主義是指原告缺席時，擬制為原告放棄訴訟請求，法院判決駁回起訴；被告缺席時，擬制為被告自認原告主張的事實，根據原告的申請，法院做出缺席判決。傳統意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定的期間提出異議申請，使缺席判決失去效力，訴訟恢復到缺席前的狀態。1896年的法國民事訴訟法規定，被告缺席時，法官根據原告的請求，如果原告所主張的事實是正當的，而且能夠認定其事實，就對被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不附條件的異議申請，使其缺席判決失去效力。1877年的德國民事訴訟法采用承認性的爭點決定，即當事人一方缺席，不管最初期日還是繼續進行的期日缺席，均視為自認出席一方當事人所主張的事實，并以此為基礎宣布其敗訴。與此同時還規定，在兩周之內若缺席一方當事人提出異議，就在同一審級內恢復辯論原狀，重新進行審理。1926年日本民事訴訟法除規定原告缺席時并非駁回請求而是判決駁回起訴這一點不同之外，幾乎完全仿效德國的作法。[1]

 

一方辯論判決主義的基本內容是當事人一方在言詞辯論期日不到庭時，由到庭的一方當事人進行辯論，法院將當事人已辯論的事實、已調查的證據和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎，依到庭一方當事人的申請做出判決。一方辯論判決主義為現代西方大多數國家所采用。德國于1924年修改民事訴訟法時規定，在言詞辯論的期日當事人一方缺席時，出庭的人可以申請依現存記錄為裁判代替申請缺席判決[4]。1926年日本民事訴訟法一律在當事人一方缺席時做出對席判決并以上訴對此進行爭辯，不承認在同一審級中根據異議申請重新審理的具有技術性意義的缺席判決主義。該法第138條對一方辯論判決主義作了基本法律規定:"原告或被告在第一次應為口頭辯論的期日里不到場或雖到場而不為本案的辯論時，可以將其所提出的訴狀、答辯書或其它準備文書所記載的事項視為已作陳述，而命令出庭的對方當事人進行辯論。"[1]與德國相比，日本的態度非常堅決--完全摒棄了缺席判決主義，把一方辯論判決主義推到最初期日，即為了彌補完全沒有辯論的狀況，把缺席方所提出的準備書狀視為陳述。

 

(二)兩種缺席審判基本模式的價值評析

 

訴訟制度以公正和效益為兩大基本價值取向。傳統意義上的缺席判決主義在實現程序正義和訴訟效率兩方面是有缺陷的，而一方辯論判決主義的立法意圖正是為了在一定程度上彌補前者的缺陷。

 

在追求訴訟的程序正義方面，按照缺席判決主義，當被告缺席時，擬制為被告自認原告的訴訟主張，原告不戰而勝。即使被告已在答辯狀中陳述自己的抗辯事實和理由，且能夠成立，法院也不予以斟酌，這就使缺席判決與訴訟公正相背。只有充分給予雙方當事人同等地保護自己權利的訴訟手段和機會，盡可能地使判決建立在對立辯論的基礎上，才能符合程序正義和實體正義的要求。一方辯論判決主義在當事人一方缺席的情況下，不得根據缺席的效果當然做出對缺席方不利的判決；缺席方在訴狀或答辯書中所主張的事實，所記載的事項，被視為已作陳述，該陳述對法院有拘束力。可見，一方辯論判決主義強調在當事人的意志范圍內發現真實，試圖恢復辯論的對立性，以求得攻擊和防御的最大平衡。因此，在這種意義上說，一方辯論判決主義使判決更接近公正，更符合現代訴訟理念。

 

在追求訴訟的經濟效率方面，由于傳統的缺席判決主義設立異議制度，使它難以實現簡化訴訟的目的。按照異議制度，被告一旦提出異議，不管有無理由，訴訟都要恢復到缺席前的狀態。如此往復，勢必造成當事人消極行使訴訟權利，且常被被告所惡意利用，導致訴訟拖延。顯然，由于異議制度的存在，缺席判決主義在實現訴訟經濟的功能上顯得步履維艱。由于一方辯論判決主義并不以哪一方缺席為由作出該方當然敗訴的判決，所以這種判決不能以缺席障礙為由被推翻[5]。如果缺席方認為該判決在認定事實或適用法律上有錯誤，聲明不服的，可按普通的上訴途徑加以救濟。一方辯論判決主義由于拋棄了異議制度，也就避免了因提起異議而致使訴訟遲延的弊端。

 

但是,并不是所有的國家都采用日本的作法--完全拋棄缺席判決主義。德國、法國等國在保留缺席判決主義的基礎上，加以改良。現行德國民事訴訟法允許當事人比較兩種缺席審判的基本模式的個案優勢和風險，來選擇適用缺席判決主義的程序，還是適用依現存記錄裁判的程序。1935年修改后的法國民事訴訟法將"如果當事人一方出庭之后，拒絕在規定期間內完成訴訟行為"或者"原告缺席時沒有合法理由的"兩種情況做出的判決均視為對席判決，自然不準提出異議。只有"在被告不出庭時，如果是終審裁決，并且沒有發給本人傳票，所做的判決"才為缺席判決[6]。同時對異議權還作了限制。德、法兩國之所以保留缺席判決主義，是因為缺席判決主義可以經過適當的改造，發揮其獨特的功能，而一方辯論判決主義也有其自身的局限性。

 

首先，合理的缺席判決主義能保護當事人的訴訟權利。一方辯論判決主義沒有完全落實對立辯論原則，法官掌握的信息、材料和證據是不完整的，因此所做出的判決可能會出現不符合實際的情形，而缺席方也有可能是出于"可諒解的過失"而缺席。在一方辯論判決主義下，缺席方只能以上訴來抗辯，被剝奪了其參加一審法院審理的審級利益。合理的異議制度一方面給予有正當理由而缺席的當事人以充分的防御權，保護其訴訟權利，另一方面通過恢復訴訟程序的完全對立辯論，實現實體正義。

 

其次，缺席判決主義在一定的情形下能實現簡化程序、訴訟經濟的目的。由于缺席的原因很多，異議制度并非必然地導致訴訟遲延。在實務中，大多數缺席情形涉及支付金錢之債。債務人只感到付款有困難，對債務的存在并無加以否定的意圖。與其支付律師費，并浪費時間和精力，他們寧可不到案，聽憑法院做出缺席判決。在這種情形下，缺席判決主義完成了它真正的任務，這就是使債權人少花費用，并取得了執行名義[7]；使法院和法官的負擔減輕，簡化判決書，加速訴訟。日本民訴法盡管不采用缺席判決主義，但第140條"擬制自認"在實務中往往被視為缺席判決主義的條款。地方法院每年35-40%的訴訟案件以此方式結案[8]。一方辯論判決主義盡管避免了缺席方濫用異議權而使訴訟遲延的弊端，但不能起到簡化程序的作用，操作一刀切，顯得呆板欠靈活。

 

再次，缺席判決主義填補了一方辯論判決主義難以觸及的盲區。即便是把適用一方辯論判決主義的情形推至最初期日，但當一方當事人未到案且不提交答辯狀的情形出現時，一方辯論判決主義對此顯得無能為力。因為在一方不到場的情形下，無任何主張、事實可視為缺席方的陳述。在英國的"固定日期訴訟"和美國的訴訟中，如果被告既不到案又不答辯時，法院書記官或法官可以根據出席方當事人的申請做出缺席判決[9]。

 

二、我國缺席審判制度的缺陷

 

對缺席審判的問題，我國的立法極為簡略。僅僅在民事訴訟法第129～ 131 條規定了對缺席審判的處理程序:"對于原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的或未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。被告反訴的，可以缺席判決；對于被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。原告申請撤訴未被許可的，經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。"從以上立法規定來看，我國缺席審判制度在本質上既不同于缺席判決主義，也有別于一方辯論判決主義，其"追求絕對客觀真實"的訴訟觀念和"超職權主義"訴訟模式的負面影響一覽無余。具體地說我國現行的缺席審判制度有以下值得檢討之處。

 

(一)當事人的程序選擇權受到限制。由于"超職權主義"訴訟模式的影響，我國理論和實務上都過于強調國家的審判權力而忽視當事人的訴訟權利，體現在缺席審判制度中，就是把出席當成當事人的訴訟義務，把缺席判決看成是對當事人不出席的懲罰與制裁。在我國有學者認為"當事人按時出庭，參加人民法院對案件的開庭審理，這是當事人的一項訴訟義務。"被告缺席"不僅沒有履行自己的訴訟義務，而且破壞了法庭的秩序"[10]。而實際上按現代的民訴法理，當事人應有自己的程序選擇權，并決定著整個民事訴訟程序的運行方向，法院則被認為是中立的消極裁判方。因此，出席是當事人的訴訟權利，缺席是當事人自己對訴訟權利的處分，而不是對國家權力的否定。我國民事訴訟法第110 條規定"人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭者，可以拘傳。"把缺席視為違法，拘傳民事訴訟當事人，顯然剝奪了當事人的程序選擇權、訴訟權利處分權，實有"民事訴訟刑事化"之嫌，有悖于現代民事訴訟發展的潮流。

 

（二）既有違訴訟的程序正義又不利當事人實體權利的實現。缺席判決模式設立異議申請程序，以此對當事人的實體權利進行二次救濟。一方辯論判決模式則取消異議程序，但采取對抗辯論的形式以便最大限度地接近客觀真實。與這兩種模式相比，我國缺席審判制度不設異議程序，所做出的缺席判決的效力等同于對席判決，因此對于缺席方的實體權利而言，無從得到程序上的二次救濟。且我國的缺席審判制度又不采取一方對抗辯論的模式，缺席方的實體權利亦無得到充分程序保障的可能。在程序正義上，由于對立面的缺失，我國缺席審判制度缺乏一種過程性與交涉性，而過程性與交涉性正是訴訟程序的本質特點。因而嚴格地說，我國缺席審判制度不具備現代訴訟程序的功能。

 

（三）立法的可操作性差導致訴訟效率低下, 不利訴訟經濟。表面上看，我國缺席審判制度既不設異議程序又不采取一方對抗辯論，應不存在訴訟遲延問題。而實際上，由于我國民訴法對缺席審判的立法過于粗糙，只規定了可以適用的情形，未能對具體的審理方式和程序做出詳細的規定，造成實務中出現大量問題。辦案人員對條件已經成熟的案件不敢適用缺席判決，通常是延期開庭或再次傳票傳喚。雖然現行民訴法將試行民訴法中的"以兩次合法傳喚"改為"傳票傳喚"，試圖減少訴訟的遲延，但事實上很少法官僅采取一次傳票傳喚即進行缺席判決的情形。

 

（四）違背民事訴訟當事人地位平等的原則。雙方當事人平等是民事訴訟法的基本原則，主要包括當事人訴訟地位的平等和當事人在訴訟中的攻擊和防御平等。就程序而言，它要求應給予雙方當事人平等的權利保障。而我國的缺席審判制度卻是對這一原則的根本違背。原告無正當理由缺席時視為撤訴，撤訴后仍能基于同一訴訟請求再行起訴，其理論根基是對原告處分權的尊重。然而，被告卻沒有相應的權利與之對抗，被告無正當理由缺席時，法官則可以依職權為缺席判決，其目的是為了維護原告的訴訟權利。原、被告同樣的訴訟行為卻產生不同的法律后果，顯然在程序的設計上并沒有體現對原被告雙方利益的平等關懷。另外，原告撤訴后仍能基于同一訴訟請求再行起訴，也造成潛在的訴訟資源的浪費，不利于糾紛的解決。

 

（五）缺席判決由法官主動依職權做出,侵犯了當事人的訴訟權利。現代訴訟要求尊重當事人主體地位。法官處于相對消極的位置，其職權要受當事人訴訟權利的制約。盡管最終做出判決的是法官，但推動判決形成的卻是當事人。正是當事人的陳述、舉證、質證和辯論等活動，為判決的形成奠定了基礎[11]。因此，國外法官為缺席判決時，原則是由出席人提出申請的。出席當事人不申請為缺席審判的，法官則依職權延展辯論期日，并再次通知缺席人。我國的缺席判決原則上由法官依職權做出，當事人的申請并不作為做出判決的前提條件，其目的是為了維護出席方的利益。事實上，在一方當事人缺席的情況下，出席方并不一定希望就對方缺席獲得判決，他甚至希望通過和缺席方交涉獲得和解的可能。如果法院主動做出判決，反而會違背當事人的意愿，使判決喪失正當性的基礎。

 

三、我國缺席審判模式選擇的思考

 

從各國現行的缺席審判制度來看，有兩種基本模式可供選擇，即缺席判決模式和一方辯論判決模式。我國的缺席審判制度究竟采取何種模式，則首先需要對這兩種基本模式的優劣性作一比較，我們可以通過以下幾個客觀標準發現二者的優劣:

 

（一）對訴訟公正和訴訟效率兩大價值目標的實現方面。

 

作為訴訟目標的基本價值取向，訴訟公正和訴訟效率仍是評價現代訴訟制度優劣性的主要標準。如果單從經濟學的角度來分析,公平與效率永遠是一對對立的概念。在訴訟制度中我們雖然不能因此把訴訟公正和訴訟效率對立起來，卻不能否認它們之間的確存著相互矛盾的因素。訴訟制度的目標追求總是在公正與效率之間呈現出一種流動關系，并總能在公正與效率之間找到一個最佳的結合點。訴訟程序的價值已走向綜合，偏執于一端的訴訟程序只能在某一點上反映程序的價值[12]。因此一種制度只有綜合反映訴訟公正與訴訟效率才能符合現代訴訟的要求。

 

在訴訟效率方面，客觀地說，在缺席當事人不申請異議或異議不成立時，缺席判決模式比一方辯論判決模式具有更高的效率。然而這種訴訟效率的提高，是以犧牲缺席當事人實體權利得到救濟為代價的。一旦當事人提起異議申請，訴訟又將恢復到判決前的狀態，造成訴訟遲延。缺席判決模式在對傳統缺席判決制度進行改良時，僅從縮小其適用范圍和限制異議的行使入手，對其基本構造并沒有觸及。出席當事人仍可以僅基于對方缺席申請缺席判決，法官對申請的審查也僅僅限于就異議是否準許、是否符合法定形式、是否在法定期間提起等要件進行審查。當然，缺席判決模式的真正意義并非如此，它更側重于通過異議的提起使訴訟恢復到判決前的狀態，實現完全的雙方辯論以獲得更大程度的訴訟公正。然而，這依然存在著訴訟公正與訴訟效率的艱難選擇。缺席判決模式在強調對缺席方權利保護的同時，卻造成了出席方權利的損害。以犧牲一方利益來保護另一方利益，我們很難說這是一種公正。可見，缺席判決模式的制度設計將訴訟公正和訴訟效率兩大價值目標置于一種兩難選擇的困難境地，而不是綜合反映二者的要求。

 

一方辯論判決模式下，法官在一方當事人缺席的情況下，并不以缺席的事實當然地判處缺席當事人敗訴，而是由出席人為一方辯論，并根據缺席時已辯論的事實、已調查的證據和缺席方所提供的訴訟資料做出判決。因此一方辯論判決并不必然地導致缺席方敗訴的結果，在審判效果上也更接近于對真實的發現。從訴訟過程上看，一方辯論判決模式試圖恢復辯論的對等性，通過辯論使雙方的意志都得到盡可能充分的體現， 在一定程度上獲得了"合意性"，判決因此獲得所謂的社會正當性，這恰恰符合程序正義的要求。

 

在訴訟效率方面，一方辯論判決模式完全摒棄傳統的缺席審判制度的異議制度，采用與對席判決相同的救濟方式，從而克服了因缺席方濫用異議權造成訴訟遲延的弊端。由于一方辯論判決制度僅由一方當事人參加辯論，法官依辯論結果做出判決，因此在一定程度上簡化了程序，提高了訴訟效率。可見一方辯論判決模式在實現兩大訴訟目標時，把二者較完善地結合了起來。相對缺席判決模式而言，一方辯論判決模式具有兩大訴訟目標之間更合理的邏輯結構。

 

（二）從程序安定性來考查，缺席判決模式設立異議制度使程序處于一種不安定狀態，而一方辯論判決模式則體現了對程序安定性的追求。

 

程序的安定性是"民事訴訟應依法定的時間先后和空間結構展開并做出終局決定從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態"，近年逐漸被學者看成是訴訟法的另一價值取向[13]。根據程序安定性的要求，判決一經做出，即具有拘束力和確定性。而異議制度的設立，使已經進行了的程序歸于無效，重新回到原來的位置上。這種可逆轉的判決方式，在強調個案正義的同時卻破壞了程序的安定性，與程序設計者的初衷是背道而馳的。"如果一種爭端解決程序總是因同一事項而被反復啟動，它是不能成為程序的。"[14]缺席判決制度因當事人的異議而回復，我們最起碼可以說這不是十分完善的程序。如果換個角度來構建缺席的處理模式，即采用一方辯論判決模式，我們會發現有關程序安定性的悖論迎刃而解。一方辯論判決模式并不像缺席判決模式，僅限制異議權行使的范圍和期限，而是徹底廢除異議制度，采用與對席判決相同的救濟手段，即允許當事人上訴或提起再審。異議制度的廢除使審判只能按照一審→二審→再審的程序次序進行，避免了程序的回轉與反復。可以說一方辯論判決模式程序的設計和運作充分地保證了程序的安定性。

 

（三）從各國的立法實踐來看，一方辯論判決模式替代缺席判決模式已成為一種趨勢。我們不可能對世界各國的立法一一考查，卻能從幾個有代表的國家的立法歷程中找到這種轉變的根據。

 

舊的日本民事訴訟法在處理缺席審判時采取的是缺席判決模式。大正十五年日本在對民事訴訟法進行修改時，完全拋棄了缺席判決模式，改為一方辯論判決模式。日本對缺席審判模式的修改，是與其修改民事訴訟法的指導思想分不開的。近年來，日本法學界不斷主張擴大和充實對國民權利的保護，而作為實現適當、迅速且平等的權利保護的訴訟程序，必須以當事人的主體地位為基礎，實行當事人主義[15]。日本訴訟法學家將其表述為處分權主義、辯論主義和職權進行主義三個基本原則。一方辯論判決模式替代缺席判決模式正是這三個基本原則的邏輯演繹。

 

法國早期的民事訴訟法深受羅馬法的影響， 因此對當事人缺席的處理程序采用的是典型的傳統缺席審判制度。在1935 年修改民事訴訟法時，法國人已經認識到缺席判決制度在實現訴訟公正與訴訟效率方面的缺陷，但并沒有徹底否定之，而是對其作了較大幅度的改良。根據修改法，缺席判決僅在被告不出庭的情況下，如判決是終審作出并且如法庭傳票未能送達至本人時，始能為缺席判決；而在判決準許上訴，或者傳票己送達至被告本人的情況下，則視為對席判決。在共同訴訟中，多名被告中至少有一名缺席者，判決對所有被告均視為對席判決；如原告無合法理由不出庭，被告可以請求法院為實體判決，該判決依然為對席判決。法國嚴格限制缺席判決的適用范圍是為克服缺席判決本身結構缺陷所帶來負面影響。從另一方面來考察，則可發現法國對一方當事人缺席視為對席判決的情況與一方辯論判決模式有著十分相似的機理，視為對席判決實際上包含了一方辯論判決模式的內涵。

 

與其他國家相比，美國在對傳統缺席審判模式的改造的道路上并沒有走得太遠。即便如此，我們仍能從中發現一方辯論判決模式的影子。根據《美國聯邦地區法院民事訴訟規則》，只有對于請求積極救濟的判決，當事人不按規定進行訴答或不進行別的抗辯以及這事實已被宣誓證明書或其他方法所明確時才認定為缺席。顯然美國的缺席判決制度已由僅基于缺席而為缺席方敗訴的簡單判斷轉向對事實的發現，而其發現真實的方法與一方辯論主義采取的方法相類似。在異議制度上，美國的民事訴訟更注重"判決的安定性"，只有存在著法定的"正當理由"時才能撤銷缺席判決。

 

以上分析可以看出，雖然缺席判決模式和一方辯論判決模式都在一定程度上存在消除了傳統缺席審判制度的弊端，從而使制度本身更符合現代訴訟的客觀要求，但在訴訟價值的實現、程序的安定及訴訟實踐中，一方辯論判決模式比缺席判決模式具有更優的社會價值。在對我國缺席審判制度改革時，采用一方辯論判決模式不失為理性的選擇。

 

四、完善我國缺席審判制度的構想

 

完備的缺席審判制度應實現三方面的功能：鼓勵當事人積極參加訴訟并完成包括出庭辯論等各種訴訟行為，有效地控制缺席情形的發生；在相對意義上盡可能地實現客觀真實；最大限度地保護當事人的訴訟權利，充分賦予當事人攻擊防御的手段和機會。通過對一方辯論判決主義與缺席判決主義的立法比較和對我國現行缺席審判制度的剖析，結合我國的國情，筆者以為我國的缺席審判制度宜兼采一方辯論判決主義和缺席判決主義，以前者為基本原則，而在特殊情形下采用缺席判決主義和限制異議制度。

 

(一)確立辯論主義原則。一方辯論判決主義建立在辯論主義之上。所謂辯論主義是指只有當事人在訴訟中所提出的事實，并經辯論才能作為法院判決的依據的一項基本原則。日本法學院兼子一認為辯論主義包括三方面的內容：其一，直接決定法律效果發生或者消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現；其二，法院應將當事人之間無爭議的事實作為判決的依據；其三，法院對證據的調查只限于當事人雙方在辯論中提出的事實[5]。因此，一方辯論判決主義要求法院不得在缺席方于準備書狀中所陳述的事實主張之外和言詞辯論期日前提出的證據之外主動地調查收集證據。這與我國現行民訴法的做法截然不同。其原因在于我國一直不承認辯論主義，認為它只是為了實現形式上的真實和公正，而不追求實質上的真實和公正,其哲學基礎是唯心主義的，尤其是認為辯論主義的自認制度導致如果當事人違背案件真實，作虛假的自認時，法院仍要受虛假事實的約束，這直接違背了訴訟的基本價值取向--社會正義。但是，如果說"辯論主義"之下法院的裁判結果是以當事人的行為為基礎只是顯示了相對的公平，那么"法院有權不局限于雙方當事人所提出的法律事實，并且可以調查對案件有意義的其他事實，法院有權要求雙方當事人提出補充證據和自行收集證據"，而法院裁判的結果不完全甚至不主要是以當事人的行為為基礎，其公正性便會遭到更大的懷疑。"無論是從訴訟的政治民主性，還是訴訟的技術科學性的角度來看，辯論原則都有必要加以改造即借鑒辯論主義精神實質，在現有辯論原則的內容中加入當事人辯論對法院和法官的制約關系。"[16]我國現行的缺席審判制度只能造成當事人怠于行使訴訟權利，不提交答辯狀或不出庭，法院仍須以事實為根據做出裁判，給法院的工作帶來沉重的負擔。缺席審判制度只有建立在辯論主義之上，才能促使當事人積極行使攻擊防御，才能減輕法院不必要的壓力，才能杜絕當事人惡意利用缺席來拖延訴訟。

 

（二）缺席判決的做出不以缺席的效果為依據，對任何一方當事人缺席，一視同仁。在查士尼安大帝時代，缺席的后果--敗訴被視為缺席者不服從國家義務而導致的后果；寺院法把被告懈怠訴訟看成是被告對原告的事實上的主張有爭議；1793年普魯士一般裁判法規定，被告缺席視為被告自認原告所主張的事實并以此為基礎做出裁判；德國舊民事訴訟法將原告缺席視為放棄訴訟請求，把被告缺席視為對原告主張事實的承認[1]。一方辯論判決主義則以發現真實為目標，力求所做出的判決實現正義，只不過這種努力是在充分尊重當事人的處分權的基礎上進行的，因此較好地處理了發現真實和尊重當事人處分權之間的關系。我國的缺席審判制度在被告缺席時雖也不以缺席為轉移而做出對缺席方不利的判決，但是其發現真實是以犧牲當事人的處分權為代價的,有背于現代訴訟規則。尤其是在對原告缺席的處理上,事實上仍根據缺席的效果做出。正如前文的分析,這樣做剝奪了被告相對應的訴訟權利,損害了被告可能勝訴的利益以及為訴訟投入的時間和財力,更為當事人的濫訴或逃避敗訴提供了方便。因此在設計我國缺席審判制度時，既要以發現真實為目標，又要追求程序的公正。無論是原告缺席,還是被告缺席,都應平等對待。

 

（三）導入合理的缺席判決主義。從總體上評價，傳統的缺席判決主義存在嚴重的缺陷，但如果加以改良，合理利用，可以起到簡化程序、訴訟經濟和彌補一方辯論判決主義的缺陷的作用。對缺席判決主義的改良和利用可以在兩個環節進行，一是縮小傳統缺席判決主義的適用范圍，二是限制異議權的使用。在第一個環節上，只有特殊的情形即不可能適用一方辯論判決主義的情形才能適用缺席判決主義。這種情形是被告不到庭且未在規定期間內提交答辯狀。由于沒有被告的任何訴訟資料，在辯論主義下，無法按一方辯論判決主義做出缺席判決。因此，當發生這種情形時，法院可以直接做出被告敗訴的缺席判決。另外，在被告雖提交答辯狀，但故意隱匿而致使傳票無法送達的場合，經原告的申請可以適用缺席判決主義做出缺席判決。這是由于我國法律對答辯狀沒有提出嚴格的要求，沒有實行適時提出主義，答辯狀通常很簡單，對法院審判難以起到實質的作用，因此，這種情形一方面難以真正適用一方辯論判決主義，另一方面被告有可能為了規避第一種特殊情形的法律處理而在提交答辯狀后故意隱匿，利用缺席判決須采用傳票傳喚的特點而拖延訴訟。在第二個環節，也需對傳統的異議制度進行重組。為了避免拖延時間的異議，加快訴訟的進度，異議申請書應載明理由，否則無效。只有在缺席是起訴不合格所造成的或不可抗力情況造成的，才能裁定異議成立。對第一種情形，法官當然有義務憑當事人的書面資料審查起訴行為合格與否。但是，書面資料不一定能顯示起訴行為的不合格。對于第二種情形,不管采用什么樣的訴訟程序，這種情形總是能發生的。除上述兩種原因外，應一律不準援用異議程序，只能援用上訴程序。有人認為"對我國的缺席審判制度應做如下改革:一、缺席判決時視缺席被告人對原告方的訴訟請求、事實和理由全部默認而徑行判決，當然有明顯錯誤的除外。二、缺席被告人以事實不清、證據不確切為由的上訴、申訴應不予受理或予以駁回。"[10]筆者以為這種想法有欠妥當。因為徑行判決只有在案件事實清楚，不需要開庭審理的情況才能適用。缺席審理的案件只有一方當事人參加，對法院查清事實帶來了很大的難度，尤其在被告人未提交答辯書時，徑行判決易造成誤判。缺席判決之后，被告人不僅被剝奪了一審審級利益，而且喪失了上訴的權利，有背于"正當程序"原則，這在法治社會顯然是不允許的。產生這種想法的根源是把出庭看成是當事人的義務，把缺席判決看作是為了維護法院的權威而對缺席者懲罰的手段。

 

（四）要規范缺席審判程序，規定適用兩種不同處理方式的范圍和法律要件，便于法官操作，最大限度地實現缺席審判制度的效能。以適用一方辯論判決主義為例，其法律要件包括:(1)須一方當事人于言詞辯論期日不到場或者到場不辯論；(2)須不到場的一方當事人已受傳票傳喚；(3)須當事人不到場沒有正當理由或其他不可抗力的事由；(4)須訴訟已達到可以裁判的程度；(5)須由到場當事人申請缺席判決[17]。　　

 

 

參考文獻：

 

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[14]陳瑞華.通過法律實現正義[J].北大法律評論第一卷,(1),191.

 

[15]竹下守夫.日本民事訴訟法的修改動向[J].外國法評譯,1996,(2).

 

[16]陳桂明.訴訟公正與程序保障[M].北京：中國法制出版社，1996.

 

[17]曹偉修.最新民事訴訟法釋義[M].臺灣：臺灣金山圖書公司，1978.