摘要：執行和解是中國東方特色的調解制度在執行程序中體現，執行和解制度由其固有的有點，如緩解并化解當事人之間的矛盾，能體現出生道執行的內涵。本文主要是對民事訴訟法修正案關于執行和解制度引發的一點思考，并非對執行和解制度的全面解析。通過對執行和解的定義解讀和對修正案中關于執行和解制度的新規進行闡述及對執行和解是否具有強制執行力的思考。參照國外的立法例，在誠信體系缺位、地方保護主義、立法滯后等執行難的現實情況下，應該賦予和解協議以強制執行力，增強對當事人的約束，為了防止權利濫用應限制對原生效法律文書的恢復執行的申請權，不能讓守信者因為守信而失去利益；亦不能讓失信者因為失信而獲益。

 

關鍵詞：執行和解 恢復執行 強制執行

 

 

拉丁法諺語“執行乃法律之終局及果實”，執行工作是人民法院職責的重要組成部分，是實現保障當事人的合法權益、維護司法權威的“終點站”。但是現在展現在我們眼前的執行工作的現狀是一個字——難，地方保護主義、社會誠信體系的缺位、執行聯動機制的滯后、司法權威的孱弱、制度不健全等等。但是執行難，并不代表難執行，這就需要我們加強制度建設，在現有的機制范圍內積極發揮主觀能動性。

 

在我國的執行體系中，案件進入執行程序后，解決的方式有許多，當事人主動履行、強制執行、和解等，但是大多進入執行程序中案件，還是通過強制執行程序解決的。和解是一種帶有東方特色的調解制度的延續，我們國家關于調解的制度，有人民調解、訴訟調解、執行和解制度，執行和解應屬廣義上的訴訟調解制度。學界和實務界就執行執行和解的認識較為一致，“是指在執行程序中雙方當事人經過資源協商，就實體權益達成協議，并經人民法院批準后結束執行程序的訴訟行為——執行和解以及由于執行和解所引起的法律后果無不體現這種訴訟行為的法律特征。”①但是筆者認為，根據中國現有法律的規定，執行和解制度只是阻卻了民事強制執行的措施的再次運用，實務中，達成執行和解協議后，原采取的查控措施原則上繼續存續，只有在和解協議履行完畢后才能導致執行程序的結束。

民事執行和解的主體只能是進入執行程序后案件的當事人，且雙

                            

①陳桂明：《程序理念與程序規則》，中國法治出版社1999年10月第1版，第110頁。

 

方當事人有權并自愿對原生效法律文書所確定的義務主體、標的物及其數額、履行期限及方式等在法律、行政法規允許的進行變更、處分。可以是書面形式的，也可以由執行員記入執行筆錄。執行和解的原則是自愿、合法，這與合同法的原則相同，執行和解協議約定的內容得具有可執行性。對于執行和解把握四點：時間上，進入執行程序后，這就與人民調解委員會與審理中調解可以區別開，也與普通的合同不同；當事人要有權利進行變更生效法律文書所確定的內容；內容不得違反法律、行政法規的規定；變更的內容得具有可執行性。

 

通過執行和解來解決案件，最終實現當事人的合法權益，大多數情況下，作為享有權利的一方會作出一定的讓步，一是在債務人履行債務時間的上讓步，二是申請人在債權額度上做一定的讓步，有的時候又是兼而有之。進入執行程序后，被執行人毫無財產可供執行，承辦人根據案件的實際需要，也只能采取和解方式去解決，作為法院的承辦法官，我們希望案件能在第一時間解決，但是現實的情況并不能盡如人意。筆者所在的法院，對于達成和解協議的案件，承辦人得在履行期限前督促被執行人積極履行債務，期限到了之后又得向雙方當事人核實和解協議的履行情況。

 

對于執行和解制度，其積極意義非常大，它可以緩解并避免激化矛盾，節約執行成本，對于一些被執行人可以給予其喘息的時間，和解可以讓其維持繼續生產生活，執行和解制度也體現了生道執行的內在含義。但是我國的民事執行和解制度的規范過于籠統，有待細化提高。

 

十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議于2012年8月31日通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》（以下稱民訴法修正案）修正案將執行和解的規定由第二百零七條改為第二百三十條，第一款內容沒有變化——“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。”；第二款由“一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”修改為:“申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”

 

此次修正案引發了筆者的一些思考。

 

一、對于此次修正案關于執行的總體認識

 

此次，對于執行和解的原則性的修改還是比較大的。現行的執行和解規定，一方當事人不履行和解協議的，只有對方當事人的才能申請人民法院恢復對原生效法律文書的執行。而民訴法修正案則規定的申請人民法院恢復對原生效法律文書的執行的條件更為寬松，可以說是非常的寬松。

 

首先，申請執行人因為受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議的。與《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）的相關規定有切合之處。合同法第五十四條第二款之規定：“一方以欺詐、脅迫或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷”。原來的和解規定沒有這樣的規定，現在相當于賦予了當事人可撤銷和解協議的權益，這樣的規定有利于更好的保護當事人的權益。其實這里的“申請執行人因受欺詐、脅迫”應該如何認定呢？根據民訴法修正案之規定，申請執行人與被執行人均有權申請法院來恢復執行的，在這種情況下被執行人一般是不會來申請恢復執行的，因為其申請人是受其欺詐、脅迫的，主要還是申請來向法院申請原生效法律文書的執行。對于該情節應由執行部門還是審判部門來確定呢？最高人民法院在《關于改革人民法院執行機構有關問題的通知》中曾強調：“執行機構必須強化裁判職能，確保執行人員行使裁判權。”故可以由執行法官行使適度裁判權，對此予以審查，這也符合提高執行效率與減少當事人訴累的要求。但是，對此應由執行機構的合議庭進行審查。

 

其次，當事人不履行和解協議的，請注意這里的主體是“當事人”不履行和解協議的。其實這里主要還是涉及具有給付義務的一方當事人，其原則上希望是能拖一天是一天，最好不要履行才是最好的。學界曾提出“在執行和解中，當事人能否享有不安抗辯權？”現實的情況是在達成執行和解協議后，一些負有給付義務的當事人為了惡意逃避、拖延履行法律義務，鉆法律的空子，利用和解協議爭取時間，對財產進行轉移、隱匿。如果根據現行的現行執行和解制度的法律規定，一方當事人只能在和解協議履行期間屆滿后另一方當事人不履行或者不完全履行執行和解協議，才能申請人民法院恢復強制執行，也就是說申請恢復強制執行的前提條件具有唯一性。在和解協議履行期間，一方申請人民法院恢復強制執行，執行法院應不予準許。這樣，和解協議生效后，如果被執行人為逃避債務而轉移、隱匿財產，另一方當事人卻無權申請恢復強制執行，這不利于保護另一方當事人的權益，顯失公平，也會使恢復執行后的工作限于被動局面。②理想狀況就是當事人均能按照和解協議的規定履行，如果一方有不履行和解協議的情況，就隨時可以申請法院恢復對原生效法律文書的執行。若執行案件中具有給付義務一方的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險，包括：其經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；謊稱有履行能力的欺詐行為；其他喪失或者可能喪失履行能力等情況，享有權利的一方可以不履行和解協議為由申請人民法院恢復對原生效法律文書的執行。這和不安抗辯權確有幾分相似之處，我們姑且稱其為“執行和解不安抗辯權”，因為合同法中的不安抗辯權保護先給付義務人是有條件的，只有在后給付義務人有不能為對待給付的現實危險、害及先給付義務人的債權實現時，才能行使不安抗辯權。在執行過程中，絕大多數的情況下，申請執行人處于一種完全權利人的地位，其對應的就是被執行人應該履行的義務，從這一點來說雙方的實體權利義務并不對等，但是在執行程序中，雙方的法律地位是平等的。上述關于享有權利的一方可以不履行和解協議為由申請人民法院恢復對原生效法律文書的執行，故在負有履行義務一方出現可能危及執行權益實現時，權力方完全可以以“不履行和解協議”為由申請人民法院恢復對原生效法律文書的執行。也就解決了

                            

②李海軍《論執行和解制度》2007年9月10日，第27頁。

 

目前現實中關于執行和解協議履行中當事人是否享有不安抗辯權的問題。這是這次民訴法修正案關于和解方面的一個亮點。

 

最后，關于申請恢復執行的主體，是當事人，請注意是“當事人”。也就是說只要是當事人都可以向人民法院申請恢復對原生效法律文書的執行。

 

二、對修正案中關于執行和解的思考

 

例如，甲與乙民間借貸糾紛一案，依判決書之規定乙應向加支付借款等費用合計100萬元，執行過程中，甲乙雙方達成和解協議：雙方同意以80萬元解決本案糾紛，自2012年7月至2012年11月每月25之前各付16萬元；若乙未按期足額支付，需向甲支付違約金20萬元，甲有權要求乙按照判決書確定的100萬元未履行部分加20萬元違約金進行償付。一、若乙前四個月足額支付，后甲后悔在和解協議中放棄了20萬元，于是便不愿履行和解協議的約定，甲是否可以要求法院恢復對原生效法律文書的執行？二、若甲未按期足額履行，除了申請法院執行100萬元未履行部分，能否申請執行20萬元違約金？

 

對于第一個問題，根據民訴法修正案關于 “申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”之規定及執行和解的相關規定，達成執行和解協議的案子，只有和解協議全部履行完畢，整個案子才算執結；甲若后悔，只要其以不履行和解協議為由，其當然可以申請法院恢復對原生效法律文書的執行。這樣會讓一些申請人鉆法律的空子很大程度上會降低執行和解協議的權威性，使得執行和解的效力大為降低，無疑增加了道德風險、降低了社會誠信。為此，筆者認為在被執行人按照和解的約定來履行義務的情況下，應該限制申請執行人執行申請法院恢復對原生效法律文書的執行進行限制性解釋，參照合同法關于不安抗辯權的規定，在被執行難那個人有喪失或者可能喪失履行能力情況下才可以為之。

 

對于第二個問題，甲能否向法院申請執行違約金20萬元？答案是不能。眾所周知，出于各種主客觀原因，達成執行和解，申請執行人或被執行人在和解協議履行前或履行過程中，單方或者雙方均提出反悔的情況，在司法司法實踐中并不鮮見。于是，因雙方當事人達成執行和解而中止的執行程序的恢復則成為必然。和解協議作為當事人之間的協議，不能否定生效法律文書的效力，因此，當和解協議不為當事人所遵守時，自然應恢復對生效法律文書的效力。③這也是民訴法所明確規定的。筆者認為法律這樣規定，無法有效的制約被執行人，也會降低之執行和解協議的效力。在“執行難”普遍存在的今天，與社會誠信體系的下降有關系，在執行程序中，如果執行和解協議的約定無法制約被執行人的違約行為，某種程度上會縱容被執行人利用執行和解協議來拖延債務的履行期限，更何況根據民訴法修正案的規定，讓我們看到調解精神也貫徹到訴訟法之中，故和解協議的不具有可執行性，使得和解協議的效能大大效果，只是給了被執行人一個拖延債務履行的法律漏洞。

 

                            

③參見萬鄂湘主編《中國司法評論》，2001.1總第一卷人民法院出版社2001年7月版，第191頁。

 

 

三、臺灣地區及國外關于執行和解協議的立法例

 

我國臺灣地區和很多外國的民事訴訟法均規定，和解與生效判決具有同等效力。④

 

在英、美等國以及一些大陸法系國家，執行和解協議可以通過一定途徑取得執行力。和解協議成立后，若一方當事人未能按照協議的內容履行和解協議，則另一方當事人可以以和解協議為執行依據，請求法院強制執行。如法國民法典第2052條規定“和解在當事人之間，具有終審判決的既判力”，并且“對此種和解，不得以對法律的誤解，也不得以顯失公平之原因提出攻擊”。⑤法國《新民事訴訟法典》規定：“各方當事人得始終請求法國為其和解作見證確認。”“見證、確認和解的筆錄，可提交其節本。節本等于執行依據”。 ⑥根據我國民事訴訟法的規定，執行和解協議是不得作為法院的執行依據，而在英、美等國家，采用何意判決方式達成的執行和解協議法律明確規定具有執行力。“德國將和解的內容作為合同登記在法院的案卷上，登記后便具有強制執行力。日本和臺灣地區的民事訴訟法均規定和解成立與確定判決有同一效力。和解的內容均由法院作成筆錄”。⑦

 

西方有句法律的諺語“契約是當事人間的法律”，上述立法例，

                            

 

④唐愛元、唐紅：《民事執行和解中的兩個問題管析》，載于《湖南公安高等專科學校學報》2004年第6期；

⑤羅結珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年10月第1版，第467頁；

⑥羅結珍譯：《法國新民事訴訟法典》，中國法制出版社1999年10月版，第29頁；

⑦李浩《關于建立訴訟上和解制度的探討》，載《清華法律評論第二輯》。

 

對和解協議的執行力均予以認可，我們的立法不妨予以借鑒。在我國，如果要通過現行的法律制度來賦予執行和解協議以強制執行力，最便捷的途徑就是案件雙方當事人對該和解協議進行公證，以公證文書確認債權的形式來請求法院執行，其實這無形中增加了當事人的訴累。同樣是司法認定，若將執行和解協議的效力置于執行程序中，可以更好地減輕當事人的訴累，有利于案件的執行，同時也尊重當事人自己的意思。對執行和解協議的效力的認定，屬于執行中的重大事項，應該由執行部門的合議庭進行合議后進行確認。另外，也可以對以執行和解為依據進行起訴。

 

賦予債權人以一定的選擇權，其選擇執行原生效法律文書還是執行和解協議。總之，不能讓守信者因為守信而失去利益；亦不能讓失信者因為失信而獲益。

 

民事執行制度是一項系統的工程，筆者僅就民訴法修正案中執行和解表達了一些不成熟的想法。執行的方式無外乎兩種，一種是強制執行，另一種是非強制執行。相較強制執行手段，執行和解在現實工作中運用更為廣泛，作為中國法院工作的特色方法之一，執行和解制度有利于化解社會矛盾，維護社會的穩定性。但是執行和解制度，還是需要我不斷完善。希望在法治建設不斷前進的前提下，我們的執行和解制度不斷的完善，不斷提高我們的社會誠信度。