提要：我國的《物權法》是中國法學界歷時多年努力的產物，對于社會經濟基礎的農村土地問題，《物權法》以眾多條文對之進行了規(guī)定。但是，若是從細處考慮，我們又能看到許多不是很完善、急需進一步改進的地方，著重體現在土地承包經營權的繼承、主體身份及流轉等方面。這些問題的解決關系到承包經營權人的利益的保護，土地承包關系的穩(wěn)定。關于承包經營權的這幾個方面值得深入探討。

 

 

我國的《物權法》已經于2007年3月16號高票通過，并且將在今年的10月1號付諸實施。這個結果是中國法學界歷時多年努力的產物，不僅對于中國的法制現狀來說是一劑強心劑，促使了中國法律建設的另一次飛躍，而且對于中國的民主政治來講也是非常重要的一章，是中國對社會主義民主與法治的嶄新詮釋。

 

對于社會經濟基礎的農村土地問題，《物權法》以眾多條文對之進行了規(guī)定。其中的土地承包經營權更是人們關注的重點。縱觀整部法律，我們應該為中國法制的進步和對農民的關注感到欣喜。但是，若是從細處考慮，我們又能看到許多不是很完善、急需進一步改進的地方。本文將從土地承包經營權的繼承、主體身份、流轉方面進行一定的分析和理論，并嘗試提出自己對于這些問題的解決方案。

 

一、土地承包經營權的重要性

 

土地承包經營權是在農村土地等自然資源所有權與使用收益權分離的基礎上產生的一類新型物權［1］。

 

物權之所以成為社會法制建設的重要一環(huán)，在于人們出于生存需要而對物的支配需要和利用需求。土地從人類進入直立行走以后就成為人類最需支配的重要的生產生活資料。但是土地資源的有限性是與人類的無限的利用需求性成為鮮明對比的。這種有限性和無限性的對抗由于雙方差距的不斷拉大而變得更加的激烈。于是，進入了文明法制階段的人們開始訴求于法律來對這種關系著生存的根本的資源進行合理的配置，以更好的對之加以利用。但是不同意識形態(tài)和經濟基礎的社會，其對于土地的根本規(guī)定是不相同的。與資本主義社會的保障大資產階級對土地的所有權形成鮮明對比的是，中國社會主義制度下土地公有和對農民土地利用全的充分保障。為了更好的對土地資源進行有效的利用、對農民基于土地的生存權和發(fā)展權進行維護，我國建立了以土地承包經營為基礎的社會主義公有制的土地制度。所以，土地承包經營權是關系到我國近十億農民生存與發(fā)展、關系到我國國計民生的重要制度，對之的規(guī)定應該從我國的實際情況出發(fā)，并且應該慎之又慎。

 

二、我國《物權法》中土地承包經營權的進步

 

（一）土地承包經營權的物權屬性的確定

 

雖然《民法通則》將土地承包經營權列入第五章第一節(jié)，但"民法通則賦予的物權性質在具體制度中的體現極不充分，在現實的具體法律關系中實現則是極不普遍的。這是毋庸諱言的"［2］。而我國的《物權法》在制度上首次從正面明確的表示了土地承包經營權是一種物權，這不僅為這些年來我國眾多學者的物權與私權屬性之爭畫上了圓滿的句號，更為今后土地承包經營權的進一步完善，以及農民權利的有效維護做好了鋪墊。

 

在《物權法》出臺之前，雖然我國已經出臺了《土地管理法》、《農村土地承包法》、《土地管理法實施條例》，但是沒有哪一部法律明確的確定土地承包經營權的屬性。

 

《中華人民共和國土地承包法》確立的土地承包經營權，從本質上說已經實現了物權化。例如《土地承包法》第十二條至第十七條，對土地承包雙方權利義務的確定，是物權法定原則的體現；第二十三條規(guī)定在土地承包經營權進行流轉時，未登記的不得對抗善意第三人，此乃物權變動的公示方式，采取登記對抗主義；第五十四條規(guī)定的發(fā)包方若有侵害土地承包經營權的八種行為之一的應承擔的六種民事責任，完全是侵犯物權應承擔的侵權責任；第五十三條"任何組織和個人侵害承包方的土地承包經營權的，應當承擔民事責任。"這是關于侵權責任的規(guī)定。顯然，《土地承包法》是將土地承包經營權作為一個絕對的權利即物權來保護的。但是遺憾的是，這部法律并沒有明確的對土地承包經營權的屬性進行定性，這就為農民權益的維護造成了障礙。

 

《物權法》的出臺確定了一下內容：（1）土地承包經營權是一種物權；（2）土地承包經營權是一種他物權；（3）土地承包經營權是一種用益物權。這不能不說是我國土地制度的一大進步。

 

（二）體現了土地承包經營權的私權屬性

 

私權是與公權相對應的一個概念，它所調整的是與公法所調整的國家權力支配的公共關系領域截然不同的權利自治的私法領域。私權要求的是在統(tǒng)治階級允許的范圍內的高度的自治以及公法的最小化干預。

 

如果說在社會主義計劃經濟下，為了使土地承包經營權更好的服務于計劃經濟的而要對其私權的屬性進行必要的限制的話，那么在社會主義市場經濟條件下，要是土地承包經營權更好的服務于市場經濟，就必須對土地承包經營權的餓私權屬性加以釋放，使其在不危害社會經濟基礎和國家安全的條件下最大程度的體現其私權的屬性，盡管物權"因其與社會經濟有直接密切聯系，影響匪淺，亦有甚多公法之規(guī)定"［3］。我國《物權法》，在法律上對這一點做出很好的詮釋：

 

1、體現了土地承包經營權是私權之"私"的特性

 

在物權法中，土地承包經營權一章共有11個條文，其中過半數以上的條文規(guī)定的內容都與承包權人的權力有關。只有部分條文是與行政單位和發(fā)包方有關的。例如第一百二十七條關于承包經營權設定的規(guī)定，就是將行政機關定位在了"私權"服務者的角色基礎之上的，這反映了國家在從計劃經濟中的操縱者向市場經濟中的服務者角色轉變的過程的。例如第一百三十條和一百三十一條等對發(fā)包人調整和回收土地承包經營權的限制更是體現了國家對承包經營權物權性質的尊重。

 

2、體現了土地和承包經營權是私權之"權"的特性

 

如上所述，物權法以相對較多的條文對承包人的權利予以規(guī)定，在結構上貫徹了以權力為中心，以權力行使為主線，在內容上反映了土地承包經營權的物權性質，如第一百二十七條之規(guī)定。并且，國家為承包經營人設置了相對完善的服務體系，使經營權人借助相應的行政服務就可以更多的權利。第一百二十九條的規(guī)定更是賦予了土地承包經營權以對抗效力。

 

三、我國《物權法》存在爭議的規(guī)定之探析

 

（一）土地承包經營權的繼承問題

 

縱觀我國《物權法》的"土地承包經營權"一章，其并未對土地承包經營權的繼承問題做出明確的規(guī)定。

 

目前我國關于土地承包經營權的法律一共有《物權法》與《土地承包法》、《土地管理法》三部。這三部法律的關系應當遵照我國法律適用的基本原則來適用，即：新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)先于普通法。這樣的話，在以上三部法律當中，《物權法》應該就是新法，同時也是普通法，而另外兩部法律應該就是舊法，是特別法。當《物權法》的規(guī)定與另兩部法律發(fā)生沖突的時候，我們應該遵循《物權法》的規(guī)定，而當不違反《物權法》基本規(guī)定的時候，對于另兩部法律的特殊規(guī)定我們就應該遵循。在關于土地承包經營權的問題上，我們應該遵循這個規(guī)則。

 

我們說到底土地承包經營權能不能繼承呢？筆者個人的答案是可以，這個論斷是可以從理論和法律依據上加以佐證的：

 

1、從理論上來講。我們的物權法在法律上明確的賦予土地承包經營權以物權的地位。這一點可以從物權法的眾多條文中，其中比較典型的第127條規(guī)定：土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。 縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發(fā)放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經營權。按照現在比較通行的觀點，物權是"直接支配特定物并享受其利益的權利"［4］。固承包人享有對承包土地的直接支配權。農村土地承包合同生效后，承包人即對承包土地享有直接的管理、占有、使用的權利。承包人對承包土地享有的直接支配權，是任何第三人，包括土地所有人都不享有的。任何人，包括土地所有人都無權干涉承包人對承包地行使直接支配的權利。否則即為違法。這些規(guī)定不僅確定了土地承包經營權是一種物權，更是將其定位于用益物權的位置之上。

 

    我們知道，物權"系對物為支配而享其利益，其所有賦予、保障或實現者，乃個人在財產法領域的自由空間的私權自治之本質"［5］。土地承包經營權其性質屬于物權，屬于物權中的他物權，屬于他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權［6］，那么，當承包人在承包期間死亡后，承包權理所當然地成為遺產，成為繼承的標的。繼承人是可以繼承承包權的。

 

2、從法律上來講，土地承包經營權可以繼承也是有法律依據的。1985年10月1日生效的《中華人民共和國繼承法》（簡稱繼承法）第4條規(guī)定："個人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理。"我國農村土地承包合同雖然通常以戶為單位簽訂，但農戶家庭的每一個成員都是承包人，而且，每一個承包人承包的土地面積，應交納的承包費完全相同。因此可以說，我國的農村土地承包實質上是個人承包。根據上述法條的規(guī)定，只要法律明文規(guī)定允許繼承人繼續(xù)承包，承包人根據承包合同取得的承包權就允許由繼承人繼承。可見，我國繼承法并不排除承包權的繼承，只是設定了一個前提條件，即法律明文允許由繼承人繼續(xù)承包。1993年7月2日施行的《中華人民共和國農業(yè)法》（簡稱農業(yè)法）第13條第4款規(guī)定："承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包。"此條規(guī)定，滿足了繼承法第4條關于"依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包"的條件。依照上述法律的規(guī)定，我國公民從1993年7月2日起，即享有了對農村土地承包權的繼承權［7］。

 

而作為在新世紀中的中國有跨時代意義的物權法立法，本可以借此機會對這個問題做出一個明確的規(guī)定，平息學者之間的爭論、明確的用詳盡的法規(guī)對承包人的這一權利進行保護。但是實際情況是，物權法對這個問題視而不見，在法條中沒有絲毫的提到，這不能不說是對此問題的立法活動的一大遺憾。

 

基于上的兩點理由，筆者認為應該在今后的《物權法》的修改完善的過程當中對這個問題加以確定，明確土地承包經營權的可繼承性。

 

（二）土地承包經營權的流轉問題

 

我國的《物權法》對土地承包經營權的流轉問題做出了詳細的規(guī)定："第一百二十八條土地承包經營權人依照農村土地承包法的規(guī)定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。"這里，我國的物權法用列舉的方式對土地承包經營權的流轉方式做了細致的規(guī)定。這種條文簡單易懂，適于操作，是物權立法先進性的體現之一。但是其中也有幾點問題值得我們去深思。

 

1、土地承包經營權的主體身份

 

筆者注意到，在整章11個法條之中，物權法都沒有對土地承包經營權的承包人的身份做出明確的解釋。而在《物權法》第五十九條所規(guī)定的當依照法定程序經本集體成員決定的事項中，第一項就是"土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包"［8］。這一規(guī)定雖然在一個側面反映了我國物權法在某種程度上允許將土地發(fā)包給本集體經濟組織之外的人員或者單位來承包經營，但是由于沒有用確切的條文加以明確，從而給這種土地承包經營權主體的確定帶來了麻煩。筆者認為應該對土地承包經營權的主體做出擴張解釋，甚至可以""擴大到一切農業(yè)經營者"［9］。

 

對這個問題，我國《土地承包法》第十五條明確規(guī)定：家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。這就意味著現在如果進行土地承包經營權的流轉，無論是采取互換、轉包還是轉讓的形式，其范圍都應該是在本經濟集體成員的范圍之內。這就與《物權法》第59條之規(guī)定產生了矛盾。

 

如果是根據新法優(yōu)先于舊法的原則，我們應該以《物權法》之規(guī)定作為標準，將土地承包經營權的主體擴張到集體經濟組織外部的單位和個人。但是《物權法》第59條的規(guī)定不是從正面來進行定性的，可以說是只是采用嚴格法律方法的一種推論，這就使得這個結論在具體應用中略顯單薄，使用起來不是那么的硬朗。但是如果我們將《土地承包法》第15條的規(guī)定看作是特別法的規(guī)定的話，我們又只能將承包經營權的主體限定在集體經濟組織的內部成員以內。如果是這樣，那么作為我國新時代立法的《物權法》為什么又要將這么一條并不存在的制度規(guī)定在內呢？

 

因此，筆者大膽的推測，這是中國立法者為將來將土地承包權推向市場所預留的一個法律接口。就像是許多法律中所存在的"關于……的規(guī)定，依照有關的行政法規(guī)和法律進行"的規(guī)定一樣，在具體的條件成熟之后，再制定相應的法律法規(guī)將主體擴大化。這種尚未成熟的條件應該不僅限于法律條件，還應該包括社會政治、經濟條件。

 

對此，筆者認為對于土地承包經營權的主體的擴大化解釋應該盡早出臺，只有這樣才能盡快的將我國的土地承包經營權推向一級市場，搞活農村經濟，促進農業(yè)現代化的發(fā)展，促進農業(yè)生產的發(fā)展。

 

2、土地承包經營權的流轉

 

筆者之所以將土地承包經營權的主體身份問題和流轉問題放在一起來進行評析，原因在于兩者是相輔相成的兩個問題。如果主體身份問題得不到解決，那么流轉問題也將受到極大的限制。相反的，如果流轉問題沒有什么大的突破的話，那么主體身份的擴張也就沒有什么意義了。

 

陳小君教授在其《后農業(yè)稅時代農村土地法律制度的完善》一文中提到，"中國是不存在土地的一級市場的，如果農村土地承包經營權市場萎縮，則整個農村土地市場將消失，此對中國市場經濟發(fā)展的不良影響將是直接的"［10］。中國是一個公有制為主體的國家，土地是被嚴格的限制在公有制范圍之內的。即使是按照我國《物權法》第128條的規(guī)定，其范圍也是限于集體經濟組織成員之間的流轉，這在嚴格意義上講是不能劃歸到自由流轉的范圍之內的。這就是說，土地所有權是不能作為商品進入市場的。

 

但是土地是一個物權的典型客體，要想使其的效益得到最大的發(fā)揮，就一定得將其從單純的占有、享有所有權向利用的方向發(fā)展。同時這也是當今世界物權體系發(fā)展的主流所在。物權這種轉變就為我們提供了一個折中的方案，那就是用在土地之上的各種用益物權作為替代品進入一級市場。只有這樣才能充分的發(fā)揮土地的利用效益。在城市，城市建設用地的使用權已經進入了交易市場（通過正當和非正當、合理及非合理的程序），成為了各級開發(fā)商競逐的焦點。而房地產業(yè)也正式由于這個原因一夜之間成為了中國經濟突飛猛進的一大支柱。

 

但是在農村，由于土地上生產的不是建筑物，而是與國計民生息息相關的糧食等農作物。如果這個問題處理不好的話，盲目的使土地承包經營權進入到交易市場，會使國家的公有制基礎受到動搖，會使我國本就非常脆弱的農業(yè)經濟更加的岌岌可危。而且最明顯的一個擔憂就是，如果土地的承包經營權過度的集中，會出現中國農業(yè)的托拉斯，會造成更多農民的事業(yè)，會造成中國糧食戰(zhàn)略的實施，會威脅到國計民生、會威脅到國家安全。

 

筆者個人認為，其實這種憂慮雖然不是空穴來風，但是它也不是想人們擔心的那么可怕。就像是中國剛剛進入世貿組織的時候，有許多的學者和實業(yè)家都在高喊中國的經濟要被外國的大公司給擊垮了，中國的民族經濟本來就脆弱，是經不起國際巨頭的沖擊的。但是現在入世這么多年了，中國的經濟不僅沒有被擊垮，反而以平均每年百分之八的速度在快速增長著。同樣的道理，中國農村的土地承包經營權不進入市場，也許帶給我們的僅僅是一時的安全，隨著規(guī)模化農業(yè)在國際上的發(fā)展，中國農業(yè)最終還是要站在世界市場的評審臺上的。

 

筆者個人個人認為中國的土地承包經營權可以進入交易市場，理由如下：

 

1、土地的保守限制性經營，只會讓我國的農業(yè)始終處在一個個體經營、小規(guī)模經營的程度之上，是永遠趕不上世界先進國家的規(guī)模型經營的。而適度的土地承包經營權的集中，可以將競爭意識和競爭機制引入到農業(yè)經營之中，促進農村經濟的快速發(fā)展及結構的不斷優(yōu)化。

 

2、土地的適度集中并不是說土地可以無限度的集中。王利明教授在他的論文《農村土地承包經營權的若干問題探討》里提到了可以采取限制土地集中上限的辦法來限制土地使用權的兼并，并且農民收入的不段多元化、農村養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險制度的不斷推廣和完善，更是為土地承包經營權進入到交易市場創(chuàng)造了條件。

 

3、農業(yè)安全問題。我們可以采用立法和行政規(guī)章的方式來限制土地承包經營權者歲土地的使用范圍。權利與義務是不分家的，所以，當一個主體兼并了更多的土地承包經營權的時候，他就應該承擔更多的義務。如我國現在的《物權法》第四十二條所提出的用以補償征用土地的方法一樣，將個人的力量引入到農村農民的社會保障機制當中來。其兼并越多的土地承包經營權就要承擔更多的責任，這對這些人來說也是一個不錯的約束。

 

活躍農村經濟，促進農業(yè)生產，不僅僅是以兩個政策就可以做的。這需要更為長久的法律的保護和支持。這也許也是中國的立法者在制定物權法時所考慮的問題。因此，筆者建議盡快的對這兩個問題加以規(guī)定，在適當擴大農村承包經營權的主體范圍的同時，慎重的有條件的將土地承包經營權置入市場經濟當中，使中國真正的進入到全面市場經濟的時代。當然，這些規(guī)定的任務并不一定都得由物權法來擔當，《農村土地承包法》及其他有關農村土地流轉、農民社會保障的法律制度都可做出規(guī)制，物權法僅就物權的基本原理對土地承包經營權的轉讓做出原則性規(guī)定即可［11］。

 

四、結論

 

總之，承包經營權的繼承與流轉是我國農村經濟體制改革的重要舉措，對推進農村的市場化、有效地利用土地資源、切實保護農民利益都具有十分重要的意義。因此，完善《物權法》之規(guī)定，協調好《物權法》與其他特別法的關系，使《物權法》發(fā)揮出應有的效用，就應該成為我們以后法制工作的重要內容。