論文提要:依據行政權不得處分原理,行政訴訟調解曾是我國行政訴訟的禁區,隨著現代行政與司法理念的變化,行政訴訟調解越來越受到人們的推崇,本文從行政訴訟現狀入手,從理論和實踐分析在行政訴訟中建立調解機制的可行性,并提出構建行政訴訟調解機制的具體操作建議。

 

一、行政訴訟不適用調解的立法依據與缺陷

 

根據《中華人民共和國行政訴訟法》第50條和第67條第三款規定,除"賠償訴訟可以適用調解"外,"人民法院審理行政案件,不適用調解"。自1990年《行政訴訟法》頒布實施以來,行政訴訟不適用調解一直作為行政審判的一項原則。

 

1、依據:行政權是一種具有不可處分性的公權力,在行政法律關系中,行政權屬于國家公權,由法律、法規預先設定,行政機關或被授權的組織不能自由處分,而調解則意味著行政主體能對行政權利進行自由處分。行政權的這種特殊性使行政訴訟失去了調解的前提和基礎,因此,人民法院只能根據合法性審查的原則,對合法的具體行政行為判決維持,不合法的行為的判決撤銷或有限變更,除此之外沒有選擇的余地。

 

2、缺陷:行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性,原則上不審查其合理性。不可避免地會出現合法但不合理的行政行為,導致當事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決,行政爭議處理不好,極易引發矛盾激化,甚至造成上訪。

 

在具體司法實踐中,行政訴訟有很多的調解案例卻又缺乏法律依據,甚至在形式上還違背現有法律的明確規定,調解缺乏統一的原則,在程序、結案方式、救濟制度等方面的規定也存在制度缺失。

 

二、對行政案件進行調解的可行性和必要性

 

1、行政自由裁量權大量運行導致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。即從實質性方面要求自由裁量行為內容客觀、適度、具有合理性。由于行政管理活動的紛繁復雜,立法不可能通過嚴密的法律規范來約束一切行政行為,大量的行政事務只能由行政機關在其職權范圍的一定幅度內"靈活"處理,為保障行政主體具有適應新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權時以較廣泛的自由裁量權,自由裁量行政行為由此產生,但與此同時,由于行政裁量權較少受到法律的約束,行政主體在行使行政職權過程中濫用自由裁量權的現象在不少地區和部門廣泛地存在,自由裁量權的過度膨脹,客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發展,對自由裁量行為應有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下,行政合理性的訴求呼聲越來越高,即從實質性方面要求自由裁量行為內容客觀、適度、具有合理性。

 

2、單純的行政判決難以達到徹底平息當事人的糾紛。存在著大量通過法院協調結案的案件,這類案件以原告撤訴的方式出現,大量的行政訴訟撤訴實際上是沒有調解書的調解。行政訴訟有如此多的調解案例卻又缺乏法律依據,甚至在形式上還違背現有法律的明確規定,這種情況顯然不利于維護法院的司法權威;同時也使得實踐中行政訴訟的調解缺乏統一的原則,在程序、結案方式、救濟制度等方面的規定也存在制度缺失。這無論是對維護相對人的合法權益,還是監督行政機關依法行政均是不利的。當調解已在事實上成為法院解決行政糾紛案件的主要方法時,如因其"名不正"而導致其"言不順"的話,將不可避免地導致問題重重。從撤訴的效果來看,由于雙方當事人的案外和解協議不具有同調解協議一樣的確定力與執行力,行政機關若反悔不履行和解協議,原告即喪失了請求司法救濟的權利,這對原告權益的保護是極為不利的。

 

3、在理論上行政訴訟調解制度也不乏有其依據。按照現代行政學理念,現行行政管理已不再僅僅是行政主體單方意志的體現,更多的則是表現為行政主體與行政相對方的合作,行政主體在行使行政權時,擁有自由裁量權,這表示行政主體對公權力有一定程度的處分權。第一、行政合同訴訟和行政賠償訴訟案件,允許適用調解對當事人的糾紛進行協調是法律規定的;第二、行政機關在行政裁量權限范圍內,適當減輕處罰或讓步并不損害國家利益、公共利益或者違背法律;第        三、行政訴訟的目的是要解決糾紛,達到訴訟的定紛止爭效果,而協調無疑是一種解決糾紛的有效手段。2008年最高人民法院頒布的《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》中規定:人民法院經審查認為被訴具體行政行為違法或不當,可以在宣告判決或裁定前,建議被告改變其所作的具體行政行為,而原告因此申請撤訴符合相關條件的,人民法院應當裁定準許。這一規定從司法解釋的角度肯定了行政訴訟案件"協調和解"的合理存在。這種"協調和解"其實就是一種變相的"調解",只不過囿于《行政訴訟法》的明文規定,才將這一實際具有調解性質的訴訟活動措辭為"協調和解"。

 

4、確立行政訴訟調解制度,可以強化行政訴訟的糾紛解決能力,通過調解(和解)達到"案結事了",定紛止爭,從而降低審判成本,減少了社會不穩定因素,最終達到行政審判的最終目的要求。目前行政訴訟中上訴和上訪率高,與行政訴訟案件不適用調解協調有直接關系。無論是撤銷判決還是維持判決,均可能導致不利的后果。撤銷行政機關具體行政行為的判決,可能導致有利害關系的第三人不服甚至上訪申訴,行政機關出于行政管理的需要,可以重新作出行政行為,對重作的行政行為,相對人還可以再次提起行政訴訟,增加訴訟成本,浪費司法資源。維持的判決,原告上訴的比率非常高,即使敗訴方不上訴或上訴后仍維持,因此達不到徹底平息糾紛的目的。而調解作為一種訴訟手段和糾紛解決方式,一直以低成本、高效率為人所稱道。從審判實踐看,在行政訴訟中進行適當的協調,只要其協調過程和結果不違反法律,不侵害公共利益,有利于和諧穩定發展,就有構建和創設的現實必要。一是從自由裁量權的使用來看,行政訴訟協調的運用是審判實踐的需要,能充分體現定紛止爭和案結事了;二是從違法行政當糾來看,行政訴訟協調的運用是我國社會現實的需要;三是從行政追求高效率和低成本來看,行政訴訟協調制度的建立是正公與效率的需要,也符合法院"公正與效率"這個主題。

 

三、我國行政訴訟引入調解制度的幾點建議

 

行政訴訟調解,是指在行政訴訟過程中,在法院的主持、引導下,涉訴的行政機關與相對人(必要時還有第三人),圍繞被訴的具體行政行為,自愿、平等、合法地進行協商,并形成合意,從而解決行政爭議的訴訟活動。行政訴訟中引入調解機制,具體是要確定適用范圍,明確調解原則和規范程序運作。

 

(一) 行政調解的范圍

 

1、行政裁決案件的協調。行政裁決是行政機關依照法律授權,對平等主體之間發生的與行政管理活動相關的民事糾紛進行審查并作裁決的行政行為。在行政訴訟中,當事人對行政機關作出的行政裁決不服而提起行政訴訟,其實質也在主張民事權利,會始終圍繞著自己民事權利義務來衡量行政裁決的合法性。而人民法院在審查行政裁決行為時,判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機關對民事糾紛雙方當事人之間民事權利義務關系的確定是否正確合法為標準。因行政裁決而提起行政訴訟是有兩個法律關系。一是民事糾紛雙方當事人之間產生的民事法律關系;二是民事雙方當事人與作為裁決者的行政機關產生的行政法律關系。通過協調的方式,使雙方當事人就民事糾紛達成合意,當事人的行政訴訟目的也就達到。當民事雙方就爭議達成合意后,行政機關變更或撤銷原來的行政裁決,實際上是民事糾紛當事人對自己權利自由處分的結果,并不涉及公權力的調整減讓。

 

2、行政賠償案件的協調。我國《行政訴訟法》第六十七條第三款規定:"賠償訴訟可以適用調解",因此,行政賠償案件適用調解得到我國立法的明確認可。行政賠償的產生是以行政機關行政行為違法為前提,違法就應當依法承擔責任。協調解決行政賠償案件能有利監督行政機關依法行政,充分保護行政相對人的合法權益。

 

3、行政機關不履行法定職責且仍有履行必要的案件。作為法定職責,行政機關不能放棄也不能違反,這是行政法的基本原則之一。對于此類案件,如果判決,只能是判決在一定期限內履行或確認其不作為違法(如果履行已無實際意義),對于可能急需行政機關履行職責的原告來說,這種判決離自己的預期目的相差甚遠或并無助益,而如果進行行政調解,則行政機關可以以"作為"程序的啟動來體現對原告的讓步。這種讓步本來就是其依法應當履行的法定職責,因而無關公權力的妥協和減讓,原告也得以迅速實現訴訟目的,從而解決爭議,實現雙贏。

 

4、行政合同類案件?,F代行政管理中,行政合同是一種普遍的行政現象,近十多年來,隨著我國社會經濟的發展,行政合同被廣泛應用于諸多領域,最高人民法院《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》中,已將行政行為的內涵作了擴大化的解釋,"行政行為不僅包括單方行為,也包括雙方行為"。這一重大修改,明確將行政合同納入行政訴訟范圍。盡管目前通過行政訴訟途徑解決行政爭議的行政案件較少,但是隨著大量行政合同的出現,行政合同爭議提起的行政訴訟必將大幅度增強,因為行政合同是基于當事人的真實意思表示一致而成立的,這種合意是對行政合同糾紛進行調解的法律基礎,通過協調來解決雙方的爭議,更能有效地解決糾紛,定紛止爭。

 

5、其他自由裁量行政行為案件。如,在被訴行為是自由裁量型的法定行政獎勵和裁定的行政獎勵案件中,在規定了幅度的行政處罰案件中,由于行政機關都擁有了一定的自由裁量權,因而也具備行政調解的可能。

 

不適用調解的情形:1、具體行政行為合法的案件;2、超越職權的行政案件;3、事實不清、主要證據不足的案件;4、涉及公民身份關系的行政案件。 

 

(二)適用原則

 

1、自愿原則。調解尊重當事人的意思自治,調解的提起、終結均以當事人的意志為準。法院在調解時必須要特別注意審查原告接受調解是否真正出于自愿,被訴行政機關有否在背后施加壓力,法院本身更不能以明示或暗示方式"以壓促調"、"以判壓調""以拖壓調",防止調解結案率的畸形上升。

 

2、合法原則。調解的內容、方式和調解結果,都要合法且不損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。

 

3、查明事實、分清責任原則。行政訴訟調解不是"和稀泥",而是要在對被訴具體行政行為進行審查的前提下進行,必須先查明事實,分清是非,在不損害國家利益、公共利益和他人合法權益的前提下,做好調解工作,使行政行為既合法又合理,從而達到法律效果與社會效果的統一。否則,既放縱了行政機關不依法行政,也不利于對有關當事人合法權益的保護。

 

(三)行政調解的基本程序設置

 

1、行政訴訟調解范圍法定。只有符合條件的行政案件才可以適用調解。

 

2、 調解的主持。鑒于行政訴訟的特殊性和復雜性,行政訴訟調解必須由合議庭主持,不適用簡易程序中的獨任制?! ?span lang="EN-US">

 

3 調解的階段.可以在訴前,開庭前,判決前。

 

4、審查調解協議的合法性和合理性。即啟動行政訴訟調解后,不但要審查調解協議合法性,而且還要審查當事人簽訂的調解協議的合理性,只有在行政行為既合法又合理的情形下,法院才確認該調解協議。

 

5、調解終局性。經法院確認的行政訴訟調解協議,對雙方的拘束力是行政主體不能再作出不同的行政行為,行政相對人不服該協議時,不能再向法院提起訴訟。  

 

行政調解作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法,在各類行政案件中大量適用調解已是不爭的事實。行政調解作為一種制度,雖然在我國還存在現實的法律障礙,但十年多的司法實踐,較為充足的法理基礎和廣泛的行政自由裁量行為的存在和使用,使得行政訴訟調解制度的構建的條件已經成熟。從行政審判角度來說,建立和完善行政訴訟調解制度,是符合構建和諧社會之政治背景和時代所需的。是解決行政爭議的一種有效機制,是運用司法權促進依法行政,保障公民和法人合法權益的重要途徑,是化解官民糾紛,和諧和改良干群關系,確保實現社會穩定和諧的重要保障