一、涉外合同法律適用的主要理論

 

1、關于涉外合同法律適用的"主觀論"和"客觀論"

 

涉外合同法律適用中的"主觀論"是指根據當事人雙方的意思來確定合同準據法，即所謂的"當事人的意思自治"理論。這一主張由16世紀的法國學者杜摩林提出，自19世紀中葉以后，逐漸在合同領域中取得了主導地位，這一原則幾乎被所有國家的立法和判例以及國際條約所接受。

 

合同法律適用"客觀論"是指以某種固定的場所作為連接點來確定合同準據法。 "主觀論"和"客觀論"并不是截然對立的。兩者都有一定的可取之處。前者關心于當事人的意思自治，后者又立足于為合同的法律適用尋找相對確定的標準。同時，從目前各國的立法和實踐也可以看到了兩者的共存以及相互補充，兩者正在走向有機的結合。

 

2、關于涉外合同法律適用的"分割論"和"單一論"

 

"分割論"與"單一論"的對立主要體現在兩個方面：（1）對于同一個合同來說，"單一論"主張對整個合同適用同一法律，"分割論"主張不同的方面適用不同的法律；（2）對于不同性質的合同，"單一論"主張不分類型，統一確定其準據法，而"分割論"主張適用不同的法律。就第一個方面來說，"分割論"的主張可以追溯到意大利的法則區別說時代。巴托魯斯就主張對合同的不同方面適用不同的法律，如合同的方式及實質有效性適用締約地法，當事人的能力適用住所地法。"單一論"則認為，一項合同無論從經濟還是從法律觀點看，都應該是一個整體，因而其履行、解釋等都只應由一個法律支配。對于第二個方面，有的學者認為，隨著國家對經濟生活干預的加強，過去那種只適用一種沖突規范的觀點受到了極大的沖擊。但有的學者認為，不管什么合同，都是當事人之間的一種協議，包含著當事人的共同意志，因此應適用同樣的法律選擇規則。

 

總的來說，"分割論"和"單一論"都有其存在的客觀依據。"分割論"反映了合同關系的各個方面和諸要素間往往相對獨立又特點各異的復雜情況，對合同的不同方面或不同類型的合同加以科學劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。但應注意，對于一些內在聯系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。"單一論"則力求克服"分割論"可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩定的法律狀態，符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但"單一論"往往忽視合同關系的復雜性，難以滿足當事人的正當期望和維護當事人的合法權益。因此，"分割論"和"單一論"應該互相取長補短，配合運用，才能最終達到妥善解決合同法律適用的目的。

 

二、涉外合同準據法的確定方法

 

合同的準據法是指經沖突規范指引用來調整合同當事人雙方權利義務的特定國家的法律。各國立法和實踐確定合同準據法的方法主要有以下幾種。

 

（一）意思自治原則

 

意思自治原則是指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇支配合同準據法的一項法律選擇原則。它是一項古老的原則，14世紀意大利的學者已提出過這個觀念，但其受到廣泛關注則是法國的杜摩蘭再次提起之后，目前已被國際社會普遍接受。意思自治原則的具體運用有以下幾個方面：

 

1、當事人選擇法律的時間。關于當事人選擇法律的時間,一般認為既可以在訂立合同當時選擇,也可以在訂立合同之后選擇。新近的國際公約和國內立法表明,多數國家反對對當事人選擇法律的時間加以限制,而允許當事人在合同訂立后選擇法律,甚至以新選擇的法律代替原來所作的選擇。因為這既有利于糾紛的解決,又更符合當事人意思自治的本意。

 

2、當事人選擇法律的方式。當事人選擇法律的方式即明示或默示選擇的問題。明示選擇方式即在合同中訂立法律選擇條款或在合同之外簽訂專門的法律選擇協議以表達選法意圖,因其具有穩定性和可預見性,故為各國立法肯定。

 

3、當事人選擇法律的范圍。當事人根據意思自治原則所選擇的法律應是實體法,而不包括該國的沖突法,這是目前多數國家的立法和國際公約所一致認可的。

 

（二）最密切聯系原則

 

最密切聯系原則是指合同應適用的法律應該為合同在經濟意義上或其他社會意義上集中定位于某一國家的法律。最密切聯系原則是一條靈活的富于彈性的開放性沖突原則。為了給法院提供一個判斷最密切聯系的標準,或限制法院在判斷最密切聯系時的主觀任意性,各國均采"特征履行說"作為推定最密切聯系的根據。從一定意義上講,它很像"本座說"的翻版,即以何方的履行最能體現合同的特性而決定合同的法律適用。

 

（三）客觀標志原則

 

在當事人沒有選擇法律或意思不明而無法確定合同準據法時，法院依照"場所支配行為"原則，以與合同有關的客觀標志為依據，確定合同的準據法。各國立法和司法實踐中確立的與合同有關的客觀標志有：合同締結地，合同履行地，法院地，當事人國籍，債務人住所地，不動產所在地，等等。

 

三、我國涉外合同法律適用的原則

 

1、我國涉外合同法律適用的現狀

 

中國的涉外合同法律適用制度，基本上是以意思自治原則為主，以最密切聯系原則為補充。中國的有關國內立法，主要是《民法通則》第145條、《合同法》第126條、《中外合資經營企業法》和《海商法》等法律法規對涉外合同的法律適用規則做了規定。《民法通則》第145條規定："涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯系的國家的法律。在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同,中外合作經營企業合同,中外合作勘探開發自然資源合同,適用中華人民共和國法律。"《中華人民共和國合同法》第126條第1款規定："涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。"它明確規定了我國涉外合同法律適用的基本原則，是以當事人意思自治為主，以最密切聯系為輔的原則。

 

雖然中國關于涉外合同法律適用的規定比較全面，并且順應了國際的通行做法，吸納了國際上現代國際私法理論的最新成果。但通過與國際上他國立法實踐和國際公約進行全面比較,在有些方面仍需改進。

 

2、對中國涉外合同法律適用原則的改進

 

（一）關于意思自治原則的改進

 

在意思自治原則方面，需要做的改進包括：1，取消對當事人選擇法律方式的限制，在一定的條件下承認默示協議的效力。這樣可以最大限度的尊重當事人的意思自治，更徹底的體現契約自由原則。2，中國法律承認當事人選擇的法律可以適用于合同法律關系的所有方面，那么也應當允許當事人在意思自治的基礎上，將合同的某些方面分割出來，選擇單獨的準據法。即允許當事人將所選擇的法律適用于合同的整體或者某些特定的方面。3，盡量減少法律的"另有規定"。也即擴大當事人意思自治選擇合同準據法的范圍。

 

（二）關于最密切聯系原則的改進

 

在最密切聯系原則方面，需要做的改進包括：1，在合同法律關系領域中進行更為細化的分類，逐步為每一類合同制定出特定的沖突規范，從而更好兼顧合同法律適用結果的可預見性和合理性。同時，也能在某種程度上限制法官的自由裁量權，保證法律適用在結果上的統一性。2，將最密切聯系原則與意思自治原則更好地結合起來，使得最密切聯系原則不僅是意思自治原則的補充，兩者可以充分兼顧適用。比如說先根據最密切聯系原則來決定是否對合同諸方面進行分割；然后，再根據意思自治原則決定是否對合同適用同一的或者不同的法律。3，明確法院和法官在依據最密切聯系原則選擇合同的準據法時應當考慮的因素：立法宗旨；判決結果的確定性、可預見性和一致性；個案的公正性和效率性；相關國家法律中所體現出來的政策和目的等。