民法理論通說認為，數人侵權責任形態包括四種：連帶責任、按份責任、不真正連帶責任和補充責任。其中以連帶責任、按份責任為原則，以不真正連帶責任和補充責任為補充。《侵權責任法》在第二章"責任構成和責任承擔方式"中明文規定了連帶責任和按份責任兩種數人侵權責任形態，卻并未明確規定不真正連帶責任。但不論是在理論上還是在實務中，有關不真正連帶責任的爭議始終未能平息。《侵權責任法》中不真正連帶責任是否作為一種獨立責任形式客觀存在，以及這一責任形式的具體類型、性質及適用規則等問題的厘清，對于正確把握無意思聯絡數人侵權行為中責任人的內部關系、權利人與責任人的外部關系等問題具有重要意義。本文試以產品責任中生產者、銷售者承擔的責任性質和方式為重點進行分析，對《侵權責任法》中不真正連帶責任的具體類型、特征、制度價值及適用規則作些探討。

 

一、《侵權責任法》和《產品質量法》第43條之解析

 

（一）一起典型案例中的生產者、銷售者責任性質之爭

 

2008年"齊二藥"事件是建國以來發生的最大的一起假藥致害事件，因此引發的損害賠償糾紛系列案件則將有關生產者、銷售者的責任性質爭議又一次推到理論和實務前沿。

 

"齊二藥"事件是一起因藥品生產企業齊齊哈爾第二制藥有限公司（簡稱"齊二藥公司"）的采購和質量檢驗人員嚴重違規操作，使用假冒藥用輔料制成假藥投放市場并致人死亡的惡性案件。該案發生在《侵權責任法》施行前，適用《產品質量法》的相關規定。事件中的部分患者及其近親屬以醫療機構中山大學附屬第三醫院為被告提起產品質量責任訴訟，要求賠償因假藥造成的人身損害。法院受理后，依當事人的申請追加了藥品生產企業齊齊哈爾第二制藥有限公司和兩家藥品批發企業（醫保公司和金蘅源公司）為被告。醫院認為，《產品質量法》第43條并非歸責原則，而是方便索賠條款。即使認定醫療機構屬于銷售者，也應該根據《產品質量法》第42條的規定判斷其是否應承擔過錯責任。根據我國有關藥品管理的法律和行政法規，藥品生產企業和藥品批發企業須承擔保證藥品內在質量的責任和注意義務，而醫療機構在履行了法律規定的藥品質量形式審查義務，并遵循了診療規范和醫療常規的情況下，對藥品缺陷并無過錯，不應承擔賠償責任。

 

一審法院判決認為，依據《民法通則》第122條及《產品質量法》第43條，"四被告對原告均有承擔賠償責任的義務，而齊二藥公司是生產涉案藥品的責任人，其應為損害賠償責任的最終承受者"，"齊二藥公司對原告的損失應承擔損害賠償責任，中山三院、金蘅源公司、醫保公司對齊二藥公司應承責的范圍負連帶賠償責任。"醫院和醫保公司不服，分別提起上訴。二審判決指出："不論是連帶債權還是連帶債務，均需以法律的規定和當事人的約定為前提。""《產品質量法》第43條并沒有使用連帶責任的表述，故應當認定生產者與銷售者承擔的并非連帶責任"，"而應為學理上所稱的不真正連帶責任"，并以原審判決并未加重責任人的負擔為理由，判決駁回上訴，維持原判。

 

該案在2008年度十大法治新聞系列評選活動中，被評為"記錄轉型社會沖突與法律調整的2008年度十大典型案件之一"。在始作俑者齊二藥公司已無清償能力的情況下，事件受害人根據生效判決申請執行后得到了充分救濟，收到了較好的社會效果。圍繞這一裁判的正當性和合法性，不論在案件審理過程中還是在終審判決后，爭議一直未能平息。而作為被告之一的醫院更在終審判決后提出了再審申請。在案件審理過程中一審法院、二審法院及作為被告之一的醫院對于生產者、銷售者承擔責任的不同看法，實際上折射出了理論上的幾種典型的觀點。盡管判決已經生效，醫院提出的再審申請也被廣東省高級人民法院裁定駁回，但該案反映出的爭議使重新審視和梳理有關侵權責任形態類型成為必要。

 

（二）幾種主要觀點的梳理及評析

 

前述案例中反映的生產者、銷售者責任性質之爭從《產品質量法》施行起即一直存在，而《侵權責任法》第41條、第42條和第43條是對《產品質量法》第41條、第42條、第43條的全面承襲，故該問題從《侵權責任法》本身也無法找到答案。對于如何解釋《侵權責任法》或《產品質量法》第43條，如何理解生產者、銷售者承擔的責任性質，理論上主要有以下幾種不同觀點：

 

1、生產者和銷售者承擔連帶責任。梁慧星教授帶領的中國民法典立法研究課題組起草的《民法典草案》第1623條沿用了《產品質量法》第43條之規定，并在條文說明中表述該條是關于生產者和銷售者連帶責任的規定，提出"本法規定對產品生產者和銷售者采用不同的歸責原則"，"為保護消費者利益，并規定生產者和銷售者之間的連帶責任"。此外，也有學者撰文認為，《產品質量法》第43條規定與《民法通則》關于連帶責任的規定具有同一性質，均屬于認定連帶責任的法律依據。前述案例中的一審判決也是采用了這種觀點。

 

該觀點所持以保護消費者利益為目的的解釋符合《產品質量法》和《侵權責任法》有關產品質量責任的立法主旨，然而該解釋卻突破了連帶責任的法定性。連帶責任有債務擔保之目的，屬于加重責任，除當事人有明確約定外，須法律有明文規定方能適用。在《侵權責任法》對有關特殊侵權行為未明文規定連帶責任時，不宜將其解釋為連帶責任。

 

2、《產品質量法》第43條是對最終責任（實質責任）和直接責任（表面責任）的區分規定。當直接責任承擔者（比如無過錯的銷售者）和最終責任的承擔者（如缺陷產品的制造者）不同一時，兩種責任分離，前者可向后者追償。受害人向生產者、銷售者請求賠償時，生產者和銷售者不得以無過錯為由提出抗辯，受害人也無需證明被告存在過錯，而應先承擔直接責任，再根據是否有過錯依法進行追償。

 

該觀點存在的問題在于：一是未能回答生產者或銷售者承擔直接責任或者說表面責任的依據，也未能合理解釋這種責任與前款規定之間存在的矛盾；二是按通說觀點，直接責任對應的責任類型是替代責任。直接責任是加害人對自己的行為負責，而替代責任是責任人為他人的行為負責。僅將生產者和銷售者的責任歸結為最終責任和直接責任并未解決在數人侵權形態下生產者和銷售者承擔的責任類型問題。

 

3、生產者和銷售者各自依法承擔單獨責任。《產品質量法》第43條第1款"并非是指受害人可以任選其中之一進行訴訟并且選擇訴誰誰就要承擔全部的賠償責任，而是指受害人在只能確定生產者或者只能確定銷售者的情況下，出于對受害人的保護而賦予受害人的有條件的選擇權。"也正如"齊二藥"案件中醫院提出的抗辯事由："《產品質量法》第四十三條并非歸責原則，而是方便索賠條款。"但在可以確定生產者和銷售者的情況下，生產者和銷售者對涉案產品的責任仍應當依據各自的歸責原則進行確定。此種觀點實際上也代表了部分對產品缺陷并無過錯的銷售者的立場。

 

在給上述第43條第1款賦予受害人的選擇權施加條件后，第43條無過錯責任與前款第42條銷售者過錯責任之間存在的矛盾不復存在，似可自圓其說，但這種觀點存在的最大問題是：第43條第1款條文中并未對受害人行使選擇權進行索償加以限制。在私法中，法無禁止即為自由，上述限制受害人權利的解釋既無法律依據，也無法理依據。該條文本身是出于對消費者權益的保護，如僅在生產者和銷售者只能確定其一的情況下方能適用，顯然不符合立法目的。

 

4、《產品質量法》和《侵權責任法》第43條確立的是不真正連帶責任。這一種觀點認為，第43條在字面意義上與第42條存在矛盾。第42條確立了銷售者的過錯責任歸責原則以及推定銷售者過錯的情形。但根據第43條的規定，銷售者與生產者對于消費者同樣承擔嚴格責任，似乎又否定了前一條文的規定。要解決這種矛盾，唯有以不真正連帶責任來解讀第43條之規定。依此角度進行分析，該條確立了受害人對于生產者和銷售者缺陷產品責任共同的請求權基礎，在缺陷產品致人損害的外部關系上，無論是生產者還是銷售者，對受害人均承擔無過錯責任；在內部關系上，生產者可以法定的三種免責事由作為對抗銷售者的抗辯事由，銷售者可以無過錯的事由作為對抗生產者的抗辯事由。這也是"齊二藥"案件二審判決及再審裁定所持的觀點。

 

筆者贊成以不真正連帶責任來解讀生產者、銷售者的責任性質。不真正連帶責任是指多數責任人就基于不同原因而偶然產生的同一內容的給付，對同一債權人各自負全部履行之義務，并因債務人之一的履行而使全體債務人的債務均歸于消滅。生產者、銷售者之間的責任在外部效力、內部關系方面都符合不真正連帶責任的特點：

 

（1）基于不同原因而產生。生產者和銷售者基于不同的原因對受害人承擔損害賠償責任，承擔侵權責任的基礎并不相同。這一點不同于共同侵權行為。共同侵權人因共同故意或過失的意思聯絡使各自的行為緊密結合，在法律上被視作一個行為進行評價，并對所造成的同一損害承擔連帶責任。

 

（2）給付內容具有同一性。依據《產品質量法》第43條規定，被侵權人對同一損害可以向產品的生產者請求賠償，亦可向產品的銷售者請求賠償。生產者和銷售者依法向受害人各自承擔全部的賠償責任，給付內容同一。

 

（3）受害人的債權因生產者或者銷售者之一的履行而歸于消滅。在不真正連帶責任關系中，債務人之一履行賠償義務后，權利人的債權得到實現，債權債務關系即歸于消滅。生產者、銷售者與受害人之間的外部關系與此相同，受害人債權得到實現后，不得再向另一債務人請求重復賠償。

 

二、《侵權責任法》中不真正連帶責任的具體類型及特征

 

（一）《侵權責任法》中不真正連帶責任的具體類型

 

除《侵權責任法》第43條規定的情形外，該法規定的如下幾種情形亦應承擔不真正連帶責任：

 

1、《侵權責任法》第59條規定的醫療產品責任中醫療機構及生產者或血液提供機構的責任。該條規定:"因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。"此前對于醫療產品導致的損害適用《產品質量法》的相關規定，為便利患者受到損害后主張權利，《侵權責任法》依據《產品質量法》作出具體規定。其中生產者、血液提供機構以及醫療機構的責任等同于生產者和銷售者承擔的不真正連帶責任。

 

2、《侵權責任法》第68條規定的環境污染致人損害時污染者與致害第三人的責任。該條規定："因第三人的過錯污染環境造成損害的，被侵權人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權向第三人追償。"因第三人過錯導致環境污染致人損害時，第三人承擔過錯責任，污染者依法承擔無過錯責任，但受害人依法可要求二者承擔不真正連帶責任。

 

3、《侵權責任法》第83條規定的飼養動物致人損害時飼養人與過錯第三人的責任。該條規定："因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，被侵權人可以向動物飼養人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。動物飼養人或者管理人賠償后，有權向第三人追償。"動物致人損害依法適用無過錯責任歸責原則，因第三人過錯造成的損害，第三人和動物飼養人對損害承擔同一內容的責任，飼養人在清償后有權向第三人追償。

 

4、《侵權責任法》第86條規定的人工構筑物倒塌致人損害時建設單位、施工單位與其他責任人的責任。該條規定："建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。因其他責任人的原因，建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由其他責任人承擔侵權責任。"該條規定是針對現實中豆腐渣工程的一項法律對策，將建筑物倒塌致人損害從一般建筑物毀損致害中分離出來，明確了建筑物倒塌致人損害的無過錯責任原則。盡管本條規定并未采用前述條文中"受害人可以向…請求賠償，也可以向…請求賠償"的句式，但從該條規定來看，受害人既可以要求建設單位、施工單位承擔侵權責任，也可以要求其他責任人承擔侵權責任。如受害人將建設單位、施工單位及其他責任人作為共同被告，亦應無不可。在此種情形下，建設單位、施工單位承擔的是無過錯責任，而其他責任人承擔的是過錯責任，兩者基于不同原因使他人遭受同一損害，應承擔不真正連帶責任。

 

5、《侵權責任法》第48條規定的機動車交通事故中保險公司與侵權人承擔的責任。該條以委任性規則的形式規定了機動車交通事故損害賠償中保險公司與侵權人的不真正連帶責任。《道路交通安全法》第76條的規定賦予了賠償權利人對保險公司的直接請求權，保險公司負有在責任限額范圍內賠償受害者損失的法定義務。同時，權利人也有權根據侵權法的有關規定要求侵權人承擔賠償責任。此時，保險公司與侵權人在責任限額范圍內承擔的實際上是不真正連帶責任。有學者認為《侵權責任法》第44條規定的運輸者、倉儲者等第三人過錯使產品存在缺陷時，第三人與生產者、銷售者承擔的責任，以及第85條規定的建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物致人損害時，所有人、管理人或使用人與其他責任人的責任，也屬于不真正連帶責任。

 

筆者認為此種觀點值得商榷。該法第44條規定："因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的，產品的生產者、銷售者賠償后，有權向第三人追償。"第85條規定："建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。"從法條的表述可以看出，上述兩種情況下，受害人并不享有直接要求產品的運輸者、倉儲者或者造成建筑物、構筑物、其他設施及其擱置物、懸掛物脫落、墜落的其他責任人承擔賠償責任的權利。也就是說，在這兩種侵權行為中，受害人只能請求產品的生產者、銷售者或者人工構筑物及其擱置物、懸掛物的所有人、管理人或者使用人承擔賠償責任。上述責任主體承擔責任后，對于有過錯的產品運輸者、倉儲者或者其他責任人依法享有追償的權利。這種責任形式不符合不真正連帶責任中多數責任人對同一債權人各自負全部履行義務且債權人享有選擇權的特征，因而不屬于民法上的不真正連帶責任類型。

 

（二）《侵權責任法》中不真正連帶責任的特征：法定性

 

不真正連帶責任是隨著科技、社會經濟的發展，社會關系及法律關系日趨復雜衍生出的一種新的責任類型，如果說其作為一個概念的產生是源自理論界對社會變遷中產生的新的人際關系的歸納和總結，那么《侵權責任法》中不真正連帶責任的幾種類型更多體現為滲透了立法者意志的法律創制。

 

傳統觀點認為，不真正連帶責任基于不同的原因發生，在侵權法上屬于數人侵權責任形態的一種，其最基本的特征是，數人分別因各自的行為使他人遭受同一損害，也即所謂不同行為導致同一結果。史尚寬在《債法總論》中所列不真正連帶債務的八種主要形態，也都反映了不真正連帶責任的前述特征。我們所熟知的不真正連帶責任類型，比如甲將自己所有之物品交給乙保管，乙疏于履行保管職責致使物品被丙毀損，乙因債務不履行而承擔違約責任，丙因侵權行為而承擔損害賠償責任，兩者成立不真正連帶責任；又如保險法上就保險標的發生之損害，保險人基于合同約定負擔損害賠償義務，第三人因侵權行為負擔侵權責任，二者也是不真正連帶責任的關系。這些情況下，數個不真正連帶責任人皆因自己的行為對損害各自負擔責任。但在《侵權責任法》規定的生產者、銷售者的責任中，生產者和銷售者并非因自己的行為或者約定而承擔民事責任：

 

（1）生產者承擔終局責任的情形。在銷售者對缺陷產品無過錯，由生產者承擔終局責任時，因銷售者與受害人之間存在契約關系，如以不完全給付給消費者造成損害來看，其與生產者間似可歸類于"某人之債務不履行與他人之侵權行為相競合"的情形。然而在因不良給付造成損害時，消費者可否向出賣人請求損害賠償，仍應以銷售者是否具有可歸責之事由為前提。出賣人并非生產者，對于買賣的標的物并無特別檢查的義務，只要其已盡通常注意義務，仍不能發現物之瑕疵時，對其不完全給付，即無可歸責之事由，無須負債務不履行之責任。那么讓生產者和銷售者承擔不真正連帶責任，缺乏銷售者的責任基礎。

 

（2）銷售者承擔終局責任的情形。產品缺陷因銷售者的過錯造成時，生產者有權根據《侵權責任法》第5條"其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定"，援引《產品質量法》第41條第2款 "產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的"免責事由，也即此種情形下生產者并不承擔侵權責任。那么讓生產者和銷售者承擔不真正連帶責任，同樣缺乏生產者的責任基礎。

 

縱觀《侵權責任法》的相關制度和條文表述，可以發現第43條絕非立法者的無意之筆。在前面列舉的不真正連帶責任條款中，第68條因第三人的過錯污染環境造成損害的，污染者的

 

行為與損害之間并無因果關系，缺乏構成損害賠償民事責任的基本要件，污染者本不應對受害人承擔責任。又如第83條因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，在因果關系這一要件上，動物飼養人或者管理人不是引起損害的原因，按一般侵權行為的構成要件分析，動物飼養人或者管理人就不應當承擔責任。

 

可見，《侵權責任法》中的不真正連帶責任突破了傳統理論中不真正連帶責任多基于偶然性因素而產生、各個責任人因自己的行為各負其責的特點，而是直接依據法律的規定產生，以法定性為其基本特征：一是歸責的法定性。《侵權責任法》中不真正連帶責任的產生并不是因責任人各自的行為造成了同一損害，而是直接依法律的規定使相關責任人各負同一內容的給付。二是責任主體的法定性。《侵權責任法》上不真正連帶責任條款界定了責任主體的范圍，并設置了終局責任人，排除了法院行使自由裁量權的可能。這也與一般偶發性的不真正連帶責任可由法官行使自由裁量權并不相同。

 

三、法定型不真正連帶責任的制度價值

 

在承擔責任的前提條件并不滿足的情況下，要求嚴格責任人與過錯第三人對外承擔同等責任，確實容易遭致詬病。盡管法律已經設置了終局責任人，并對非致害人的追償權作出了明確的規定，然而實踐中受害人往往會以誰有清償能力為標準選擇誰來做被告，執行過程中也一般會先執行有清償能力者財產以滿足債務人的利益。當終局責任人無清償能力時，對于損害本不應承擔責任的一方往往成了實際上的終局責任人，如何應對當事人的責難情緒，解釋適用法律的正當性?問題的解決，或許還要從侵權責任法的發展趨勢以及嚴格責任自身的特性來尋求答案。

 

（一）立法上的變遷

 

以產品質量責任為例。1987年施行的《民法通則》第122條確立了生產者和銷售者對于產品質量責任的無過錯責任原則，同一時期的美國《第二次侵權法重述》第402A條規定，當某產品有缺陷因而對其使用者或消費者的人身或財產具有不合理的危險時，出售產品的人應負賠償責任，同樣確立了銷售者的嚴格責任。可以說，銷售者承擔的嚴格責任反映的是工業技術飛速發展后立法對消費者安全這一課題的日趨重視和保護消費者基本權利的思想宗旨。《侵權責任法》第43條沿襲了銷售者對外的嚴格責任，并通過終局責任人的設置，平衡了銷售者和生產者之間的關系，進一步明晰了產品質量責任中的法律關系。

 

此外，在環境污染致人損害方面，《民法通則》第124條規定確立了排污者的無過錯責任原則，《侵權責任法》第68條則明確了環境污染侵權中第三人過錯不能作為污染者的免責事由，而是被侵權人尋求救濟的另一種途徑。在飼養動物致人損害方面，根據《民法通則》第127條的規定，由于第三人的過錯致使動物造成他人損害的，第三人應當承擔民事責任，動物飼養人或者管理人免責。但比較其他國家的立法例，除法國民法規定動物傷害由第三人行為引發時，所有人或管理人可以免責外，此種責任規定外力可以成為免責事由的殊為罕見。《侵權責任法》將該規定修改為，因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，動物飼養人或管理人不能免責。在建筑物倒塌致人損害方面，《民法通則》第126條規定為過錯推定原則，而《侵權責任法》則修改為無過錯責任原則，并明確了因第三人的過錯造成損害不可成為免責事由，只能作為追償事由。

 

上述幾種特殊侵權行為在立法上的轉變不僅是來自于對國外立法例的借鑒與參考，更是出于我國社會現實生活中迫切的現實需要，每一個條款的背后都存在鮮活的事例和訴求在推動立法的革新和進步。從早幾年的大頭嬰兒奶粉、毒大米、地溝油，到近年的三聚氰胺奶粉事件，無不敲響了食品安全監管的警鐘；而發達的工業正帶來其副產品環境公害：近日福建紫金礦業廢水殃及沿江數省，大連輸油管爆炸導致原油滲漏污染海域，后果尚不知何日能完全消除；飼養寵物引發的擾民、傷人等事件層出不窮，導致都市中個人生活習慣上升為一種社會問題，也對法律調整提出考驗；2009年，因建筑物設計或施工缺陷引發的惡性事件屢占報紙頭版，"樓倒倒"、"樓脆脆"一時成為網絡流行語。在經濟社會高速發展的今天，個體生存空間被不斷壓縮，社會生活的共同安全與秩序仿佛越來越脆弱，《侵權責任法》要發揮其保護民事主體合法權益、促進社會和諧穩定之功效，亦不得不應時勢之需而有所作為。

 

（二）法定型不真正連帶責任的價值內涵

 

1、拓寬受害人的求償途徑，強化對特殊侵權行為中受害人的保護。一是為受害人提供了訴訟便利，使其無須承擔對終局責任人的證明負擔，而可以任意選擇在地理空間上較近或具有較強賠償能力的責任人，最大限度的提供訴訟便利；二是通過擴大責任主體范圍，在某種程度上達到債務擔保的目的，確保受害人權益得到救濟；三是設置了危險行為和危險物品上的多重安全預防機制，以期維護社會共同生活的安全與秩序。

 

2、通過限制外力引發損害作為免責事由，強化嚴格責任及較嚴格責任之功效。法定型不真正連帶責任主要適用于物致人損害的范疇。因物的潛在危險性，許多國家立法上基于危險理論及風險分擔理論對其課以嚴格責任或較嚴格責任。物的行為理論在責任人的確定上區別于人的行為理論，前者的宗旨在于在損害發生之前，即確定一個責任人，以此來加強物的關聯主體的安全防范義務。對物致人損害理論認為，當一方的活動招致了引起損害的危險時，其應負賠償責任，無論這種危險轉變為引起損害的破壞力是該方的活動引發的，還是由外力引發的。《侵權責任法》的不真正連帶責任繼承了這種觀點，否定了外力引發損害的免責事由，強化了危險活動人的安全防范義務，引導具有密切合作協調關系的社會主體建立共同的安全防范機制。

 

3、界定責任人內部求償關系，實現個體公正和安全防范的平衡。在強化外部保護、充分救濟私權的同時，《侵權責任法》中的不真正連帶責任也通過明確過錯方的終局責任、賦予非過錯方追償權的方式，最大限度地確保個體公正。