傳統民法理論認為：違約責任是財產責任，體現損害賠償補償的功能,而精神損害賠償具有懲罰性,需要限制在侵權法領域，學者據此對違約責任和侵權責任采取并列的二元劃分，我國的《民法通則》和《合同法》沒有對違約責任中的精神損害賠償問題做出規定，2001年最高法院頒布實施的精神損害賠償司法解釋，明確了侵權責任可以提出精神損害賠償。但是在近年來的司法實踐中，出現了一些圍繞人身關系合同違約責任中支持精神損害賠償的案件，社會效果良好和法律效果正面導向作用，討論違約責任中精神損害賠償問題具有現實意義，特別是與精神利益密切聯系的人身關系合同。

 

一、具體案件引出的問題。

 

筆者曾承辦的案件。朱某、李某夫婦之子因病去世，后蘇某母親將蘇某過繼給二人，共同生活期間二人幫助蘇某完成學業。找工作和房某戀愛，在婚禮前數日即2007年5月2日，蘇某和房某倡議訂立協議，約定其后成為二人家人，履行兒女贍養義務，按月給付生活費，在二人去世后繼承財產,如一方違約給付對方十萬元作為精神補償。之后四人共同生活關系良好，蘇某和房某也一直給付生活費。后因個性、習慣不合等因素，與二人多次產生糾紛，便帶孩子離開。

 

2010年3月蘇某和房某起訴二人請求確認該協議無效。法院審理后認為，協議約定蘇某和房某自愿加入并成為家庭成員共同生活，擔當二人子女角色、承擔子女義務，類似于事實收養關系的民間過繼，然我國法律不認可，且蘇某和房某已屬成年人，該協議違反現行收養法禁止條件應為無效；協議第2、3條具備繼承法規定的遺贈扶養協議要件應為有效，如當事人關系惡化致不能繼續維持，可協商變更或解除；協議第4條系當事人為擔保履行協議1至3條而設定，雖有精神補償字樣，仍系附條件從合同性質的約定違約金條款，因為收養的第1條主合同無效導致違約金條款也無效，同時遺贈扶養協議中蘇某和房某負有先給付義務，如不再履行則喪失獲得遺產權利，且特別法的繼承法中并無繼承遺產適用違約金的規定，基于繼承涉及的權利義務關系不屬于債法調整范圍，因此當事人不得自由約定違約金，協議第4條無法補正效力，也無適用時機，應認定為無效。據此法院判決協議第1條中"乙方永遠屬李家人"及第4條"如有任何一方違反該條約（不管任何理由）必須賠償另一方拾萬元人民幣作為精神補償"的約定無效，駁回其他請求。

 

宣判后朱某、李某夫婦多次到法庭情緒激動陳述老年喪子痛苦，認為出于做好事幫助蘇某反而被誤解，精神受到很大打擊，法院判決無效后他們的精神損害賠償被取消了。經多次釋明，但限于法律規定，筆者無法明確告知他們可以提出違約精神損害賠償。之后不久，蘇某和房某再次起訴要求解除該協議中遺贈扶養的內容，經過數十次分別做協調工作，最終由蘇某和房某一次性貼補朱某、李某夫婦30001元并解除協議。案件雖調解成功，筆者掩卷沉思"如無法調解，該案如何判決？"本案朱某、李某夫婦的精神痛苦顯而易見，令人同情，判決不予支持并不違法，但人們對法律公正性認知將會大打折扣。事后，新聞媒體采訪了朱某、李某夫婦，反饋信息顯示他們相當滿意，并向法庭贈送其親手縫制棉鞋數雙，由此可見一斑。

 

二、人身關系和人身關系合同。

 

上文的案件當事人約定了人身關系，正是本文需要探討的違約精神損害賠償合同的范圍，需要先明確人身關系等含義。

 

1、人身關系。人身關系是指基于人格和身份而產生的一系列的關系總和，即自然人基于相互間的人格和身份而產生的相互關系。民法所調整的人身關系具有：主體的地位平等、與民事權利的享受和行使有關、與主體的人身不可分離的幾個特點。人身關系包括人格關系和身份關系。人格關系的內容，歸結為人格尊重、人格不得拋棄、不得轉讓和不得非法剝奪。身份關系的內容是精神的和倫理的權利、權利和義務，具有平等型和權力服從型兩種類型。（1）

 

2、人身關系合同典型類型。

 

筆者所闡述的人身關系合同，就是指圍繞自然人人身權利、與人身主體密切關聯、人身主體作為當事人的協議、約定。自然人是肉體和心理存在的復合體，享有健全豐富的精神生活是人的基本需要、基本利益和基本權利，物質性人格權基礎之上的精神性人格權是客觀存在的。由于精神利益不是能夠交換的商品，總是附合于物質性權利內部，出現在人身關系合同中，合同中存在不適當履行、加害給付等違約行為，人身關系合同如違約會損害物質性人格權，同時也會損害精神性人格權，也就是說違約造成精神損害是客觀存在的大概率事件。筆者從現有案例中，梳理出以下幾種人身關系合同典型類型。（2）

 

（1）提供愉悅身心的休閑類合同。如馮林、段茜倩訴北京招商國際旅游管理總公司案，原告參加有償境外旅游，由于被告疏忽未將原告列入名單中，致原告在馬來西亞濱城下飛機就因證件不符而被當地政府扣留并遣回。原告以人格權受到侮辱為由請求被告賠償精神損害，法院依照民法通則第120條的規定支持原告。

 

（2）解除麻煩、痛苦的美容類合同。如馬立濤訴鞍山市東區服務公司夢真美容院美容損害賠償糾紛案，被告為原告做激光掃斑美容手術，術后原告面部出現麻斑，精神上遭受不可彌補的損失，故向法院訴請精神損害賠償，法院判付精神損害經濟補償費2000元。

 

（3）對職業發展有重要影響的合同。一些培訓合同對個人前途至關重要，一旦違約對守約方的損害也是巨大的。如劉某訴嘉信乒乓球俱樂部以初診結論（后被法醫鑒定所否定）作為依據終止培訓賠償案中，因培訓方的錯誤決定對原告的發展前途帶來了不可挽回的影響，法院認為原告的精神損害賠償請求可依據民法基本原則予以確定，實際上被告的違約行為并未侵犯原告的人格權，屬純合同糾紛中支持精神損害賠償的案例。

 

（4）家庭血緣關系的合同。除了上文的遺贈扶養合同，繼承協議等，實踐中還出現了新生嬰兒被他人抱走引發精神損害的案件，還有夫妻婚內"忠誠協議"案件。如宋慧英訴徐州市第三人民醫院案，因醫院工作人員失誤，原告所生男嬰被他人誤領，原告把別人的孩子當作親生孩子撫養了兩年，發現后起訴，法院依照民法通則第106條第2款的規定，判令被告賠償原告精神損害撫慰金12000元。

 

三、精神損害賠償和理論界違約精神損害賠償研究的觀點。

 

1、精神損害賠償。

 

精神損害的概念。張新寶先生認為:侵權行為法上的損害可分為財產損害和非財產損害，非財產損害又包含人身損害、社會評價的降低和精神損害。學者對精神損害的概念，主要有廣義說與狹義說兩種。狹義說又稱精神痛苦說，指公民因人格受到損害而遭到的生理、心理上的痛苦，致使公民的精神活動產生了障礙;或指公民因人格受到侵害而產生的憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒。這種觀點認為，只有侵害人格權的行為使受害人精神上感到痛苦，受害人才得向侵害人主張精神損害賠償；廣義說的精神損害是指加害人的侵權行為對民事主體精神活動的損害，包括生理上和心理上的損害，也包括精神利益的損害。該觀點認為，精神損害由生理、心理和精神利益三個方面的損害組成。筆者認為，廣義說的界定看似較為全面。

 

精神損害的客體是精神利益。關今華先生的"精神利益說"比較準確界定，該學說認為，權利主體的生活可分為物質生活和精神生活，法律所確立的權利就應該與此對應。物質生活為基礎的權利是財產權利，精神生活為主要內容的權利是精神權利。準確地說，精神權利包含著人類生活所需要的各種各樣的精神利益，如人身權中精神性人格利益(名譽權、肖像權、隱私權)和物質性人格利益(身體權、健康權）皆包含著精神利益，而人身權中部分精神性身份利益(監護權、親屬權、配偶權)也包含著精神利益。（3） 因此，用精神利益作為精神損害賠償的客體可以揭示人類精神生活的內涵。

 

精神損害賠償的含義。傳統觀點認為精神損害賠償是民事主體因其人身權利受到不法侵害，而使其人格權利和身份利益受到損害或遭受精神痛苦時，要求行為人通過財產賠償的方式進行救濟和保護的民事法律制度。起初大部分人認為對精神損害進行賠償有人格商品化的嫌疑，但隨著社會發展變化，人們已經接受精神損害賠償的現實。綜上,精神損害賠償是民事主體因其他民事主體的行為而造成自己心理、精神上以及精神利益的減損而獲得相應民事賠償的法律制度。

 

精神損害賠償的可補償性。相比財產損害賠償，精神損害賠償通常大多無法恢復原狀，所以具有金錢可補償性，方便且高效。當然金錢不是萬能的，但它是生活質量的物質基礎，金錢賠償本身無法消除或減輕受害人痛苦的感受，因為精神損害賠償制度是積極、永遠指向未來，目的在于幫助受害人戰勝痛苦和精神上的打擊。受害人可以用賠償金，進行一些有利于身心健康的活動，甚至重新締結人身關系合同，如旅游、休閑、娛樂等從中得到樂趣，達到消除或者減輕精神痛苦的目的，起到平復受害人的精神損害，實現雙方的人格平等，所以金錢賠償是目前比較客觀并足以表示加害人歉意的方法。

 

2、學者關于違約精神損害賠償的觀點。

 

少數人持贊同觀點。有學者認為《民法通則》120條己經規定的姓名權(名稱權)、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害時可以要求賠償損失，就承認了精神損害賠償，也應適用于某些違約行為，如合同法承認的加害給付，在一定意義上也是侵權行為，無論合同法還是侵權行為法都以補償受害人的損失為目的，因此具有侵權行為性質的違約行為致人以非財產損害時，提起合同之訴的也應獲得賠償，包括典型的旅游合同中精神損害應當給與賠償。

 

多數人持反對觀點。有學者認為精神損害賠償由侵權責任解決，如加害履行等違約行為直接侵害造成合同一方當事人人身、財產權益被侵害，則發生合同責任與侵權責任的競合，根據責任競合理論，當事人可以基于侵權來主張精神損害賠償，使其利益受到法律的保護。合同責任是財產責任，精神損害是合同當事人在訂立合同時難以預見的，會使訂約時風險極大不利于鼓勵交易。在違約確實導致精神損害的情況下，難以通過金錢加以確定，實行精神損害賠償也不一定符合合同的性質和特點，假如合同責任也可以對精神損害作出賠償，就使得責任競合失去了存在的意義，在合同責任中實行精神損害賠償，會給予法官過大的自由裁量權，反而不利于權利的保護。

 

四、人身關系合同違約糾紛適用精神損害賠償。

 

上文提及數個涉及人身關系合同違約精神損害賠償案件，僅是司法實務界的探索性質，有必要從理論上研究有無存在正當性和合理性，否則只是個案摸索，難以促進法治進步。

 

1、關于人身關系合同違約精神損害賠償的正當性分析。

 

人身關系合同違約會產生精神損害。違約精神損害本質上和侵權精神損害并無不同，人身關系合同違約產生的精神損害應當得到賠償。馬克思哲學告訴我們，精神利益對物質利益具有依賴性，在實際生活中，人的物質利益和精神利益是密切聯系在一起的，人在滿足自己物質利益的同時，也同時在某種程度上滿足了人的精神利益。但是精神利益具有隱蔽性特點，使它易受損害。心理學實驗證明:喜、怒、悲、恐是客觀事物刺激人的大腦中樞神經的結果。如果心理上的緊張和壓力使大腦中樞神經負擔過重或紊亂，便會導致大腦中樞神經出現障礙，使人體的周圍神經系統失調，導致受害者產生各種各樣的身心疾病。精神損害是一種事實判斷，表現在外部就是對加害行為侵害民事主體的權利對民事主體的精神活動產生不利影響，造成的民事主體精神狀態的不良改變。現代醫學研究也表明，人的精神反應與生理反應有著不可侵害性和一致性，精神上受到的打擊和壓力，也是通過生理上的病態現象表現出來。筆者認為，在法定權利受到侵害時，表現為侵權情形下的精神損害，在約定權利受到侵害時，表現為違約情形下的精神損害。

 

人權要求違約適用精神損害賠償。最初基于對人格商品化和引發濫訟結果的擔憂以及精神損害難以金錢量化的考慮，各國立法一直對精神損害的物質賠償問題持謹慎態度。隨著人類自我意識的進一步覺醒和自我價值的發現，人格利益在人類價值體系中的地位日益提升，人們認為金錢賠償非但不會減損人格價值，反而可以提高其被尊敬性，出現了給精神損害以物質賠償的迫切需要。同時科學技術的發展，已使人有能力更多地關注更有價值的內心世界。人的尊嚴、人的精神世界的安寧已成為法律所應首要保護的東西，人的價值與尊嚴成為法律乃至整個人類社會的價值基礎，這必然要求法律對人的精神利益的保護越來越周密。精神損害賠償可以體現法律對人的關懷，同時也可以促使更多的人關注別人的內心世界，更為謹慎地履行自己的義務，在社會中營造更好的人文氛圍。正因為如此，擴大精神損害賠償的請求權和加強對精神利益的保護已成為近代法律發展的趨勢。精神損害賠償的范圍從人格權、身份權、物權，到合同中的精神利益，違約中精神損害賠償由原來的侵權法調整到合同法調整，正是順應這種趨勢的體現。

 

2、人身關系合同違約責任包含精神損害賠償的理論依據。

 

我國法律的包容性規定。《民法通則》第112條規定："當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于一方因此受到的損失。"《合同法》第107條規定："當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。"雖然現行立法中沒有違約精神損害賠償的明確法律規定，但是也沒有關于違約精神損害賠償的禁止性結論。上述條文還包含了完全賠償的基本要求，顯然違約精神損害賠償也應在其中體現。

 

合同義務的法定化。侵權行為法上的責任具有法定性，合同法上的責任具有任意性，合同責任以損害與約定合同義務間的因果關系為成立條件。當代合同義務的擴張大勢所趨，當事人的意志不再是合同義務的唯一來源。與其建立之初相比，合同理論隨著社會變遷發生了很大變化，突出表現在社會施加當事人大量非合同義務如召回義務。由于合同義務擴張，導致非約定義務成為組成，使合同責任帶有侵權責任色彩，賠償客體由單純的履行利益損害，擴大到財產損害和精神損害，違約責任的救濟范圍在趨向和侵權責任一致。任何法律體系的設計，必須能夠解決實際問題，并不斷適應社會的發展，學者不能把研究解決問題的思路局限于傳統民法邏輯體系框架。

 

3、建立人身關系合同違約精神損害賠償制度之重要性。

 

外國法中可借鑒的合理規定。世界兩大法系，都有違約之訴精神損害賠償的實踐，應把握法的精神和時代脈搏，不應固守違約與侵權責任的二元劃分。英國傳統的合同法理論與司法判例對違約精神損害賠償持否定態度，到了20世紀70年代，開始創造了許多違約適用精神損害賠償的例外。美國的判例、立法與學說對此問題的態度與英國基本相同，即一般情況下不承認對精神損害的合同救濟，但在例外情況下也給予救濟。法國在合同法領域是否為精神損害提供救濟長期存在爭論，之后《法國民法典》明確承認了精神損害的物質賠償，而現在的法律規則已經承認了違約的精神損害賠償責任，其包括范圍非常廣的非金錢損失。其中一個經典案例是1932年賽努商事法院判決劇院廣告畫上名字未按約定使用大號字體突出而承認精神損害，首開違約精神損害賠償先河。（4） 需要大書特書的，《德國民法典》明確規定了能夠請求非財產損害賠償情形以列舉為限，德國法院以憲法保護人格之規定為依據，創設了"一般人格權"，認為名譽、隱私等人格利益被侵害時，可以請求精神撫慰金，另外還創設了"非財產損害的商業化"，是指凡交易上可以支付金錢方式"購得"之利益(如享受愉樂、舒適)，此種利益即具有財產價值，從而對其造成之損害應屬財產上損害，被害人可以請求金錢賠償。

 

有利于我國統一民事責任制度的完善。民事責任體系的協調和完善在制度層面上不能缺損精神損害賠償。筆者認為，違約和侵權都是構成民事責任的原因，造成的損害后果都可能包括物質損害和精神損害，可以基于侵權或者違約主張財產損害賠償，自然也可以主張精神損害賠償。現代民事責任具有多樣化，且不同責任形態之間相互滲透，把精神損害賠償引入合同責任符合上述趨勢，有利于統一民事責任理論的形成與制度的建構，可在變化的價值觀念下適應社會需要，貫徹公平正義理念，穩妥保護當事人利益，有利于統一民事責任體系完善，促進我國民法學的發展。

 

司法實踐的現實意義。依照傳統民法理論，在違約導致精神損害的情況下，受害人可以依據責任競合制度，選擇侵權損害賠償。責任競合制度的存在意義在于賦予當事人根據各自的情況選擇違約之訴還是侵權之訴，以實現對自身權益的最大化保護，但是強行要求當事人在受到精神損害時只能選擇侵權之訴是不能有效保護受害者權益。因為責任競合理論的前提是違約必須同時也構成侵權。如果出現違約而沒有構成侵權，但伴有精神損害的情況時，責任競合制度便凸顯出"真空地帶"，法官也將陷入價值選擇的兩難境地。（5） 另外侵權責任要求原告承擔更多舉證責任，實行更嚴格的歸責原則，在賠償范圍、義務內容、免責事由、訴訟時效等多個方面具有顯著的不同，當事人提起違約之訴還是侵權之訴對其利益得失具有重大影響。破解責任競合制度對精神利益保護的局限性的最佳途徑應是法律允許違約之訴中適用精神損害賠償，使權利得以充分保障。

 

4、人身關系合同違約精神損害賠償的需要明確的幾個問題。

 

明確責任方式為金錢賠償。有損害就有賠償，任何賠償最終都是轉化為金錢的給付。世界各國通行的立法模式，主要以金錢撫慰受害人所受的嚴重精神損害，這種責任模式也起到導向權利維護，方便進行訴訟外和解和人民調解，所以應當明確違約精神損害賠償是一種金錢責任。

 

單獨不可訴性。違約精神損害賠償的原因行為是基于合同，并由履行合同中違約行為造成，因為法律明文規定違約責任中有繼續履行的方式，筆者認為在合同可以繼續履行的情況下，不能單獨提出精神損害賠償訴訟，因為合同如果繼續履行，造成損害的前提將趨于消失，從鼓勵交易、節省司法資源角度應當加以限制，反之當合同被依法解除或者本身特性無法履行而終止時，精神損害處于無可避免或者無可消除的確定狀態，可以合并提出精神損害賠償訴訟。上文的朱某、李某夫婦案件便是如此。

 

賠償數額抽象化。違約精神損害結果難以衡量，且因時間、地點不同而千差萬別，如何確定數額是必需又棘手。精神損害是個主觀化的概念，人們無法用一個確切的數額對此加以評定，我國是個幅員遼闊，又多民族的國家，各地區的生活水平不同，甚至存在著相當大的差距，加之社會在不斷的發展和變化當中，經濟不斷的飛速發展，今日制定的數額，可能成為明日的制約，所以沒有必要將賠償數額具體化。在對其進行賠償時只能是適當的給予賠償，只是一個參考多種因素評定的大概數額。同時應當兼顧個體和社會，筆者認為在立法上必須注意被損害利益大小，反對目前出現的很多不顧實際情況漫天要價的精神損害賠償主張，"經濟基礎決定上層建筑"，我國目前的經濟狀況決定了賠償數額不能過高。

 

明確賠償所依據的時間地點。具體的時間有損害發生時、訴訟時和判決時，不同時間對應當時的生活水平就會有所不同，損害的發展程度也會有所不同，依據不同的時間標準，得到的賠償數額也就不一樣。所以立法應確定一個合理的時間標準。筆者認為，參照法不溯及既往原則，以損害發生時作為確定精神損害賠償數額的確切時間點，地點以受訴法院地為準。

 

合同中約定的精神損害賠償。處理精神損害賠償應當以現行法律為依據，對于當事人在合同中約定的精神損害賠償的條款效力問題，尚無定論。司法實踐也不統一，有人認為既然精神損害賠償是法定主義，那么不允許當事人以約定來排除。還有人認為，應充分理解立法精神，確實尊重當事人的意思自治，在司法領域的合同場合，應當允許當事人約定精神損害賠償，此時當事人提起違約之訴主張精神損害賠償的，法院應當支持。

 

合同類型化限制范圍。筆者認為，法人或者其他組織屬于擬制人格，沒有精神利益，所以當事人作為法人類的商事主體訂立的合同，不能適用違約精神損害賠償，應當能夠將合同當事人限定在自然人，主要是與人格、身份權利密切關聯的部分合同，如上文提及的幾類合同。

 

賦予法院自由裁量余地。立法者的局限及社會環境限制，無法實現完美無缺，而賦予法院自由裁量余地是必要的，近年來統一司法考試和在職培訓等，培養了一大批全國知名的專家型法官，具備必要的智力基礎，同時上級法院在司法實踐中也不斷地積累判例，總結出一些典型案例，得出各類案件各種情形下大概的精神損害賠償數額，因此在遵守前述規定原則下，法院可以酌情處理。還可以國家制定統一的指導性意見，然后由各省級高級法院根據各地實際情況自行制定實施辦法，報最高法院批準后實施。

 

五、結論

 

大陸法系嚴謹的法律邏輯體系是我國民法學的理論框架，許多學者基本上在此邏輯體系框架里研究問題、提出解決方案，對于違約精神損害賠償問題，學者比起法官要保守一些。

 

我國是一個正在邁向現代法治社會的國家，在人格精神利益日益受到重視的今天，漠視權利主體的精神損害而不為其提供司法救濟的決非現代法治國家所為。因違約而使當事人遭受的精神損害是客觀存在的，而在現有法律框架之下，受害人所遭受的這種精神損害卻不能得到法律的保護，為此應該從理論和制度層面進行突破或完善，以實現對特定情形之下的違約精神損害進行救濟。從國外立法與司法實踐的歷史進程看，違約精神損害賠償制度的建立都有一個循序漸進的過程。筆者以為在承認該制度的同時應對其進行嚴格的限制。建議借鑒英美國家的立法與司法實踐，在未來的民法典或相關的司法解釋中，對該制度作出明確規定的同時，以列舉式對存在精神期待利益的合同納入其中，結合"能動司法"的理念，堅持民法的權利保護精神，運用借鑒他國方法，對違約造成精神損害場合是否予以賠償應持開放的觀點，用發展的眼光看待，實現個案公平正義，促進全社會對法治的信仰和自覺遵守。