論文提要：附隨義務，作為我國民法理論的新興內容，在司法實踐中，附隨義務的理解和運用還處于探索階段。由于附隨義務并非由當事人在履行合同義務之始確立，故現實中對其認定、范圍及責任承擔，需要法官自由裁量。故筆者就附隨義務的概念、特征、種類責任承擔等闡述個人粗淺認識。

 

 

附隨義務，作為我國民法理論的新興內容，在司法實踐中，對附隨義務的理解和運用還處于探索階段，實際適用中還有分歧。一個案件中，當事人是否有某項附隨義務，其內容及承擔后果如何，我國法律并無明確的規定，需要法官自由裁量，由法官依據各個債權、債務關系的具體情形加以判定。如何認識附隨義務，公平公正地自由裁量，平衡當事人之間、當事人與社會之間利益，實現附隨義務制度價值，筆者談一些個人粗淺認識。

 

一、   附隨義務的概念及特征

 

附隨義務，在國外各國制度中是一項比較具有特色的制度。早在羅馬時期，就有了附隨義務的雛形。羅馬法中，合同領域的誠信是課加于合同主體的具有明顯道德范疇的內容。羅馬法的誠信契約要求債務人除了履行契約上所規定的義務外，還要履行誠實、善良的契約外義務。附隨義務作為一個理論正式起源于十九世紀末二十 世紀初的德國民法判例與學說，雖然說它最初產生于具有成文法傳統的德國，但卻非因成文法而造就，德國的民法判例和學說造就了附隨義務。1900年《德國民法典》第二百四十二條將誠實信用規定為債法的基本原則,為法官解釋及補充合同當事人的權利義務、確定附隨義務的重要地位奠定了堅實的理論基礎，由此產生了大量的關于附隨義務的典型判例，創設了許多表現為注意義務、合作義務、告知說明義務等各種形態的附隨義務，形成了包括給付義務和附隨義務在內的保護合同當事人權益的"義務網"，并隨著法制進步逐漸裁成文法化。德國這項制度形成后，世界其他各國紛紛繼受，附隨義務成為了世界合同法制度的一項重要制度。德國附隨義務制度產生之初，是學者對法律判斷研究的結果。后來附隨義務制度發展，也與判例和學說相關。因此，合同法中對附隨義務的規定，大都屬于一般條款，往往缺乏基本的構成內容和補充。時至今日，判例和學說依然在附隨義務制度中占有重要的位置。

 

 附隨義務的發展雖然已歷經很長的階段，但理論界對其內涵沒有明確的規定，對其概念表述不一。作為成文法國家，附隨義務在我國民法理論界屬于新興的話題，頒布的合同法大膽借鑒了國外立法和學理成功經驗和最新成果，首次引進了附隨義務的情形，對合同義務的確定作了重大突破，具體規定保管、協助等附隨義務。但何為附隨義務，卻沒有明確的定義，學者對其內涵表述不一，理解各不相同。但是，大家達成的基本共識是：附隨義務，是在法律無明文規定、當事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現并維護對方當事人的利益--主要是人身和財產利益，遵循誠實信用原則，依據合同的性質、目的和交易習慣所承擔的作為或不作為的義務。[1]

 

從這一共識可以看出：其一，誠實信用原則是附隨義務產生的基礎；其二，保證債權人利益的實現及保護債權人人身、財產等合法利益是附隨義務的功能；其三、附隨義務在保護個人利益基礎上兼顧維護社會公平正義。上述表明，附隨義務以當事人之間的合同為關系前提，以誠實信用原則為依據，目的在于確保合同目的的實現，并維護合同當事人的利益，其義務內容也并非自合同關系成立開始就已確立，而是根據合同的性質、目的和交易習慣，隨著合同關系的進展逐步得以確定。因此，附隨義務具有以下特征：

 

1、附隨義務的地位具有從屬性。在合同關系中，合同義務分為法定義務和約定義務兩種，這兩種均有明確的法律和合同約定為依據，不但具有明確的法律效力，而且具有較高的權威性，是合同關系的主要義務。較之而言，附隨義務是合同義務的擴張，是當事人按照約定全面履行給付義務的同時，必須履行通知、減損、協助、保證等與合同有關的義務。[2]附隨義務的價值在于更好地實現債權人的利益，其衍生和附屬于法定義務、約定義務，其法律效力相對較低。所以，附隨義務在合同關系中居于從屬地位；

 

2、附隨義務的產生具有不確定性。我們知道，合同的法定義務和約定義務在合同成立之初就已經被法律明確確定或為當事人所約定。相反的是，附隨義務具有一定的特殊性，它并非自始確定，隨著合同關系的進行，根據合同的目的和維護合同當事人利益需要而逐步確定，視具體情況要求當事人遵守某項的義務，以維護對方當事人的利益。這種不確定性表現在：一是什么樣的合同會產生什么樣的附隨義務是不確定的；二是合同運行到何種階段會產生附隨義務也是不確定的。另，附隨義務不受合同種類和性質的限制，任何類型的合同均可發生附隨義務。此外，附隨義務也不受合同是否有效存在的制約，在簽約前、簽約中和履約后的所有階段都可能發生；

 

3、附隨義務的后果具有法定性。合同法屬于私法范疇，意思自治、鼓勵交易是合同法的基本原則。因此，合同法中的大多數條款均屬于任意性規范，當事人在不違反法律強制性規定的前提下，可以在契約自由原則的框架內自主約定合同內容，任意設定合同關系中雙方的權利和義務。而附隨義務則是基于誠實信用原則產生的，即使當事人雙方在訂立合同時沒有約定，也不影響該種義務的存在，而且，一般情況下當事人也無權廢止此類義務。

 

二、   附隨義務的種類

 

債之關系作為一種發展性之過程，附隨義務在債之不斷發展過程中表現為不同類型的義務，在誠實信用原則指引下，輔助合同給付義務的實現。學者門根據不同的劃分標準，把附隨義務分成不同種類。根據履行義務階段不同，附隨義務被分為締約過程中的附隨義務和締約成立至履約完畢階段的附隨義務；根據附隨義務地位，附隨義務可分為輔助（或非獨立）的附隨義務和補助的獨立的附隨義務；[3]根據附隨義務功能，附隨義務又被化分為違反輔助性附隨義務和保護性附隨義務等等。

 

法律對附隨義務種類是如何對定的呢？我國合同法第六十條規定：當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的、交易習慣履行通知、協助、保密等義務。根據該規定，法律規定的附隨義務大體包括了以下幾種：

 

1、通知義務，指合同當事人應將對合同相對方利益有重大影響的事項告知對方的義務，又稱告知義務。合同履行及目的的實現，需要雙方當事人通力配合，需要當事人互通信息。如果依據誠實信用原則，當事人應主動地通知對方。此時，可認為他有通知義務。這種類型的義務是較為常見的附隨義務，合同法規定的條款也較多，如第一百五十八條、第一百九十一條；

 

2、說明義務，指合同當事人對合同相對方利益有重大影響的事項應向對方說明。我國合同法在總則條款中規定格式條款提供者對免責或限責條款的說明，就是一種附隨義務。另外，分則中也具體規定一些說明義務，如出賣人在交付標的物時，應當如實向買受人說明有關標的物的適用、維修、保養方法等；

 

3、協助義務，又稱協作義務，是指合同當事人應互為對方行使合同權利、履行合同義務提供便利和照顧，促使合同目的圓滿實現。為平衡當事人之間的利益，誠實信用原則要求當事人負有協助義務，要求當事人在締約過程中承擔協助義務，在履約過程中，應顧及另一方當事人及標的物的狀況，最大限度地運用能力和手段實現對方的愿望。合同終止時，應協助對方處理與合同有關的事務等。在合同關系上，權利義務通常是相對的，債務人履行給付義務，以滿足債權人利益為目的。而債權人必須以自己的行為接受債務人的履行，配合債務人完成履行行為，才能實現合同利益。如果沒有債權人的配合、創造必要的條件，合同將無法得到履行或不能達到履行的效果。《合同法》第二百六十條、第二百七十五條、第二百七十七條等均有此相應的規定；

 

4、照顧義務，又稱注意義務，是指債務人履行合同時，應以謹慎、誠實的態度照顧合同相對方及合中的標的物，輔助債權人實現給付利益。這是對債務人履行債務時的一般要求，債務人的注意程度因其地位、職業、判斷能力的性質不同而不同。一般而言，當事人應當作為一個善良管理人，并象管理自己事務一樣對附隨義務盡心職盡責，以盡到保護對方合法權益的義務。《合同法》第一百五十六條、第二百四十七條、第三百零一條則作了這方面的規定；

 

5、保密義務，是指合同當事人負有將通過合同關系而了解到的對方的秘密予以保密的義務，不得對第三人泄露。故，保密義務又稱之為忠實義務。當事人在合同訂立時，為了使對方了解和信任，一方往往要向對方透露自己的一些秘密。這些秘密主要表現為商業秘密、技術秘密等。無論合同成立是否，當事人不得泄露或不正當地使用這些秘密。實際上，保密是一種消極的義務，只要當事人消極不作為。因此，保密義務的履行通常不會給義務人帶來額外的負擔；

 

6、保護義務，當事人履行合同時，應盡交易上的必要注意，保護相對方人身和財產利益。如合同法第二百八十二條、第三百三十三條、第三百零三條規定。

 

上述情形表明，我國合同法對附隨義務給予了全面的認可，使其法定化。可以說，附隨義務獨特的社會利益平衡功能為其發展提供了余地，促進社會對合同利益關系的調節更加有力，對維護社會權利、實現平衡正義意義更大。然而，合同法的屬性與社會現實兩方面決定了附隨義務只是民法在其能力所及范圍之內協調個人利益與社會利益矛盾，去追求實質公平正義，現實中仍然具有一定的局限性：其一，附隨義務法定化不能改變改變其附隨性。附隨義務為合同法確認，多項條款規定附隨義務，成為合同當事人的法定義務，這昭示著附隨義務法律地位的提高。但是，合同法對其關注程度遠遠不及對約定義務及與約定相關的法定義務的關注程度，而且從實際的合同關系看，附隨義務一般是依據合同的性質、目的和交易習慣而產生的，根據合同的事項和現實情況確定告知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務內容。因此，附隨義務仍從屬于法定義務、約定義務，并沒有從根本上改變附隨性。這說明了在合同法視角里，合同依然是以意思自治為主的民事關系，契約自由原則盡管受到一定限制，但是此限制與其作用的空間相比微不足道。因為合同當事人的意思自治是市場之手調節經濟的微觀基礎，扼殺自由意志便會窒息市場生氣。[4]

 

三、附隨義務認定及責任承擔

 

確立附隨義務理論，以保護當事人的利益和交易安全，這是民法理論界形成的共識，也是各國立法的必然趨勢。附隨義務并非自始確立，在具體民事活動中，當事人是否存在附隨義務，何種程度承擔違反附隨義務責任，當事人并非在合同中明確、直接約定，使得其無法在法律上體現，具有抽象性、不確定性和模糊性。附隨義務以誠實信用原則為導向，依據合同關系發展的社會態樣而決定。由于社會生活的多樣性，附隨義務表現出多樣相。如前所述附隨義務的種類，但這僅僅事常見的類型，法律不可能窮盡例舉。發生糾紛后，如何認定附隨義務以及范圍如何，判定附隨義務完全履行、不適當履行，不僅涉及判斷標準的確認，且事關法律設定附隨義務的宗旨能否公正體現。如何對附隨義務裁量，目前尚未形成同意的標準，需要通過法官行使自由裁量權而判定。然而，自由裁量權是把雙刃劍，法官應當理性地、恰如其分地行使，以彌補這項制度的局限。筆者認為，可以從以下幾點考量。

 

1、與合同關聯性。在現行的法律框架下，界定合同的附隨義務，首先要從合同產生的目的除法，看附隨義務是否與合同的締結、履行存在關聯，包括合同締結或履行引起的義務，或為輔助合同締結行為或履行行為所要的義務。在具體案件中，要結合個案的具體情形認定；

 

2、與交易習慣性關聯性。附隨義務基于交易習慣，在難以判斷是否與合同存在關聯性時，可以援引交易習慣為參照標準。交易習慣事是當事人合同履行的內容，是對合同關聯性的補充，如果義務的履行是當事人雙方在合同締結或履行過程中所形成的交易習慣，可以認定該義務與合同有關聯性，進而明確合同締結或履行的具體附隨義務情形；

 

3、與誠實信用原則關聯性。附隨義務是基于誠實信用原則產生的法定義務，而誠實信用原則是隱含在附隨義務內部的價值標準。誠實信用原則要求當事人在從事民事活動中，講求信用，恪守諾言，在不損害他人利益和社會利益前提下，追求自己的利益，以善意方式行使權益和履行義務。附隨義務內容不是當事人簽訂、履行合同時所做約定，而是倫理道德在法律上的體現，具體體現就是誠實信用原則。在無法依據上述二個標準判斷時，可以依據誠實信用原則，視案情結合日常生活經驗法則分析，認定各方義務的履行。

 

義務是責任發生的前提，責任是義務不履行的結果，無義務無責任。違反附隨義務，必然要承擔責任的結果，適用《合同法》第107條規定："當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任。"現實生活中，大多附隨義務游離于法律和合同規定之外，上述救濟手段的適用并不是排他的,在很多情形下債權人往往可以通過行使上述一項或幾項權利使自己獲得救濟。一般而言，民事責任構成要件有四個方面，附隨義務作為民事義務的一種，其責任承擔亦遵循其構成要件。

 

1、須有損害事實的發生。無損害即無賠償,這是羅馬法以來損害賠償法的基本原則。損害事實不管是直接損害還是間接損害,都是對當事人合法權益的侵犯,應該要求其承擔相應的民事責任；

 

2、 須有違反附隨義務的行為。表現為債務人存在違反附隨義務的作為或不作為。從根本上說，附隨義務是為了保障履行給付義務或保護當事人的人身或財產利益,于合同發展過程中基于誠實信用原則而產生的,其外延是相當廣泛的,具體內容應隨著交易內容以及合同類型的不同而不同，因而要根據個案具體情況來確定，不能依照例舉，對號入座；

 

3、附隨義務的違反與損害事實之間有因果關系。一方損害的事實的發生，是由于另一方違反附隨義務的行為造成的。依照因果關系說,并不要求法官對每一個案件都追求客觀的、本質的必然聯系,只要求明確原因事實與損害結果之間在通常情形下存在的可能性。在通常情況下,依社會一般見解只要認為違反附隨義務的行為有致損害結果發生的可能性,就應認定兩者之間存在因果關系；

 

4、 義務人須有過錯。過錯是指行為人未盡自己應盡和能盡的注意而違反義務,包括故意和過失。依大多數學者看法，我國合同法采用無過錯原則。既然合同法規定了合同各個階段可能存在的附隨義務,違反附隨義務是否就適用無過錯原則。這種觀點是不能認同的，畢竟附隨義務而言不同于違約責任。因為，附隨義務基于誠信原則而產生,以處于同等地位的一般人處理相同事務時應盡的同類義務為標準，一般不由當事人雙方在合同中另作約定。[5]對于違反附隨義務，考慮到當事人各方利益，保護法律自由和安全的雙重價值，對違反附隨義務，歸責原則使用過錯原則為宜。

 

總之，對附隨義務制度的運用還在探索、實踐，如何在更大范圍、更高層次上實現附隨義務的制度價值，還需在立法上將附隨義務法律效果明確化、制度化，保證該制度的正確性、公證性，充分發揮其調整合同關系、平衡當事人之間、當事人與社會之間的利益的能力。